CSJ - SP30291(12-05-2010)

CAS ION 3 91

WILSON ENRIQUE PADILLA G RCIA otro

A /civiz,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 152 Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado WILSON ENRIQUE PADILLA GARCíA en contra de la sentencia de segundo grado de 27 de noviembre de 2007 mediante la cual el Tribunal Superior de Valledupar revocó la de carácter absolutorio proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná (Cesar) y en su reemplazo lo condenó como autor del delito de contrato sin 2

CAS -I-Ó--N--- 50V291

WILSON ENRIQUE PADILLA G RCÍA ss\ otro /3._?-7-Puz (cid:9) e.e.il`Mo;z cumplimiento de requisitos legales. La misma decisión condenatoria afectó a Gabriel Figueredo Arzuaga pero en calidad de interviniente del citado ilícito. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 17 de diciembre de 2002, Wilson Enrique Padilla García, en su condición de Alcalde del municipio de Chiriguaná (Cesar) celebró un contrato con Gabriel Figueredo Arzuaga, representante legal del establecimiento comercial "Personal System" —empresa dedicada a la capacitación y suministro de computadores—, por valor de veintinueve millones setecientos mil pesos ($29.700.000,00), cuyo

objeto era el suministro de 1.000 pupitres unipersonales, los cuales iban a ser repartidos en diferentes escuelas y colegios de esa localidad. Para tal contratación, se recibieron ofertas extemporáneas de otros proponentes, se pactó un anticipo del 50% del valor del contrato —el cual fue pagado el 30 de diciembre de 2002, dos días antes de su respectiva publicación en la Gaceta Departamental— y pese a que el saldo iría a ser cancelado en febrero de 2003 a la entrega de los pupitres, el 4 de julio siguiente le fue dado al contratista un abono no previsto contractualmente y sólo el 25 de agosto de la anualidad en cita éste constituyó póliza 3

CAS ION Ç291

WILSON ENRIQUE PADILLA d'ARCÍA Totro S:4 24~ f-e para amparar la calidad de los bienes suministrados, entre otras, anomalías. La Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación en contra de WILSON ENRIQUE PADILLA GARCÍA y Gabriel Figueredo Arzuaga a quienes vinculó a través de indagatoria. Mediante proveído de 16 de julio de 2004 les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin el beneficio de la libertad provisional, al primero como presunto autor del delito de peculado por apropiación en concurso con el punible de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, y al segundo en calidad de interviniente de los mismos comportamientos. No obstante, mediante providencia de 12 de agosto de 2004, el instructor, al resolver el recurso de reposición elevado por uno de

los defensores, precisó que la conducta imputada era la de interés indebido en la celebración de contratos, porque las fases del convenio denotaban el ánimo del Alcalde de favorecer a la empresa de su amigo Figueredo Arzuaga, la cual incluso carecía de la capacidad técnica y locativa para la fabricación de los pupitres. Respecto del ilícito de peculado por apropiación resaltó que si bien mediaba un informe del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación en el que luego de las pesquisas en varios centros educativos se relacionaban los pupitres, ello no desnaturalizaba el ilícito y podría valorarse posteriormente como un reintegro de los bienes. 4

CAS ION4291

WILSON ENRIQUE PADILLA G41CÍA otro Z2 24 9;1 terncb (cid:9) ceaGtetiz Clausurada la investigación, el mérito sumarial fue calificado el 9 de septiembre de 2005 con resolución de acusación en contra de los procesados, conservado el mismo grado de participación atribuido, por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación, registrándose en la parte resolutiva que se trataba de los ilícitos "descritos en el Capítulo Primero y Capítulo Cuarto,. del Título XV, del libro segundo de la legislación penal sustantiva". En virtud del recurso de apelación promovido por los defensores de los procesados, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, por decisión de 10 de noviembre de 2005 les precluyó la investigación por el delito de peculado por apropiación

al estimar que el instructor no había acreditado la cantidad de pupitres entregados ni la calidad de los mismos, lo cual impedía precisar la cuantía del ilícito, bien por los elementos faltantes o por las deficiencias en su elaboración al no haberse ajustado cabalmente a los términos de referencia, ante lo cual se generaban dudas de tal comportamiento. De otro lado, insistió el superior en que la acusación versaba por el delito de interés indebido en la celebración de contratos en cuanto se advertía que el proceso contractual estuvo guiado por los lazos de amistad que mantenían los incriminados, lo cual había sido avizorado por el instructor cuando resaltó las inconsistencias en las ofertas demostrativas de querer favorecer a Figueredo Arzuaga.

CASA 291

WILSON ENRIQUE PADILLA G ci y otro j-2-12:0a¿Z,, Ç -,54- ,,t~co 44 Çt,e ce La fase del juicio la adelantó el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná (Cesar), despacho que una vez surtió el acto público de juzgamiento, mediante sentencia de 9 de febrero de 2007, en aplicación del principio de resolución de duda, absolvió a los enjuiciados de los cargos formulados. Ante el recurso de apelación instaurado por el representante del Ministerio Público, el Tribunal Superior de Valledupar a través de sentencia de 27 de noviembre de 2007 revocó la de su inferior, y en su reemplazo, condenó a WILSON ENRIQUE PADILLA GARCÍA como autor del delito de contrato sin cumplimiento de

requisitos legales, a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, otorgándole la prisión domiciliaria, en tanto que respecto de Gabriel Figueredo Arzuaga lo condenó como interviniente del mismo comportamiento punible a treinta y seis (36) meses de prisión y multa de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Aunque a este último le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, también en la parte resolutiva le otorgó "la ejecución de la pena privativa de la libertad en su lugar de residencia". Por el mismo término de la pena privativa de la libertad impuesta a cada uno les fijó la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 6

CAIÓNIir 291

WILSON ENRIQUE PADILLA G CÍA y\otro

,94 -(.t.,‘,¿.z El apoderado de WILSON ENRIQUE PADILLA GARCÍA impugnó de manera extraordinaria con la respectiva demanda de casación, declarada ajustada a los requerimientos legales y sobre la cual se recibió el concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA Con apoyo en la causal tercera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor formula un cargo, por nulidad, ante la infracción del derecho de defensa. Denuncia que en el fallo fueron desconocidas las garantías fundamentales de su asistido al haber sido condenado como autor del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales,

cuando en la resolución de acusación le fue imputado el interés indebido en la celebración de contratos, punible al cual la defensa en el juicio apuntó a refutar, resultando sorprendida cuando el ad quem emitió sentencia por otro delito. Luego de citar el antecedente jurisprudencial de 27 de abril de 2005 (Radicación 19628), señala que si bien ambas conductas se hallan en el mismo título y capítulo del Código Penal, difieren de sus elementos y estructura sin que medie identidad óntica que avale la variación de la calificación jurídica hecha por el Tribunal. 7 CAS (cid:9) r'N 3 t 291 WILSON ENRIQUE PADILLA GÁ CÍA itro t (cid:9) m-nuz Por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo y declarar la nulidad desde la intervención del fiscal en la audiencia pública. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal sugiere a la Corte casar el fallo por razón del cargo formulado. Destaca que efectivamente el juez colegiado optó por condenar por un delito que no fue objeto de acusación al creer que se trataba de los mismos hechos objeto de debate, basado en que los ilícitos se encontraban en el mismo título y capítulo del ordenamiento sustantivo penal. Respalda la afirmación del censor relacionada con que el procesado fue sorprendido con imputaciones fácticas y jurídicas que no tuvo oportunidad de controvertir, pues los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en su celebración responden a figuras autónomas e

independientes, en las cuales su núcleo básico difiere (legalidad objetiva, en una, inclinación de ánimo, en la otra). Bajo tal postulado, estima que resultaron afectadas las garantías fundamentales del enjuiciado al no permitírsele alguna posibilidad real de defenderse frente a esa nueva imputación, por ello, pide la anulación procesal desde la intervención del fiscal en la 8 CAS 10 9291

WILSON ENRIQUE PADILLA GARCÍA y btro

4é 4 ?"(:;;.. 4-7 • audiencia pública a fin de que juez le haga saber la necesidad de mudar la calificación jurídica y cumplir así con el trámite previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El punto central del embate del libelista se traduce en la falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación, y si bien el numeral 2° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 contempla la específica causal de casación para ese tipo de desafueros, nada impide que como lo hizo, se formule al amparo de la causal tercera de casación, por nulidad, al postular la pretermisión del derecho de defensa por haber sido condenado el procesado por un delito diferente del que le fue endilgado. Lo anterior cobra vigencia, porque PADILLA GARCÍA fue acusado como autor del delito de interés indebido en la celebración de contratos, pero en últimas condenado por el punible de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, pese a que tales comportamientos se ubican en el mismo título y capítulo del

Código Penal y tienen la misma penalidad (4 a 12 años de prisión; 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y 5 a 12 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas), yerro que además de afectar sus garantías fundamentales al ser (cid:9) 9 • (cid:9) CA (cid:9) I 0291 WILSON ENRIQUE PADILLA G"ARCI (cid:9) otro Zaf.: SX02-t7)a sorprendido con una imputación jurídica que no tuvo oportunidad de controvertir, socava la estructura del proceso al asumir el juez el rol de acusador a fin de ajustar la calificación jurídica a su criterio. 0 Conforme con los requisitos previstos en los numerales 1° y 3 del artículo 398 de Código de Procedimiento Penal en comento, ordenamiento bajo el cual se emitió la calificación del sumario, se exige que en la resolución de acusación la imputación no sólo sea fáctica, sino también jurídica, lo que impone detallar la conducta con todas sus circunstancias a fin de que de esa manera se refleje en la sentencia. Tal acto de calificación sumarial se constituye en el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, sobre el cual se soportarán el juicio y el fallo, garantía que irradia al derecho de defensa ya que el incriminado no podrá ser sorprendido con imputaciones que no haya tenido la ocasión de conocer y menos de controvertir, conservándose así la unidad lógica y jurídica del proceso.

Esa es la razón por la cual al juez le está vedado introducir hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas, adicionar agravantes, mutar la especie delictiva cuando con tales acciones le hace más gravosa la situación al sujeto pasivo de la acción judicial penal. ir\ 10

CASC1ÓN/8 291

WILSON ENRIQUE PADILLA ARCÍA y tro % .;;:;G (.4 GOZ.GMa No obstante, el artículo 404 del mismo estatuto prevé que en la fase del juicio pueda ajustarse la adecuación típica, procedimiento que puede darse a iniciativa del funcionario acusador o por petición o insinuación del juzgador, el cual busca preservar las garantías del procesado a fin de que cuente con la oportunidad para controvertir la acusación, incorporar nuevos elementos de juicio o suspender el proceso para analizar esa nueva imputación. La Sala respecto de la normativa aludida ha enfatizado en los aspectos que se deben observar para variar la calificación jurídica provisional cuando se advierte error en la calificación por parte del funcionario acusador al valorar los elementos de convicción o en la selección del precepto que regula el comportamiento investigado, o cuando por prueba sobreviniente se altera un elemento estructural del tipo, la forma de coparticipación o imputación subjetiva, o algún evento configurador de circunstancias que modifiquen los límites punitivos que hagan más gravosa la situación jurídica del enjuiciado. En un principio, la Corte en auto de 14 de febrero de 2000 (radicación 18457) señaló que: ..., la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es

jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible', es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado. 11(cid:9) / CAS «101\113 291

WILSON ENRIQUE PADILLA GARCÍA si otro

4 K,dim,,, 44z ( "Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto: "La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica. "En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variados. "3.2. La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser cambiado ni extralimitado. "Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y sí se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos.

"3.3. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende„ por la naturaleza del bien jurídico tutelado. "En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para 12

CAS/ICIóN 291

WILSON ENRIQUE PADILLA GARCÍA ylotro efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron. "3.4. Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente. "La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión "error en la calificación". "Este último desatino puede provenir de la apreciación de tos elementos de convicción que obraban en el díligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o de /a selección de la norma, o de su interpretación. "3.5. Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso: de cómplice a coautor).

"La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al "reconocimiento de una agravante", "desconocimiento de una circunstancia atenuante", y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad. "De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor. 13

CAS ON 3 291

WILSON ENRIQUE PADILLA G CÍA y otro

Zd 9,-,4 e,c2-24 9;t12%-m2: - "3.6. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación), forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo. "3.7. La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición de/juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora.

"Si el juez advierte la necesidad de cambiar la calificación, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: 3.7.1. Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez, como se verá adelante. "3.7.2. Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada. '3.7.3. No implica valoración alguna de la responsabilidad. '3.7.4. Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo. Si no, deberá expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto el criterio del juez, éste será considerado como materia del debate y de la sentencia, para efectos de la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo el juez instruir a los sujetos procesales al respecto. 14

CASACI•N , O91

W1LSON ENRIQUE PADILLA GARCÍA y otro 4j u.oe'xci ?z 3.8. Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni /a manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales, para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recumbles. "3.9. La oportunidad procesal para trocar la calificación, es la intervención del fiscal en la audiencia, porque al haber concluido con antelación a ella la práctica de pruebas, ya se cuenta con los

elementos de juicio suficientes para determinar si la dada es la adecuada o si se debe cambiar. Además, porque así lo dispone la ley. "3.10. Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión. "Así mismo, como se dijo, únicamente en esta oportunidad procesal puede exponer el juez su criterio sobre la necesidad de modificarla. "3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas. "4. Es necesario puntualizar que los errores en la calificación jurídica 15

CASAIIION /39291

WILSON ENRIQUE PADILLA GÁRCÍA y otro

2 ..._7///114miz provisional efectuada en la resolución de acusación, pueden corregirse, en la etapa de juzgamiento, a través de dos mecanismos: "Variando la calificación, en la forma antes expuesta; o a través del incidente de colisión de competencias, como se analiza a continuación. "Si el juez, antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su competencia, encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la conducta y ello afecta su competencia, la que corresponde a un funcionario judicial de igual jerarquía (por ejemplo, juez penal del circuito común frente al juez penal del circuito especializado) o de mayor jerarquía (por ejemplo, juez penal municipal frente al juez penal

del circuito) no es procedente modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de competencia, en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del C. de P. Penal. "Si como consecuencia de la alteración de la adecuación típica de la conducta, el conocimiento corresponde a un juez de menor jerarquía, se prorroga la competencia (art.405 ibidem), por lo que no es necesario acudir al incidente de colisión. "Además, que fijada la competencia, solo se podrá discutir por prueba sobre viniente. "Si el error en la adecuación típica del comportamiento no afecta la competencia, sólo podrá enmendarse en la audiencia de juzgamiento, en la forma ya expuesta. 16

CA4CIÓN/ 0291

WLSON ENRIQUE PADILLA GARCÍA otro

Wdm,~ -„-; ez (cid:9) l49 (lGtf.G "Por lo tanto, si en la fase del juicio, antes de /a audiencia de juzgamiento, el juez o el fiscal advierten que se ha incurrido en yerro en cuanto a la calificación dada a la conducta punible y ello no altera la competencia, el fiscal no puede variarla, ni aun el juez le puede hacer saber a él y a los demás sujetos procesales la necesidad de hacerlo, sino que tienen que esperarse a la intervención oral de aquél en la audiencia. "6. Al tenor de lo expuesto, en la estructura del nuevo estatuto procesal, sólo habrá nulidad por error en la calificación, cuando la variación en la adecuación típica del comportamiento implique cambio

de competencia. "7. Concluida la función acusatoria, con la mutación de la calificación o con la oposición del fiscal a la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, hay que darle a los sujetos procesales, particularmente a la defensa, la oportunidad para controvertiría, por lo cual, finalizada la intervención del fiscal, se les corre traslado de la modificación o de la propuesta por el juez, según el caso, pudiendo aquéllos solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias, siguiendo el trámite previsto en el numeral 1° del artículo 404. "8. Terminada la audiencia pública, el juez debe fallar sobre la imputación fáctica y jurídica contenida en la resolución de acusación, en la variación efectuada por el fiscal y en la propuesta por el juez como objeto de controversia, respetando el principio de congruencia. 17 (cid:9)

CA1 IÓN I291

WILSON ENRIQUE PADILLA GARCÍA \ otro W d7,2,1;a 7-7 "Por ende. le está vedado agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y. en general, hacer más gravosa su situación. "Es decir, lo más desventajoso que le puede ocurrir al procesado es que se le condena conforme a los cargos que le fueron definitivamente imputados en el debate. "Pero como consonancia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el de fallo, sino señalamiento de un eje

conceptual factico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, no se desconoce la congruencia, si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena atenuadamente, por la elemental razón de que si puede absolver, puede atenuar, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada. "En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas". Posteriormente, en providencia de 23 de abril de 2008 (Radicación 29339) la Corte replanteó la interpretación que se venía haciendo del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 al disponer que: "...para las variaciones agravadas de calificación referidas a un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, reconocimiento de una agravante y la variación de desconocimiento de una atenuante se pueden efectuar sólo mediante el presupuesto de 'prueba sobreviniente", requerimiento de procedibilidad 18

CASAC1 3029

WILSON ENRIQUE PADILLA GAR y ot 6...P.G77242 e:4 y probatorio que la disposición en cita de igual establece tienen cabida es tras la conclusión de la práctica de pruebas". En este orden, modificó la línea jurisprudencial que permitía la variación de la calificación no sólo por prueba sobreviniente, sino

también mediante prueba antecedente, esto es la realizada con una nueva mirada o apreciación probatoria, pues: "Al admitirse que la variación de la calificación pueda efectuarse de igual con 'pruebas antecedentes' requisito de procedibilidad no consagrado de manera expresa en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, de alguna manera se permite sin fundamento legal para el caso de debido proceso instrumental con incidencias sustanciales que la Fiscalía en la etapa del juicio pueda llegar a efectuar enmendaciones oficiosas a la calificación provisional dada en la resolución de acusación, bajo el solo predicado de la palabra de haber omitido valorar pruebas consideradas como 'antecedentes'. facultades oficiosas que por vía jurisprudencia! no son dables otorgar a un sujeto procesal no obstante que éste se predique como el titular de la acusación y que como tal, sólo puede proceder conforme a las "formas propias de/juicio" a variar la calificación, no bajo el argumento de la enmendación o del olvido valorativo de una 'prueba antecedente', sino bajo el presupuesto normativo y de debido proceso penal instrumental de incidencia sustancial de la 'prueba sobreviniente'. La Sala precisó que las variaciones de agravación, diferentes a la errónea calificación que hacen relación al nomen iuris, sólo son procedentes en la medida en que se dé el presupuesto fáctico de prueba sobreviniente surtida en la fase del juicio, así determinó que: 19

CAS ION 3 291

WILSON ENRIQUE PADILLA GÁRCÍA y otro

4rnz .Sfylke-nruz "Al hallarse ubicada la variación de la calificación al interior de la etapa

del juicio, fase de características esenciales de concentración y de contradicción probatoria, es como se comprende de acuerdo a lo imperado por el artículo 404 que las variaciones de la calificación distintas a los temas de errónea calificación que dicen relación con nomen iuris diferentes, sólo son procedentes conforme a dicha normativa en la medida en que hubiesen surgido "pruebas sobrevinientes" y que en su contrario ante la inexistencia material y jurídica de éstas en la etapa de/juicio, por ausencia de ese requisito de procedibilidad y postulado de necesidad de la prueba no es viable efectuar ninguna variación agravante de calificación". En el mismo sentido en la sentencia de 20 de julio de 2009 (radicación 31753) cuando la Corte indicó que: ... el fiscal tiene alguna limitación para modificar la calificación jurídica en la fase del juicio, en aras de garantizar la legalidad del procedimiento: "De manera puntual, la Sala precisó que la fiscalía no puede introducir modificaciones a la resolución de acusación para agravar el llamamiento a juicio sobre el presupuesto de "prueba antecedente"; lo que significa que si al proceso no se aporta una prueba posterior a la resolución de acusación que incida y determine la modificación a la calificación del sumario en sentido desfavorable al acusado, el fiscal no podrá variar la calificación jurídica en el juicio. 'Dicho de otro modo, si no existe modificación en el fundamento probatorio de la instrucción, la Fiscalía tiene la carga procesal (y por consiguiente el Estado) de asumir el error en la calificación jurídica de 1 H 1 20

CAS IÓN 30 1

G WILSON ENRIQUE PADILLA ARCÍA y o ,o

Zd„,40 /ida a ZZ57 la conducta por haber formulado una imputación incorrecta, con todas las consecuencias que ello implica. "Es decir: Cuando no sobreviene prueba que implique una modificación desfavorable a la imputación hecha en la acusación, los cargos se mantendrán en el juicio en la forma, términos y límites que marca la acusación, "errónea", ejecutoriada. Si no sobreviene prueba, la fiscalía no puede -por el trámite del artículo 404-, incrementar delitos en el juicio(2) ni modificar -en peorla acusación. "Es conveniente aclarar, además, que si al momento de calificar el sumario o posteriormente, aparece un medio de prueba que no fue tenido en cuenta por el Fiscal, por ejemplo, porque ordenada su práctica oportunamente antes del cierre de investigación solo se allega por el funcionario comisionado en esas oportunidades nada impediría que con base en tal prueba se adelantará el trámite reglado en e/ artículo 404 del C.P.P., como fue al no haber sido discutida no tuvo capacidad demostrativa en /a acusación de tal modo que por esa vía generara el eventual error en al calificación. "Ahora bien, si el fiscal establece que entre las pruebas con las que cuenta la investigación aparecen medios de convicción que comprometen la responsabilidad penal del procesado y (eventualmente) de terceros no vinculados al proceso. deberá compulsar las copias para que se adelante la investigación en forma separada. "En suma: El criterio que ahora prohíja la Corte consiste en que el Estado, como titular de la acción penal, asumirá las consecuencias que implique el error de la fiscalía en la calificación del sumario y que

eventualmente favorezcan al acusado, esp