CSJ - SP30383(12-11-2008)

Casación N°30383

Ct OCTAVIO CONTRERAS MORALES

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Aprobado Acta N° 329 Bogotá, D. C., noviembre doce (12) de dos mil ocho (2008).

VISTOS: Decide la Sala la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado OCTAVIO CONTRERAS MORALES contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, que lo condenó como cómplice de un delito de lavado de activos.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Los primeros fueron descritos en los siguientes términos por el ad quem: Se sabe que en la ciudad de Bogotá, por los años 1996 a 2001, mediante la constitución y compra de sociedades Página 1 de 17,"

Casación N°30383 Cl. OCTAVIO CONTRERAS MORALES improductivas, puramente nominales o de papel, se constituyó un holding empresarial conocido como empresas del Pagüey, a través de las cuales circularon papeles negociables por sumas que alcanzaron los $109000.000,00, provenientes de actividades de narcotráfico. Dentro de ese emporio, el señor OCTAVIO CONTRERAS MORALES fungió, nominalmente, como revisor fiscal en las sociedades Promotora Lagos del Pagüey S.A., Bienes y Valores JM & Cia., Sierras del Nilo S.A., Reservas del Pagüey S.A. y Cundicoop; su función se limitó, básicamente, a suscribir estados financieros y balances de

las empresas, con los cuales éstas accedieron al sistema bancario y bursátil a través del cual se dio circulación de valores.

2. Los anteriores hechos llevaron a que la Fiscalía General de la Nación el 20 de febrero de 2002 ordenara la apertura de la instrucción y librara orden de captura en contra de OCTAvio MORALES CONTRERAS, quien una vez fuera aprehendido se le escuchó en diligencia de indagatoria y posteriormente sometido a medida de aseguramiento restrictiva de la libertad.

3. Cerrada la instrucción el delegado fiscal acusó al procesado por el delito de lavado de activos a título de coautor, decisión que alcanzó firmeza el 7 de enero de 2005.

4. La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá que cumplió con las audiencias preparatoria y de juzgamiento, y el 15 de junio de 2007 profirió el fallo de primer grado mediante el cual condenó a OCTAVIO CONTRERAS MORALES a las penas de 74 meses de prisión, multa en cuantía de 280 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la k Página 2 de 17g

Casación N° 30383 Cf. OCTAVK) CONTRERAS MORALES libertad, al encontrarlo penalmente responsable a título de cómplice del delito de lavado de activos.

5. Como contra la anterior decisión se interpuso el recurso de apelación, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de 6 de marzo de 2008, dispuso confirmar el fallo del a quo.

6. Contra el fallo del ad quem se propuso por la defensora del procesado el recurso de casación y, luego del trámite correspondiente, enviadas las diligencias a esta Corporación para los fines consiguientes.

LA DEMANDA: Primer cargo: Propone una violación directa de la ley sustancial (Ley 600, artículo 2007.1). Señala como normas violadas por aplicación indebida los artículos 247 A del Código Penal de 1980, adicionado por el artículo 8° de la Ley 365 de 1997, y por falta de aplicación los artículos 6°, 9° y 10° de la Ley 599 de 2000.

Dice que en los eventos de lavado de activos resulta imprescindible la demostración del delito previo, y que en el presente asunto ello no ocurrió porque simplemente se demostró la existencia de una solicitud de extradición por lavado de activos para otro sujeto. Agrega que no es posible condenar por el delito Página 3 de 17d Casación N°30383 Cf. OCTAVIO CONTRERAS MORALES de lavado de activos señalando como delito subyacente el mismo tipo penal. Considera que de no haberse incurrido en el error indicado la sentencia hubiera sido absolutoria, razón por la cual reclama que la sentencia sea casada y que se absuelva al procesado.

Segundo cargo: Señala con fundamento en las causales 21 y 3a del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, que la sentencia se dictó en un proceso viciado. Alega la defensora demandante que no existe consonancia entre la acusación, en la que se indicó que

el procesado debía responder a título de coautor del delito de lavado de activos, y la sentencia, en la que se lo condenó como cómplice del citado tipo penal. Previamente reconoce que cuando se trata de violación al principio de congruencia se debe atacar el fallo por medio de la causal 2 del citado artículo, y enseguida expone la técnica que se debe utilizar cuando se alega en casación la existencia de una nulidad. Luego de citar apartes de los argumentos desarrollados en los fallos de las instancias considera que se presentó una grave violación del derecho de defensa, y a partir de citas jurisprudenciales considera vulnerado el principio de congruencia. Solicita que se invalide lo actuado a partir del cierre de la investigación. Página 4 de 17 i Casación N° 30383

C/. OCTAVIO CONTRERAS MORALES

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. El recurso extraordinario de casación es un mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segundo grado, desformalizado en lo relativo a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado se reclamaban, formalidades que en el presente ceden frente al principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.

2. En estas condiciones la casación es un medio extraordinario de impugnación y no constituye sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias y concluido con el fallo de segundo grado.

3. La admisión de la demanda exige el cumplimiento de unos mínimos y específicos requisitos orientados a demostrar a través de un juicio técnico jurídico que en la declaración de justicia

allí contenida -la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad-, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo.

4. La posibilidad de admisión de una demanda exige que en ella se sustente con argumentos que permitan colegir sin temor a equivocaciones los errores cometidos en las instancias, de donde se tiene que el cuestionamiento a la sentencia acusada debe ser Página 5 de 17

Casación N° 30383 Cf. OCTAVIO CONTRERAS MORRIS de objetiva comprensión, porque así lo exige la naturaleza y alcance de las normas que gobiernan la impugnación extraordinaria.

5. Las causales de casación son las que dimensionan la forma como se debe estructurar la denuncia sobre la inconstitucional e ilegalidad de la sentencia impugnada; por consiguiente, la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada al cumplimiento de unos requisitos formales mínimos, pero no sólo a ellos, sino que se debe demostrar el interés del censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos.

6. Ha de agregarse que de conformidad con lo previsto por el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, al recurso de

casación se accede de dos maneras, a saber: (i) La ordinaria, que procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, por delitos sancionados

con pena privativa de la libertad superior a 8 años; y (ji) La excepcional, que procede contra los fallos de segunda instancia dictados por las mismas corporaciones por conductas punibles castigadas con pena privativa de la libertad igual o inferior a 8 años, y por los jueces penales del circuito por cualquier delito, evento en el cual la Sala podrá admitir la demanda cuando lo considere preciso para el desarrollo de la fr Página 6 de 17 g Casación N° 30383 Ct. OCTAVIO CONTRERAS MORALES jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna las demás formalidades.

7. Este marco teórico permite afirmar que si bien la censora acertó en la demanda en los aspectos formales más elementalescomo lo son identificar los sujetos procesales, sintetizar los hechos juzgados y relacionar brevemente los antecedentes procesales-, desatendió reglas esenciales en la formulación de las causales y sin fundamento propone una violación directa de la ley sustantiva y un cargo con base en dos causales, razones que llevan a la Sala a inadmitir la demanda'.

8. Primer cargo: violación directa de la ley sustancial: La Corporación2 tiene fijado que para recurrir en casación a través de la causal primera, cuerpo primero (art. 207-1 de la Ley 600 de 2000), se exige que el actor cumpla con los siguientes requisitos: 8.1. Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error

(i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la

existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; La recurrente en el texto de su demanda acepta su impericia en materia del recurso extraordinario. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 2 de marzo de 2005, radicación 19627 y de 3 de agosto de 2005, radicación 19643, entre otras. Página 7 de 17 blfr Casación N°30383

C/. OCTAVIO CONTRERAS MORALES

(ji) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida. Y, (iii) Por interpretación errónea. Que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido. 8.2. Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste. 8.3. Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia. 8.4. Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir

su acusación hacia una de estas dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente. Página 8 de 17 Casación N° 30383 C/. OCTAVO CONTRERAS MORALES 8.5. Si predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida. 8.6. Respecto de una misma disposición legal no puede predicar simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. 8.7. Indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal. 8.8. Citar las normas que se estiman infringidas. 8.9. Si por esta vía el proponente reprocha al Juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia el fallador ha reconocido formalmente la presencia de la incertidumbre y que, sin embargo, ha condenado, con lo cual ha incurrido en falta de aplicación del artículo 7° del Código de Procedimiento Penal de 2000. 8.10. Cotejando la demanda presentada con las exigencias jurisprudenciales y la sentencia atacada se constata que el cargo no debe ser admitido porque las citas a las decisiones de las instancias son fragmentadas y desconocen los argumentos que permitieron emitir fallo de condena. Si bien es cierto que en los términos del principio de estricta tipicidad es correcto afirmar que el delito subyacente en el lavado de activos no puede ser una conducta típica de la misma

Página 9 de 17 Casación N° 30383 C/. OCTAVIO CONTRERAS MORALES denominación3, sí resulta incorrecto alegar a la luz de la evidencia documental, como lo hace la apoderada, que en las sentencias se haya afirmado que el delito oculto es un lavado de activos, porque el a quo y el ad quem hicieron expresa referencia al tráfico de estupefacientes. Así se tiene, por ejemplo, que el juez de primera instancia afirmó: [L]o que importa finalmente es que el origen primero de los valores fuera el narcotráfico..., porque lo relevante es que los valores que avanzan por tal cauce, en algún momento hayan pasado el cedazo de uno de los delitos, que legalmente le subyacen: para el caso el narcotráfico4.

Agregó: [E]stá documentado con toda claridad, que PABLO ROBERTO TRUJILLO DEVIA fue procesado en Estados Unidos por lavado de activos producto del narcotráfico, colegido de tal hecho que esa misma fuente irrigó las empresas del Pagüey, de las que éste hizo parte, de capitales espurios, en tanto agotada la investigación no se halló ninguna otra razón que justificara el patrimonio que manejaron 5.

Y el juez colegiado estableció que las sumas inyectadas a las sociedades antes mencionadas eran dineros provenientes de actividades ilegales como narcotráfico, con el propósito de darles apariencia de legalidad, circunstancias que se desprenden del paginarlo, esto es, de los documentos allegados por las 3 Lo hechos investigados se ejecutaron durante la vigencia del artículo 323 del Código Penal de 2000 de acuerdo a su texto original.

4 Sentencia de primera instancia, folios 35-36. Sentencia de primera instancia, folio 37. 5 Página 10 de 17 bi Casación N° 30383 C/. OCTAVIO CONTRERAS MORALES autoridades de los Estados Unidos de Norteamérica, elementos probatorios suficientes para colegir que OCTAVIO CONTRERAS MORALES esté inmerso en el tipo penal de lavado de activos en calidad de cómplices. Enseguida afirmó [que la investigación realizada por las autoridades norteamericanas y nacionales mostró por ejemplo, que la empresa del Pagiley alcanzó rendimientos de ciento nueve millones de pesos ($109'000.000,00), los cuales indudablemente provienen del tráfico de estupefacientes y por estas sumas fue investigado, procesado y condenado el señor PABLO ROBERTO TRUJILLO DEVIA, quien en la actualidad se encuentra purgando su pena en los Estados Unidos de América al estar plenamente acreditada la participación en el blanqueo de las ganancias producto de la venta de narcóticos en esa nación y su envio a Colombia'. Lo expuesto permite afirmar sin lugar a equivocaciones que los dineros que manejaron las empresas en las que el procesado actuaba como revisor fiscal, provenían o estaban "relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas, estupefacientes o sicotrópicas°, circunstancia prevista como una de las actividades alternativas consagradas en el artículo 323 del Código Penal.

Aquí es oportuno recordar: 1°. Que la imputación por lavado de activos es autónoma e independiente (cid:9) de (cid:9) cualquier (cid:9) otra (cid:9) conducta (cid:9) punible (cid:9) y (cid:9) para

fundamentar la imputación y la sentencia basta que se acredite la existencia de la conducta punible subyacente a 6 Sentenda de segunda instancia, folios 12-13. 7 Sentencia de segunda instancia, folios 14-15. f." Página 11 de 17 Casación N° 30383 C/. OCTAVIO CONTRERAS MORALES título de mera inferencia por la libertad probatoria que marca el sistema penal colombiano. 2°. Que para sentenciar por lavado de activos no se requiere de una decisión judicial que involucre al procesado en la comisión del comportamiento subyacente (delito base), entre otras razones porque el delito base puede ser cometido por terceros (éste es el caso) y no necesariamente por el lavador del activo. La norma tampoco exige la existencia de una condena (contra el procesado o contra terceros) por el comportamiento subyacente que genera el activo. En el sub judice, en donde la conducta del procesado se centró en ocultar el origen ilícito de unos bienes, en darles apariencia de legalidad, ello no impidió inferir que provienen de una actividad ilegal de las enlistadas en la norma. Por ello, y dada la autonomía de la conducta de lavado de activos, el objetivo del proceso penal (determinar la responsabilidad por lavado de activos) se cumplió en este asunto, porque se estableció de manera plena la actividad ilegal subyacente (fuente del recurso). La censura no se admite.

9. Segundo cargo: falta de congruencia entre la acusación y la sentencia: 9.1. De manera asistemática en la censura se propone simultáneamente por medio de las causales 22 y 32 una falta de

consonancia entre la acusación y la sentencia, siendo que, como lo ha definido la Sala, tal defecto debe ser atacado invocando la Página 12 de 17/ Casación N° 30383 C/. OCTAVIO CONTRERAS MORALES causal segunda de casación, que trata de la congruencia que debe mediar entre la formulación de cargos y el fallo. 9.2. Es bien sabido que la incongruencia puede presentarse, por ejemplo, cuando el juez condena por conductas que no se incluyeron en la acusación; cuando incorpora en el fallo circunstancias agravantes específicas o genéricas que no tuvo en cuenta el fiscal; cuando desconoce circunstancias de menor punibilidad expresamente reconocidas en la acusación y por ese efecto incrementa la condena; cuando modifica en perjuicio del procesado las formas de participación en la conducta punible (por ejemplo fue acusado como cómplice y lo condena como autor o como determinador); o cuando modifica en disfavor las formas de conducta (por ejemplo fue acusado por una actividad culposa y lo sentencia por una actividad dolosa). Cuando se acude a la casación, por vía de la casual segunda, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el actor debe entonces demostrar, a través de una argumentación lógica y coherente, una cualquiera de tales hipótesis. 9.3. En el asunto que centra el interés de la Sala el supuesto error a que hizo alusión la demandante de ninguna manera puede afectar la estructura del procedimiento, al menos desde la óptica del contenido sustancial del principio de congruencia previsto para los procedimientos señalados en la Ley 600 de 2000, bajo los

cuales se ha regido la presente actuación procesal, por lo siguiente: El sumario se calificó con resolución de acusación por el delito de lavado de activos en contra de OCTAVi0 CONTRERAS Página 13 de 17 ( Casación N° 30383 Cr. OCTAVA) CONTRERAS MORALES MORALES8 a título de coautor, determinación que no fue , impugnada, conllevando como obvia conclusión que, según la legislación procesal vigente para la época, ese era el marco jurídico sobre el cual gravitaba la imputación, límite que no podían rebasar en sus determinaciones finales el juez unitario en primera instancia ni el colegiado en segundo grado. Como quiera que los jueces de las instancias degradaron la acusación en tanto condenaron al acusado en calidad de cómplice del delito identificado en el pliego de cargos, surge de manera evidente una falta de interés jurídico de la demandante, en tanto que de prosperar su petición la solución sería que el acusado fuese condenado como coautor de lavado de activos, modalidad de intervención a la que corresponde una pena superior a la que incumbe para los cómplices. No se puede aducir que cuando se degrada la forma de participación en un delito se está sorprendiendo la defensa, porque en últimas el ataque que se eleva contra alguna de las modalidades de autoría -directa, mediata o coautoríapretende desvirtuar la participación del procesado en una conducta punible específica, definida en la resolución acusatoria. Y si la condena recae en un sujeto a quien se atribuye una de las modalidades de participación en el punible, empece de un

pliego de cargos en el que se considera al enjuiciado como coautor, tal circunstancia constituye muestra fehaciente del éxito, aunque parcial o limitado, que ha obtenido la defensa en el ejercicio de su función, porque de no haber alcanzado tal resultado las penas en contra del acusado hubieran sido más 8 Pliego acusatorio suscrito el 16 de noviembre de 1999 por la Fiscalla Sexta delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá. Página 14 de 17 Casación N° 30383 OCTAVO CONTRERAS MORALES altas, por lo que resulta contrario a la realidad procesal afirmar que se quebrantó el derecho defensa del procesado o que se le sorprendió con una imputación desconocida en el juicio que le impidiera su controversia. En esta materia la Sala9 tiene definido que lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es agravar la responsabilidad con relación a los cargos imputados en la resolución de acusación y sus modificaciones. Pero sí resulta totalmente lícito que ante una acusación que se haga a un procesado a título de autor de un delito se le condene como cómplice de tal hecho, porque en tal supuesto se mantiene sin fisuras el principio aludido. El cargo se inadmite.

10. Finalmente es oportuno resaltar que la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías del procesado OCTAVIO CONTRERAS MORALES, como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos de los artículo 205 de la Ley 600 de 2000.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE: 1°. INADMITIR la demanda de casación. En el mismo sentido, véase: Corte Suprema de Justicia, auto de 14 de febrero de 2002, 9 radicación 18457. Página 15 de 17 Casación N° 30383 C/. OCTAVIO CONTRERAS MORALES 2°. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

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JOSÉ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO • I/ (cid:9) 1/, • L • • - 10 NZÁLEZ DE LEMOS 4 asi

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JOR E LUIS •••• • NTERO MILANÉS

\ 1 \ V, SOCHA S LAMANCA (cid:9) Página 16 de 17 Casación N° 30383

OCTAVIO CONTRERAS MORALES

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria. 1 Página 17 de 17Ç