CSJ - SP30403(02-12-2008)

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CARLOS H. SARRIA SOLANO Y O.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 348

Bogotá. D. C., dos de diciembre de dos mil ocho. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional que a nombre propio presenta e invoca el procesado CARLOS HUMBERTO SARRIA SOLANO -en su condición de abogado-, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante la cual lo condenó por el concurso de delitos de fraude procesal y tentativa de estafa. Antecedentes.- 1.- Los hechos fueron declarados por el Juzgador de la manera siguiente: "De acuerdo con las pruebas obra ntes en los cuadernos se tiene que la ocurrencia de aquellos se suscitó de la siguiente manera: La señora María del Carmen Paredes. con base en una obligación hipotecaria constituida el 4 de agosto de 1999, demandó ejecutivamente a GLORIA AMPARO GARCÉS BURBANO y Heinz Wilhelm Rose. ocurriendo que la dama en comento con el fin de no CASAC1ÓN.RADICACIÓN. 3 C 4 03 CARLOS H. SARR A. SOLANO Y O. perder su vivienda, aceptó en una diligencia de conciliación ante la inspección del Trabajo de El Bordo Palia - Cauca, ser deudora laboral del señor

ALBERTO ORDÓÑEZ MOSQUERA, por la suma de $32.000.000, título que le sirvió a éste para, mediante apoderada judicial, demandar ejecutivamente a la señora GARCÉS BURBANO ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, presentándose la prelación de créditos a favor de esta última acreencia. En el proceso se demostraría la falsedad de esta última manifestación, ya que los supuestos ex patrona y ex trabajador, reconocieron que no era cierta la deuda laboral a que se ha aludido. En el proceso surgió sindicación de la participación de tales hechos del doctor CARLOS HUMBERTO SARRIA SOLANO, razón por la cual se lo vinculó al mismo" 2.- Abierta la investigación por la Fiscalía Tercera de la Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito con sede en Popayánl . se vinculó mediante indagatoria a los imputados GLORIA

AMPARO GARCÉS BURBANO2, CARLOS HUMBERTO SARRIA

SOLANO3. BRIGITTE BIBIANA LASSO MARTÍNEZ'', ALBERTO ORDÓÑEZ MOSQUERAC e IVÁN ALBERTO GARCÉS BURBAN06, Por medio de resolución proferida el 29 de septiembre de 2003 7, se definió la situación jurídica de los sindicados de la siguiente manera: (i) Abstenerse de imponer medida de aseguramiento a los indagados

GLORIA AMPARO GARCÉS BURBANO, ALBERTO ORDÓÑEZ

MOSQUERA, BRIGITTE BIBIANA LASSO e IVÁN HUMBERTO

GARCÉS BURBANO; (II) Imponer medida de aseguramiento Fi. 59 cno. 1 2 Fls 98 y ss. cno. 1 3 Fis. 113 y SS. cno. 1 Fis. 126 y ss. cno. 1 4 5 Fls. 133 y ss. cno. 1 6 Fls. 138 y SS. cno. 1 2

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CARLOS H. SARRIA SOLANO Y O. consistente en detención preventiva sin derecho a libertad provisional, al sindicado CARLOS HUMBERTO SARRIA SOLANO respecto de quien ordenó "la vinculación formal mediante diligencia de indagatoria, por el punible de la estafa". A través de resolución proferida el 3 de diciembre de 20038. la Fiscalía vinculó mediante declaratoria de persona ausente por el delito de tentativa de estafa al implicado CARLOS HUMBERTO SARRIA SOLANO y señaló que "como el defensor del procesado dentro de la presente investigación es el Dr. ELiviER IVÁN SOLANO, continuará su defensa por este delito". 3.- Mediante escrito presentado personalmente por parte de la procesada GLORIA AMPARO GARCÉS y coadyuvado por su defensor, aquella manifestó su voluntad de acogerse a sentencia anticipada "sólo por el delito de fraude procesar, lo que determinó la ruptura de la unidad procesal y la continuación del trámite en relación con las demás conductas imputadas y los otros procesadosg. 4.- Posteriormente, previa ejecutoria de la clausura del ciclo

instructivo'° y una vez vencido el término para alegar de conclusión, el 17 de marzo de 2004 calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de: GLORIA AMPARO GARCÉS BURBANO por el delito de estafa; CARLOS HUMBERTO SARRIA SOLANO, por el concurso de delitos de fraude procesal y • Fls 179 y ss. cno 1 C Fls 233 y ss. cno. 1 FI. 250 cno. 1 Fls. 245 y ss. cno. 1

3 1/ CASACIÓN.RADICACIÓN: 3 0 4 C 3 , 9

CARLOS H. SARRIA SOLANO Y O. estafa y: ALBERTO ORDÓÑEZ MOSQUERA, por el delito de fraude procesal. En esa misma determinación le impuso al sindicado SARRIA SOLANO medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de estafa y precluyó la investigación respecto de los procesados IVÁN ALBERTO GARCÉS BURBANO y BRIGITTE BIBIANA LASSO MARTÍNEZ. 4.- El juicio fue asumido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con sede en Popayán" en donde se llevó a cabo la vista públicau y el 15 de septiembre de 2006 puso fin a la instancia13 condenando al procesado CARLOS HUMBERTO SARRIA SOLANO a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión, al tiempo que le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y le concedió el de la prisión domiciliaria, entre otras determinaciones, a consecuencia de declararlo penalmente responsable del concurso de

delitos de fraude procesal y tentativa de estafa. Condenó a la procesada GLORIA AMPARO GARCÉS BURBANO a la pena principal de doce (12) meses de prisión por el delito de tentativa de estafa, al tiempo que le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, entre otras decisiones. Asimismo, decidió absolver al procesado ALBERTO ORDÓÑEZ MOSQUERA de los cargos que le fueron formulados. Fls. 291 cno. 1 12 Fls. 350 cno. 1 4

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CARLOS H. SARRIA SOLANO Y O. 5.- Recurrida esta decisión por el procesado CARLOS HUMBERTO SARRIA SOLAN014, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por medio del fallo de segunda instancia proferido el 27 de marzo de 2008, la confirmó integramente' s. Contra dicho fallo, este mismo procesado manifestó interponer recurso extraordinario de casación 16, el que fue concedido por la vía discrecional por parte del ad quern 17, y oportunamente presentó la correspondiente demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. La demanda.- Después de identificar los sujetos procesales y la sentencia materia de impugnación, y de resumir los hechos objeto del proceso y la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite (en cuya tarea entremezcla un cúmulo de consideraciones personales en las que, apartándose de su deber de objetividad, cuestiona no solamente las decisiones adoptadas sino la validez del proceso, e

introduce particulares comentarios sobre la prueba practicada), manifiesta que "la admisión de la demanda sustentatoria del recurso extraordinario de casación en la modalidad discrecional o excepcional instaurado contra la sentencia de segunda instancia proferida en desmedro del doctor CARLOS HUMBERTO SARRIA Fls 397 y ss. cno. 1 13 Fls. 446 cno. 1 •4 Fls. 266 y ss cno. Trib '5 Fls. 301 cno. Trib. 5

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CARLOS H. SARR A SOLANO Y O.

SOLANO se reporta procedente, en el entendido que en el contexto de dicha decisión se vulneraron algunas de sus garantías y derechos fundamentales, determinándose así su necesaria protección por parte de la H. Sala".8. En el acápite que denomina "identificación de las garantías y derechos fundamentales conculcados al Dr. Carlos Humberto Sarria Solano", menciona la "violación de la garantía fundamental de incidencia sustancial del derecho penal de acto", respecto de la cual señala que la transgresión se configura "en tanto que en las diligencias investigativas desarrolladas, subyacen principios fundados de prueba que permiten demostrar que mi conducta en manera alguna puede ubicarse como una acción adecuada típicamente en tales injustos penales .'". Anota que "en este proceso existen principios de prueba que apuntan a demostrar que el suscrito en modo alguno adecué (sic) mi conducta al injusto penal del fraude procesal y estafa (sic) en su modalidad de tentada por los que se me condena, toda vez que no fui indagado por el presunto delito de estafa". Considera, además,

que la Fiscalía, al declararlo persona ausente, ha debido designarle defensor de oficio, "encontrándonos ante dicha nulidad no sólo procesal sino también constitucional, a partir del auto en que la Fiscalía general de la Nación, me declaró persona ausente, y encontrándonos ante la inexistencia del delito. Igual aconteció con el presunto delito del fraude procesal ya que la misma justicia caucana no hizo absolutamente nada respecto a los diferentes medios de Fls. 318 cno. Trib FI. 68 cnc. anexe 6 /7.;.

CASACJÓN.RADICACIÓN: 3 0 4 03CARLOS H. SARRIA SOLANO Y O. prueba que solicité"2c Respecto de lo que el censor considera haber constituido ''violación de la garantía fundamental de incidencia sustancial del principiogarantía de legalidad de la prueba", manifiesta que dicha transgresión encuentra comprobación en el proceso, por virtud de la pena de multa que se le impuso, por haber sido condenado a pagar la suma equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, porque también se le impuso la obligación de pagar la suma de dieciocho millones de pesos por concepto de perjuicios materiales y el equivalente a cinco salarios mínimos mensuales por los de índole moral, así como al pago de una suma equivalente al 20% del monto total por razón de los honorarios causados, pese a que no fue notificado ni se le corrió el traslado correspondiente de la demanda de constitución de parte civil.

Seguidamente, con apoyo en las causales primera y tercera de casación, tres cargos formula el recurrente contra el fallo de segunda

instancia, en los que denuncia que éste es violatorio de la ley sustancial por la vía indirecta, como consecuencia de incurrir en error de hecho por falso raciocinio (cargo primero), en error de hecho por falso juicio de legalidad (cargo segundo), y por haberse proferido "en un juicio viciado de nulidad de la ley sustancial (sic), por haber incurrido en la omisión de pruebas legalmente producidas y que no se tuvieron en cuenta absolutamente para nada, incurriendo con ello en vías de hecho corno defectos procesales generando decisiones judiciales Fi. 77 anexo 20 Fls. 79-50 anexo 1

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CARLOS H. SARRIA SOLANO Y O. equivocadas, lo que amerita reexaminar la actuación procesal al estar viciada de las formas propias de cada juicio" (tercer cargo). En relación con el primer cargo, sostiene que el sentenciador "infringió reglas de la sana crítica al momento de adjudicarle a la prueba ('estimación de perjuicios hechos por la parte civil') el mérito conclusivo que en verdad no le corresponde, esto es. que desconoció los postulados de la lógica, ciencia, experiencia o sentido común'. Considera 'pertinente citar aquellos fragmentos de dichas sentencias en los que los juzgadores incurrieron en el error de hecho por falso raciocinio, en torno del análisis probatorio en el que se basa la estructuración de/ingrediente normativo de 'los perjuicios inherente a los delitos de fraude procesal y estafa en su modalidad de

tentada.22. Asegura que el Tribunal, no leyó ni analizó el cuaderno de la parte civil, y sin embargo procedió a fijar el monto de la indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales. Por ello no se percató que no se había avocado el conocimiento de la segunda demanda de constitución de parte civil. En tales condiciones, dice. "por sustracción de materia, esto es, al no integrarse la relación jurídico-procesal: demandante-demandado o lo que los doctrinantes han denominado 'la litis contestatio ., mal podía el señor Juez a quo, proceder a condenarme a pagar el monto de los 2'Fls. 156 anexo 22 FIs. 160 anexo CASACIÓN.RADICACIÓN: 3 4 03 CAROS H. SARRIA SOLANO Y O. perjuicios materiales y morales de que da cuenta la sentencia proferida en mi contra de fecha 15 de septiembre de 2006". Con la pretensión de denotar la regla de experiencia presuntamente desconocida en la sentencia, alude que "la doctora Brigitte Bíbiana Lasso Martínez, una vez tuvo conocimiento de la investigación penal por el presunto delito de fraude procesal ante la Fiscalía del conocimiento (sic), procedió inmediatamente a presentar la renuncia del poder que le había conferido el señor Alberto Ordóñez, en una actitud francamente sospechosa y malintencionada, fuera de las contradicciones en que incurrió en sendas declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento". Considera que por la vía de la constatación general y de la simple lógica, puede llegar a concluirse que la mencionada abogada, 'al

dejarse llevar por los consejosentre ellos el de su amigo-abogado, como lo manifiesta ante la Fiscalía-, el miedo, el efecto psicológico y social de tener que enfrentar como joven mujer —abogada, empleada al servicio de una gran empresa agenciosa de los Bancos de la región —destinada al cobro judicial y extrajudicial de los deudores hipotecarios del antiguo sistema UPAC y posteriormente UVR, •COVlIVOC etc., /a llevó fácil y comprensiblemente a mentir ante los estrados judiciales, tomándose tal testimonio en sospechoso por razón del mismo interés en relación con la misma investigación penal al comparecer como sindicada desde el comienzo de la misma debido a la denuncia penal que estableció el doctor Concha Orozco en representación de la señora María del Carmen Paredes de 9 y CASACIÓN.RADICACIÓN: 3 0 4 03 CARLOS H SARRIA SOLANO Y O Hurtado, afectando tanto su credibilidad como imparcialidad' 23. Manifiesta que esto mismo sucedió con la indagatoria rendida por Gloria Amparo Garcés Burbano, "quien desde un principio se encontraba diciendo la verdad en el sentido de haber manifestado que el suscrito nada tenía que ver con el consejo que el suscrito le había suministrado en el sentido de acudir a demanda laboral para poder salvaguardar sus intereses patrimoniales, quien fue fácilmente convencida por la funcionaria de la Fiscalía que le estaba tomando la declaración para que variara su versión, por cuanto la verdad de lo acontecido provenía de lo manifestado por la doctora Brigitte Bibiana Lasso Martínez, a quien le facilitó el testimonio para que lo leyera,

pero en vista de no haber llevado sus gafas, la servidora optó por leérsela y avalada por el doctor Roberto Bazzán, procedió finalmente a firmar la diligencia, donde me hizo los cargos en contra de su voluntad", como se establece en la grabación magnetofónica que entregó a su defensor desde la fase de instrucción pero que desafortunadamente no aportó al proceso. Censura que después de escuchar el casete, el a quo hubiere calificado dicha prueba como 'trasnochada' y no le hubiere dado la más mínima importancia tras considerar que ha debido allegarse en la etapa de instrucción y no la del juicio. Además, que simplemente la hubiese desechado sin plasmar tal documento en acta para su incorporación al proceso como era lo procedente, y sin tener en cuenta que el recaudo de esta prueba fue ordenado en la audiencia preparatoria cuando se accedió a practicar las pruebas solicitadas por la defensa. 23 Fis. 173 anexo. lo CASACION.RADICACIÓN: 3 0 4 03 CARLOS H. SARRIA SOLANO Y a A continuación sostiene que la señora Gloria Amparo Garcés Burbano, entra en contradicción en su declaración rendida ante la Fiscalía, y por lo mismo, de acuerdo con la sana crítica, no merece que se le tenga en cuenta, por cuanto su interés siempre ha sido el de recuperar su casa de habitación o el equivalente en dinero y agrega que, conforme a lo anterior, "bien puede afirmarse y advertirse que el suscrito no ejerció engaño a la administración de justicia", pues, según dice, 'jamás se me pasó por la mente proceder a aconsejar a la señora Gloria Amparo Garcés Burbano. para que

hiciera lo que hizo ante la Oficina de Trabajo y Seguridad Social de El Bordo; y posterior demanda ante el Juzgado Primero del Circuito de Popayán"24. Asevera que los juzgadores "a/ haber inferenciado que mis actos fueron actos de engaño sobre la administración de justicia y bienes patrimoniales —presunta estafa-, lo que hicieron fue violentar y apartarse de la lógica histórico-conceptual y categorial de la dogmática penal universal, la que en sus órdenes y rigores de saber, siempre ha considerado que los actos de engaño, deben reportar efectos y contenidos causales de daños/dad sobre las personas o sobre las cosas, y lo hicieron por cuanto no cumplieron a cabalidad con lo que les imponía /a misma ley: hacer una completa investigación, esto es, arrimando certeramente todas y cada una de las pruebas solicitadas por las partes en litigio, y no proceder como lo hicieron: condenarme únicamente con pruebas de cargo, violando flagrantemente el artículo 29 de la Carta Política .25. Fls. 182 anexo 24 25 Fis. 185 anexo 11 i CASACION.RADICACIÓN: 3 0 4 0 3

CARLOS H. SAR.RIA SOLANO Y O.

Seguidamente, reproduce un aparte de la indagatoria rendida por Iván Humberto Garcés, de la cual colige que según la lógica, los miembros de la familia Garcés Burbano estaban al tanto de todo el problema, dadas las condiciones especiales por las que estaba atravesando, por aquella época, la señora Gloria Amparo. Sostiene que excluida la estructuración del ingrediente normativo

referido al engaño, el error cometido por los juzgadores se proyecta a la sentencia, pues "ante esas ausencias probatorias, refulge incuestionable que los extremos sustantivos de las sentencias. de no haberse cometido ese falso raciocinio, debieron haber sido de naturaleza absolutoria, como quiera que mi conducta no podía enmarcarse en el tipo de la estafa y del fraude procesal". Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia recurrida y absolverlo de los cargos que le fueron formulados. En relación con el segundo cargo, postulado como subsidiario del primero, dice acusar la sentencia de segunda instancia, por haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 95 del Código Penal y la correlativa falta de aplicación del artículo 97.3 ejusdem, por cuanto la demanda de constitución de parte civil no fue admitida por la Fiscalía ni por el juzgado de conocimiento. Anota que a pesar de que el artículo 72 del Código de Procedimiento Penal de 2000 establece que el embargo de bienes del tercero civilmente responsable se podrá solicitar una vez se encuentre 12

CASACION.RADICACION: 3 0 4 O JCARLOS H. SAF?R A SOLANO Y O. ejecutoriada la resolución de acusación, mucho antes de que esto sucediera la Fiscalía, a petición del vocero de la parte civil, decretó el embargo de los bienes que figuran a nombre del recurrente.

Advierte que ese mismo abogado, solicitó a la justicia que se corriera traslado de la mencionada demanda, con resultados negativos, pero que tampoco resultaba procedente "por la elemental razón de que tal

demanda no fue avocada por la justicia penal", con lo cual, en su criterio, se violó el principio fundamental del debido proceso. Lo más grave, dice, "es que las sentencias de primer y segundo grado avalaron los presuntos Perjuicios estimados' por el vocero de la parte civil, y por lo mismo, en ese quantum de prueba que se reporta ilegar26. Asegura, además, que el juez de primera instancia omitió el deber de decretar pruebas de oficio, pues, en relación con el casete aportado por la defensa, se limitó a "escuchar la prueba trasnochada - y a sostener que el aportante tenía la carga de facilitar la aplicación de los controles de veracidad, cuando en realidad dicha carga le correspondía al Estado y no a los particulares, para lo cual el juez debía disponer la comparecencia al juzgado de los señores Gloria Amparo Garcés y Carlos Humberto Sarria, pudiendo incluso ordenar su conducción en caso de renuencia a comparecer, nada de lo cual hizo. Luego de advertir que 'nuestra actividad de impugnación desplegada en este segundo cargo subsidiario del libelo, dice relación con el 13

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CARLOS H. SARRIA SOLANO Y O. cuestionamiento de la condena al resarcimiento de los perjuicios materiales y morales supuestamente causados por el suscrito' 27, señala que 'el desarrollo de la censura tendrá como fundamento la causal primera de casación, cuerpo segundo del artículo 207, numeral 10 ejusdem, en el entendido cierto e irrefutable que la naturaleza, contenidos y esencia de esta vía de extraordinaria

impugnación, in integrum se identifica con la causal primera de casación, cuerpo segundo reglada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil aún vigente"28. Después de traer a colación algunos apartes del fallo de primera instancia en los cuales se alude al tema de la condena en perjuicios. manifiesta que la segunda demanda de constitución de parte civil no fue avocada ni admitida por la Fiscalía, por lo cual la resolución por cuyo medio la Fiscalía decretó las medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes denunciados como de propiedad del doctor SARRIA SOLANO es totalmente inexistente. Considera evidente que los juzgadores de instancia le impusieron la obligación de resarcir los perjuicios materiales y morales, con fundamento únicamente en la estimación de los perjuicios que hizo el mandatario judicial de la señora María del Carmen Paredes. Anota que asimismo "ambas sentencias quebrantaron el principio de congruencia de la sentencia", por cuanto, según dice, en la demanda de constitución de parte civil presentada por el mandatario judicial de la señora María del Carmen Paredes de Hurtado, no existe 25 Fls. 193 anexo Fls. 197 anexo 14

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CARLOS H. SARRIA SOLANO Y O. estimación de perjuicios, tal como lo expresan las sentencias, ya que lo que solicitó fue la práctica de una prueba pericia' que brilla por su ausencia. Insiste en que la condena al resarcimiento de los perjuicios materiales se identifica en un todo con la evaluación de las pruebas en forma irregular, 'luego /a trascendencia del error de derecho por

falsos juicios de legalidad que se derivó de la evaluación de dichos medios de prueba adquiere mayúscula e irrefutable connotación, en el entendido cierto que ningún otro elemento de prueba obrante en el proceso se erige a efectos de poder sustentar la condena en perjuicios materiales y morales en la cuantía determinada en resoluciones del fallo .29. Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia recurrida, y absolverlo de pagar perjuicios. En el tercer cargo, formulado al amparo de la causal tercera de casación, el recurrente sostiene que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad, "por haber incurrido en la omisión de pruebas legalmente producidas y que no se tuvieron en cuenta absolutamente para nada, incurriendo con ello en vías de hecho como defectos procesales generando decisiones judiciales equivocadas, lo que amerita reexaminar /a actuación procesal al estar viciada de las formas propias de cada juicio como lo exige y ordena artículo 29 de la Carta Política" 30 . 28 Fls. 200 anexo 79 Els. 232 anexo 15

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CARLOS H. SARRIA SOLANO Y O En relación con lo que denomina "primera nulidad", menciona que en el expediente no obra providencia por medio de la cual la Fiscalía lo hubiese citado a diligencia de indagatoria para escucharlo en relación con el presunto delito de estafa. procediendo a declararlo persona ausente, ordenando su captura pero sin que la misma hubiese sido comunicada a los organismos de seguridad del Estado. Sostiene que de haber sido citado a indagatoria por dicho delito

habría tenido la oportunidad de informarle a la justicia que el doctor Concha Orozco había cobrado el remate del producto del bien inmueble que fue objeto de tal medida. Después de mencionar que en la diligencia de indagatoria que rindió suministró la dirección de su residencia y de su trabajo, "luego la Fiscal no ha debido ordenar la declaratoria de persona ausente, precisamente por cuanto no tenía necesidad de ello'', agrega que el funcionario de instrucción ha debido designarle defensor de oficio, lo cual no hizo, "luego nos encontramos ante dicha nulidad no sólo procesal sino también constitucional". En relación con lo que el libelista denomina "segunda nulidad", sostiene ni la fiscalía instructora ni el juzgado de conocimiento avocaron la demanda de parte civil propuesta por la señora María del Carmen Paredes Hurtado por intermedio de apoderado judicial. Seguidamente reitera los planteamientos anteriores relacionados con el monto de la condena al pago de perjuicios para sostener que el juzgador "en forma apresurada. ilegal y arbitraria procedió a fijar el monto de tales perjuicios". FIs 235-236 anexo 16

/‘ ( CASACIÓN.RADICACIÓN: 3 0 4 33

CARLOS H. SARRIA SOLANO YO Respecto de lo que considera "tercera nulidad", manifiesta que ésta se configura por "la omisión probatoria al no ordenar el juzgado del conocimiento mediante auto la práctica de la prueba documental —casetesolicitada y legalmente producida de manera regular y oportuna en la audiencia preparatoria" Después de reproducir apartes de dicha diligencia, manifiesta que

"se violó flagrantemente mi legítimo derecho a mí defensa, por cuanto, repito una y mil veces, la justicia penal a pesar de haber ordenado la comparecencia de la señora GLORIA AMPARO GARCÉS BURBANO, para que se presentara al Despacho del señor Juez de la causa, a contestar las preguntas relacionadas con la grabación magnetofónica, no lo hizo, pretermitiendo la parte final del articulo 279 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000)'31. En torno a lo que considera "cuarta nulidad", el libelista sostiene que el fundamento de la ineficacia que denuncia radica en "la falta de defensa técnica en que incurrió mi defensor de confianza ... a quien en la etapa de instrucción le entregué pruebas importantes para que las aportara a favor de mis intereses, quien las entregó en la etapa del juicio, dejando sin embargo, otras por fuera de /a etapa preparatoria, lo que incidió en contra de mis intereses, quien entre otras cosas no se enteró que la Fiscalía del conocimiento ni el Juzgado no habían avocado el conocimiento de la demanda de constitución de parte civil, permitiendo de esta manera que incluso /a Fiscalía en tales condiciones en forma arbitraria procediera mediante providencia del 4 de diciembre de 2003, a ordenar el embargo de 17 (1 • CASACIÓN RADICACIÓN: 3 0 4 0 (cid:9) • CARI_OS H SARRIA SOLANO Y O. bienes de mi propiedad. orden judicial que lógicamente se torna en inexistente". Asegura no haber contado con una legítima defensa técnica ya que

su defensor de confianza ni siquiera allegó a la etapa de instrucción la grabación magnetofónica a que repetidamente ha hecho referencia, como tampoco unas declaraciones extrajuicio que dice haberle entregado. Además, agrega, su apoderado no se preocupó por contrainterrogar a las señoras Gloria Amparo Garcés Burbano y Brigitte Bibiana Lasso Martínez, no le pidió a la justicia la comparecencia de los testigos a través de los medios coercitivos dispuestos por el legislador para el testigo remiso, no le informó que el apoderado de la parte civil había presentado ilegalmente dos demandas de constitución de parte civil y; finalmente, no hizo nada para lograr la comparecencia de la señora Gloria Amparo Garcés con el propósito de verificar su voz y el contenido del casete. Concluye que como está demostrada la existencia de irregularidades procesales violatorias del debido proceso, solicita a la Corte casar la sentencia de segunda instancia. Alegato apreciatorio.- Durante el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes. hizo uso de este derecho la Procuradora 153 Judicial 11 Penal en Materia Penal, quien considera que la demanda de 31 Fls 255 anexo 18

CASAC: ÓN.RADiCACION: 3 0 4 03" CARLOS H. SARRIA SOLANO y0.. casación debe ser admitida por la Sala32

SE CONSIDERA:

1. En cuanto se refiere a la casación discrecional, la jurisprudencia de esta Corte33 ha establecido que el censor tiene por deber presentar la fundamentación debida frente a los dos únicos motivos que determinan la viabilidad de la admisión, sea que se pretenda el

desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de un derecho fundamental presuntamente transgredido en las instancias. Con dicho propósito, el demandante debe precisar, ciara y nítidamente, la razón o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el que no concurren los presupuestos de la casación común. De este modo, ha sido dicho, si el motivo de inconformidad radica en aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante debe desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto. En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según sea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada. 31 Fls. 337 y ss. cno. Trib. Cfr. por todos auto cas. de noviembre 18 de 2008. Rad. 30604 33 19

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CARLOS H. SARRIA SOLANO Y O En ese sentido, insistentemente ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación: desconocimiento de la etapa de investigación ylo juzgamiento: dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate

oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el