CSJ - SP30575(28-07-2010)

9 Casación No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 236 Bogotá, D.C., veintiocho de julio de dos mil diez. La Sala decide si admite las demandas de casación presentadas por los defensores de Ariel Ricardo Ortegón Rey, José Alfonso Ducuara Romero, y Johny Uilson Peñuela Martínez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar a través de la cual confirmó la condena que les impuso el Juzgado de Primera Instancia Adscrito a la Inspección General de la Policía Nacional. 1 Casaci,n No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros HECHOS La situación fáctica debatida en el proceso la estableció el Tribunal de la siguiente manera: "El 7 de mayo de 2005 se reportó que en desarrollo de la operación Boyacá-Atenas dirigida a la afectación de estructuras guerrilleras que delinquen en los departamentos de Boyacá, Arauca y Casanare, fue incautado material de guerra marca Indumil (8733 cartuchos calibre 556, 150 granadas 40 mm y 200 cartuchos 9 mm) el cual se encontraba camuflado en una caleta de doble fondo en la carpa del camión de placas TPA-912 que estaba parqueado en la Estación de servicio de Chiquinquirá. Las averiguaciones iniciales arrojaron que la munición había sido vendida y entregada por la Industria Militar al Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional según

factura 2560088 del 28-DIC-2004 y Acta 691 de la misma data con cargo al contrato inter-administrativo 085-MDPONAL-2003 y acta No. 073 de 2005. En el transcurso investigativo se estableció además un faltante de 18187 cartuchos calibre 556, 590 granadas de 40 mm (remesa 232 del 13-08-2004), 200 granadas 40 mm (remesa 2855 del 07-12-2004), 622 granadas 40 mm (remesa 2176 del 20-09-2004), 2940 cartuchos 9 mm., 13128 cartuchos 38L. y se determinó que con posterioridad a los hechos se elaboraron los recibos de entrega de 622 y 150 granadas para legalizar su entrega con destino a los grupos EMCAR e Hidrocarburos, remisiones que no se 2 Casación No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros realizaron . Igualmente se encontraron recibos de entrega de material bélico elaborado por cantidades mayores a las realmente entregadas (EMCAR-1, POLFA) Fueron vinculados a la investigación el personal del recibo y manejo del material de guerra, así, IJ CÉSAR AUGUSTO GUZMÁN RAMOS Almacenista General de Armamento, CM. ARIEL RICARDO ORTEGÓN REY Jefe del Almacén de Armamento de Servicios Especializados-DIRSE desde 1999 hasta diciembre de 2004, IT JHONY UILSON PEÑUELA MARTÍNEZ Armero y Almacenista (E) del DIRSE para la fecha de los hechos, AG. FABIO ERNESTO ARDILA GÓMEZ, del Almacén de Armamento DIRSE, quien con posterioridad

a detectarse la novedad elaboró los recibos el 12-MAY-2005 legalizando la entrega de 622 y 150 granadas, con los datos suministrados por ORTEGÓN REY, con fecha anterior y firma de quienes ya no ejercían los cargos de Almacenista, recogiendo las firmas de éstos en un apartado de la ciudad; y el IT. JOSÉ ALFONSO DUCUARA ROMERO Integrante del grupo EMCAR-1 encargado de ejercer el control del material de guerra destinado a ese Grupo de la DIRSE quien firmó como Almacenista del Grupo Hidrocarburos (inexistente para la fecha de los hechos y firma del recibo) en los documentos espurios elaborados con posterioridad a la incautación del material para su legalización." ACTUACIÓN PROCESAL Iniciada la instrucción se dispuso escuchar en indagatoria a los implicados, a quienes el Juzgado 144 de 3 Casación No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros Instrucción Penal Militar les resolvió situación jurídica con proveído del 15 de julio de 2005, en el que ordenó su detención preventiva.' Clausurada la investigación calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación del 4 de enero de 2006, en contra de Jhony Uilson Peñuela Martínez y Ariel Ricardo Ortegón Rey por los delitos de peculado por apropiación, falsead ideológica en documento público, falsedad material en documento público, fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, y concierto para delinquir; a José Alfonso Ducuara Romero como autor de los pu.n.ibles de

falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público, concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, y como cómplice de peculado por apropiación; a Fabio Ernesto Arcilla Gómez lo convocó .a juicio por los ilícitos de falsedad ideológica en documento público y falsedad material de documento público. Decretó, además, la cesación de procedimiento a favor del sindicado César Augusto Guzmán Ramos. 2 La Fiscalía 6 Penal Militar ante el Tribunal Superior mediante resolución del 22 de marzo de 2006, confirmó la decisión anterior, salvo en lo relacionado con la cesación I Fols. 1817 a 1887 Fols. 3188 a 3352 4 f i Casación No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros de procedimiento dispuesta en favor de Guzmán Ramos, a quien llamó a juicio por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. 3 Con sentencia del 8 de junio de 2007 el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional, dictó condena de conformidad con los cargos impuestos en el calificatorio de la siguiente manera: a Ortegón Rey lo sentenció a la pena de 30 arios de prisión, multa de $231234.177,10 e inhabilitación de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de libertad; a Peñuela Martínez le impuso 28 años de prisión, multa de $102'338.236 e inhabilitación de derechos por el término referido; a

Guzmán Ramos, lo condenó a 6 años de prisión, multa de $2'038.920 y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones por igual tiempo al de la pena principal; a Ducuara Romero y a Ardila Gómez los sentenció a 4 arios de prisión y 5 de interdicción de derechos y funciones públicas. El Tribunal Superior Penal Militar con la sentencia que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación, dictada el 22 de octubre de 2007, confirmó la decisión del juez de primera instancia. Fols. 3482 a 3522 3 5 Casación No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros La Corte resuelve si admite o no las demandas interpuestas. CONSIDERACIONES Como se trata de diversas demandas que contienen plurales cargos, en el propósito de evitar vanas repeticiones se resumirán en el orden de presentación e inmediatamente se realizará la calificación respectiva.

1. Demanda presentada a nombre de Ariel Ricardo Ortegón Rey. 1.1 Cargo primero. 'Violación indirecta por falta de aplicación'. Según el censor la sentencia infringe los artículos 7° del Código de Procedimiento Penal, 47 y 3 del

Código Penal Militar. El primero, asegura, porque al procesado se lo condenó por el delito de peculado por apropiación "bajo la presunción de culpabilidad, se dio por probado que el Comisario Ortegón, fue quien sustrajo y comercializó el Material del guerra que se encontró en Chiquinquírá Boyacá, en desarrollo de la operación Atenas, sin prueba existente en autos que indique en grado de certeza, cómo,

cuándo y dónde sustrajo y comercializó esa mercancía; tampoco reposa dentro del plenario que el material de guerra correspondía al 6 / Casación No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros mismo que tuvo él bajo su custodia en el lapso en que fuera almacenista. Es decir hasta el segundo semestre del año 2004." Por el contrario, asegura, se demostró que las granadas incautadas correspondían a la remesa 508 del 11 de marzo de 2005, de manera que el material no permaneció bajo custodia del Sargento Ortegón a... toda vez que estuvo a cargo del almacén de la DIRSE hasta el segundo semestre del 2004 (sic), y según lo probado y admitido en la sentencia, las granadas incautadas en la operación en mención, salieron del almacén general hacia la DIRSE, en fecha 11 de Mayo de 2005, (fecha para la cual el Sargento ya no estaba a cargo del almacén)... lo que reafirma la duda en su favor." Por esa razón, agrega, resulta igualmente errado que el Tribunal no hubiere accedido a la solicitud de variación de la calificación por peculado culposo, porque, insiste, aparece demostrado que el acusado no tuvo bajo su administración y custodia los bienes sobre los cuales se perpetró el atentado al bien jurídico de la administración de justicia. "Si Ortegón fue almacenista hasta el segundo semestre del 2004 (cuestiona el actor), cómo es que el área administrativa y contable no advierte las falencias de como (sic) se venía manejando el almacén al momento en el cual se realizó el

inventario con su debida auditoría, como (sic) es que sus superiores avalan el inventario que él hiciera cuando entregó el almacén; ¿valoró acaso el Tribunal dicha situación?, si no se dijo nada en ese momento es porque todo estaba en orden." Casación No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros En su criterio, el juzgador infirió la culpabilidad del señor Ortegón Rey por el simple hecho de haberse establecido que el material incautado pertenecía a la Policía Nacional, determinación intolerable en el sistema de justicia de un Estado garantista de los derechos fundamentales, en el cual "... no se puede deducir la verdad de cualquier manera, cuando se trata de vincular a una persona como responsable de una conducta punible {porque} debe valorase la prueba con mayor cautela, ya que es la libertad de las personas la que se encuentra en juego.» Entonces, asegura, el fallo carece de fundamento probatorio porque a pesar que se demostró la incautación del material de guerra hallado fuera de la custodia policial, de este hecho no puede inferirse lógicamente que quien lo sustrajo fue el Comisario Ortegón Rey. Por lo tanto, concluye, se genera una duda en relación con la persona que sustrajo esos elementos, pues pudo haber sido cualquier miembro de la Policía. Refiere, además, que el punible de falsedad ideológica de documento público se le atribuyó al procesado, no obstante que la conducta se realizó cuando ya había hecho entréga de la dependencia a su cargo "... el hecho de estar presente en el momento en que se trataba de legalizar mercancías salientes del almacén se dio por la casualidad de encontrarse devolviendo la dotación individual el día 12 de mayo de

2005, como consecuencia de su traslado, pero este sólo hecho no indica que sea determinador de esta conducta punible, no puede 8 f• Casación . 30575 José Alfonso Ducuara Rom ro y otros considerarse que él tenía algún interés de formalizar mercancías cuando ya el almacén se lo habían recibido y sobre el cual no hubo objeción alguna por parte de sus superiores; es más los recibos no los firmó ni los elaboró él, por lo que debió presumirse su inocencia respecto de este delito." Concluye señalando que el error es trascendente porque si el Tribual hubiere tenido en cuenta que para el 7 de mayo de 2005, cuando se incautaron los elementos en la ciudad de Chiquinquirá, el señor Ortegón Rey no se desempañaba como almacenista y que los explosivos y municiones no se encontraban bajo su administración; el sentenciador habría concluido que existe duda en relación con la responsabilidad del procesado en los delitos que se le atribuyen. Consideraciones de la Corte. La proposición y los argumentos que en torno a este reproche expone el recurrente, imponen recordar que el recurso extraordinario de casación es un control constitucional y legal que busca hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías constitucionales y legales debidas a las partes intervinientes en el proceso, la reparación de agravios inferidos a éstos, la unificación de la jurisprudencia; finalidades que se logran por alguna de las causales previstas en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, a través del cargo correspondiente fundamentado en forma clara y precisa.. 9 , r Casación No. 30575

José Alfonso Ducuara Romero y otros De esa manera, si se alega la violación indirecta de la ley sustancial el demandante debe tener en cuenta que ésta tiene como fuente los errores en la apreciación probatoria, los cuales pueden ser de hecho o de derecho. Los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la tergiversa, distorsiona, cercena o adiciona en su expresión láctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es apreciada en su exacta dimensión fáctica, y al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio). En consecuencia, si este es el motivo con base en el cual se cuestiona la legalidad y el acierto de la sentencia, se espera del recurrente la formulación del cargo correspondiente, lo cual significa que debe identificar tanto la prueba que contiene el error y la forma como se produjo esa transgresión mediata de la ley, esto es, porque aparece afectada en su existencia, en su 10 ,.-.r" 1 i Casación No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros

integridad o porque su apreciación desconoce las reglas de la sana crítica. En forma adicional debe acreditar la incidencia que ese medio probatorio tiene frente a la decisión cuestionada. Los errores de derecho, por su parte, entrañan la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); o cuando desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción); eventos en los cuales corresponde al actor señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión. En el cargo analizado el demandante atribuye al Tribunal el supuesto de haber violado de manera indirecta la ley sustancial porque declaró acreditada la responsabilidad del procesado en los ilícitos que se le atribuyen. Sin embargo, no precisa de qué forma se produjo la transgresión, si por un error de hecho o por uno de derecho; tampoco refiere el medio probatorio sobre el cual pudo recaer el alegado error, menos todavía demuestra la trascendencia del defecto en la decisión recurrida. '9 Casación No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros El cargo se concreta en afirmar que el Tribunal erró al no declarar la existencia de dudas razonables relacionadas con la responsabilidad del procesado en los ilícitos que se le atribuyen, manifestación que ofrece el actor sin

relacionar las pruebas a partir de las cuales pueda llegarse a ese estado de perplejidad, su contenido objetivo, si fueron contempladas por el Tribunal y de qué forma un nuevo análisis conduciría inexorablemente a la decisión que insinúa en el libelo, es decir, sin identificar yerro alguno con el cual el Tribunal hubiere transgredido normas de derecho sustancial en la declaración de los hechos y en la valoración de las pruebas que los acreditan. La alegación corresponde al criterio personal del recurrente quien considera que el tribunal indirectamente violó la ley sustancial al no tener en cuenta que el acusado carecía de la administración de los bienes objeto del peculado; porque debió calificar la conducta bajo la modalidad culposa de la ilicitud referida y, en relación con el delito de falsedad ideológica de documento público, porque cuando se ejecutó la conducta el procesado no se desempeñaba como almacenista de la Dirección de Servicios Especiales de la Policía Nacional; argumentos que en modo alguno develan la existencia de errores capaces de desvirtuar el acierto y la legalidad del fallo recurrido, cuando no tienen otra finalidad que oponer a la 12 Casación No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros valoración del sentenciador, la personal y caprichosa del recurrente. 1.2 Cargo segundo: "Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes Art. 181 de la Ley 906 de 2004 numeral 2°." Según afirma, la defensa del señor Ortegón Rey interpuso recurso de apelación en contra de la

providencia con la cual se le resolvió situación jurídica como presunto responsable de los delitos de peculado y falsedad. El funcionario de segunda instancia, agrega, hizo más gravosa su situación porque además solicitó la imputación de los delitos de tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y concierto para delinquir, determinación con la cual, asegura, quebrantó el principio constitucional previsto en el artículo 31 Superior. Alega además que en la actuación se desconocieron las garantías fundamentales porque la funcionaria que resolvió la apelación contra la decisión referida intervino además como ponente de la sentencia cuestionada, de manera que por haber dispuesto la investigación por los delitos de tráfico de armas y concierto para delinquir "no les iba a mejorar su situación al momento de decidir de fondo (y} confirmar una sentencia con una pena privativa exagerada, ni 13 Casación No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros siquiera se nota el ánimo por parte del órgano decisorio de hacer un análisis de las circunstancias subjetivas del condenado que bajo una eventual condena le hubiere podido hacer menos gravosa la situación." De esa manera, entiende que el error es trascendente porque el condenado soporta una pena superior a la que debería habérsele impuesto por los delitos de peculado y falsedad, si no hubiere mediado la decisión del funcionario de segundo grado con la cual dispuso que se le imputaran los delitos de tráfico de armas y concierto para delinquir. Consideraciones de la Corte.

En este cargo el actor señala dos circunstancias que supuestamente afectan la validez de la actuación, razón por la cual cobra interés recordar que‹,la proposición de la causal tercera de casación, debe comprender al menos la identificación del error advertido, los fundamentos fácticos y jurídicos, el motivo de la invalidación, es decir, si tiene origen en la falta de competencia, en la violación de las garantías fundamentales, o en irregularidades que afectan la estructura básica del proceso, especificando el momento procesal desde el cual se produjo el vicio, la cobertura de la nulidad y, de manera primordial, que la anomalía denunciada incidió de manera negativa en el 14 Casación h cr30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros sentido del fallo impugnado emergiendo como única forma de corrección la invalidación de lo actuado. El actor alega en este asunto como motivo de anulación del proceso, el desconocimiento del principio de limitación que regula la competencia del superior en el tramite del recurso de apelación, teniendo en cuenta que al momento de decidir la alzada interpuesta contra la providencia con la cual se resolvió la situación jurídica del señor Ortegón Rey, el Tribunal Militar no solo confirmó la medida dispuesta en su contra por los punibles de peculado y falsedad, sino que agravó su situación (cid:9) como quiera que solicitó la imputación de los delitos de TRÁFICO DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS y CONCIERTO PARA DELINQUIR. Quebrantando así el principio

constitucional consagrado en el art 31 de la Carta Política." Atendiendo los términos de la censura surge pertinente recordar que la competencia del superior funcional encargado de resolver el recurso de apelación, está limitada a los aspectos cuestionados y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, salvo la nulidad por su carácter oficioso, conforme lo establece el articulo 204 de la Ley 600 de 2000. Ello se explica por la naturaleza de los recursos, destinados a enmendar las incorrecciones que 15 Casa (cid:9) o. 30575 José Alfonso Ducuara omero y otros eventualmente puede cometer el funcionario judicial y que ocasionan perjuicio a alguno de los sujetos procesales; por ello el superior sólo puede revisar los aspectos controvertidos por el interesado en la impugnación y los que le resulten imprescindiblemente vinculados. Esta regla aplica frente a la apelación de las sentencias y de los autos interlocutorios de primera instancia, pues el conocimiento del superior lo determina la argumentación de la alzada la cual fija el alcance de su pronunciamiento, pues como lo tiene dicho y reiterado la jurisprudencia de la Sala,4 el proceso penal es, en esencia, escenario de controversia, a través del cual el Estado ejercita la potestad de investigar, juzgar y sancionar la realización de conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico. Esa actividad, sin embargo, en virtud del principio de legalidad, no puede desenvolverse de modo arbitrario,

pues la ley establece las reglas de su adelantamiento y a ellas deben sujetarse las actuaciones del Fiscal, del Juez y de las partes, siendo esta la manera en que ordena el desarrollo del proceso, el cual, además, debe ceñirse a los principios y valores impuestos por la Carta Política, cuyo acatamiento constituye presupuesto de validez. El derecho de acceder a la segunda instancia tiene fundamento constitucional, en cuanto integra la noción 4 Entre otras ver sentencias del 02-05-02 Rad. 15262 y del 11-02-04 Rad. 21046 16 Casación No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros de debido proceso, de acuerdo con las previsiones y excepciones que al respecto establezca la ley, de manera que no se contrae a las sentencias judiciales sino que también se extiende a las providencias interlocutorias distintas de aquellas, como así se establece del principio previsto por el artículo 18 de la ley 600 de 2000. De manera que si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del ad quem, y ellos están referidos a discutir los términos y conclusiones a que arribó el a quo, resulta evidente la relación de necesidad que se produce entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del funcionario judicial de segunda instancia. Por tanto, providencia apelada y recurso, conforman una tensión que debe resolver el superior. Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el funcionario judicial de integrar a la estructura de su decisión la exposición

del punto que se trata y los fundamentos jurídicos de ella. En este contexto, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que los recursos como actos de parte, son potestativos de los sujetos procesales, se basan en el interés del impugnante y este motivo fundamenta que en la apelación la competencia por el factor funcional sea limitada. De manera que según su conveniencia y el 17 f I Casación No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros interés que les asiste, las partes pueden recurrir pero el ad quem sólo está facultado para revisar los aspectos propuestos en la impugnación. De pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente garantizada (art. 31 C.P. y 18 L. 600/00). 5 Por consiguiente, si el superior se pronuncia sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o no vinculados inescindiblemente con el objeto de inconformidad propuesto por el apelante (art. 204 C.P.P.), o se ocupa de la situación jurídica de quien no recurrió para agravarla cuando los sujetos procesales con interés jurídico no impugnaron, ese pronunciamiento atenta contra las garantías fundamentales de contradicción, defensa y doble instancia, consustanciales al concepto de debido proceso y puede generar la nulidad de la actuación

cuando se demuestre la afectación de tales prerrogativas, siempre que no exista forma diferente de restablecerlas. Rad. 21046(11-02-04). 18 Casada No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros Debe entenderse que la determinación es la que se adopta en la parte resolutiva de la providencia de segunda instancia, que impone un mandato judicial específico imperativo para los sujetos procesales y definitivo en la actuación, en cuanto no puede ser controvertida porque el superior funcional cierra toda posibilidad cuando excede los límites de su competencia. En forma gráfica, si el funcionario de segundo grado al decidir la alzada interpuesta contra la providencia que define situación jurídica, resuelve imponer medida de aseguramiento por delitos no relacionados en la decisión impugnada y en relación con los cuales no se le cuestionó en indagatoria al sindicado, surge evidente la irregularidad no solo porque desborda el limite de sus facultades, sino porque impide al afectado controvertir una determinación arbitraria que desconoce los principios de doble instancia y de prohibición a la reforma peyorativa. Otro tanto ocurriría si el superior al resolver el recurso que cuestiona el calificatorio, sin que medie solicitud de un sujeto procesal con interés para ello, introduce nuevos cargos, torna más graves los establecidos por el a quo o revoca una preclusión de investigación y acusa a quien había resultado beneficiado en primera instancia. El presente caso no revela una situación irregular que desconozca las garantías fundamentales del procesado e 19 y i Casación No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros

imponga la anulación de la actuación como forma única de reestablecerlos. Para corroborar el aserto baste referir la parte resolutiva de la providencia del 4 de octubre de 2005, con la cual el Tribunal Superior Militar desestimó (numera] primero) los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los sindicados; confirmó (numeral segundo) "las medidas de aseguramiento de DETENCIÓN PREVENTIVA; sin beneficio de excarcelación por los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN, FALSEDAD IDEOLÓGICA Y FALSEDAD MATERIAL como en cada caso se indica, en

contra del CM. ARIEL RICARDO ORTEGÓN REY, IJ.

GUZMÁN RAMOS CÉSAR AUGUSTO y AG. ARDILA GÓMEZ FABIO ERNESTO, en providencia del 15 de julio de 2005 por el Juzgado 144 de Instrucción Penal Militar" y (numeral tercero), devolver la actuación al Juzgado de Origen 4... a fin de que se proceda de conformidad con los parámetros en precedencia a la ampliación de cargos por los reatos de TRÁFICO DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS Y CONCIERTO PARA DELINQUIR y se continúe con los demás trámites procesales." Determinación que adoptó el Tribunal porque advirtió que el a quo dejó de indagar a los implicados por las conductas, referidas, a pesar de surgir evidente que entre ellos existió un acuerdo ilícito (concierto para delinquir) enderezado a comercializar (tráfico de armas) con grupos

20 Casacfón No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros irregulares el material bélico destinado a la defensa de la independencia y la soberanía del Estado. No se desconocieron las garantías básicas de los procesados porque la medida de aseguramiento dispuesta con relación a estos ilícitos, la adoptó el funcionario de primera instancia,6 habiéndolos indagado previamente en relación con esas ilicitudes y permitiéndoles la oportunidad de controvertirla a través de los recursos ordinarios. En forma adicional, carece de sentido la afirmación del censor de conformidad con la cual confluyeron en la Magistrada del Tribunal Superior Militar que actuó como ponente en este asunto, las funciones de instrucción y juzgamiento, primero al desatar la apelación contra la decisión que impuso medida de aseguramiento, y luego al resolver la alzada con la cual fue protestada la sentencia condenatoria; pues la formula con desconocimiento de,la competencia asignada a esa Corporación, facultada para conocer, entre otros asuntos, de la consulta y los recursos de apelación y de hecho, en los procesos penales militares, conforme establece el artículo 238-3 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar); además porque se propone desprovista de argumentos destinados a corroborar la existencia cierta de una irregularidad que desconozca las garantías fundamentales o que atente contra la estructura básica del proceso; es una propuesta Auto del 5-12-05 Fols. 2990 a 3009 6 21 Cata ón. No. 30575 José Alfonso Ducuara Romero y otros

especulativa distante de la postulación que se demanda en esta sede para controvertir la validez de una sentencia que se presume legal y jurídicamente acertada. De lo anterior se concluye que la demanda tampoco se admitirá a trámite por el cargo analizado. 1.3 Cargo tercero "Violación directa del derecho sustancial, por aplicación indebida." En atención al monto de pena impuesto al procesado, el actor asegura que el Tribunal infringió el artículo 397-2 del Código Penal, pues si el sentenciador fijó inicialmente la pena para el delito de peculado en 7.5 años, debió aumentarla según esa norma en la mitad y no en otro tanto, sin que la sanción pudiera ser superior a 23 arios. Además, de acuerdo con las normas que rigen el concurso de delitos la pena puede ser aumentada hasta en otro tanto, de manera que el juzgador no estaba sujeto a incrementar la pena en la cantidad igual al máximo, sino que debió tener en cuenta que el señor Ortegón Rey no tiene antecedentes penales ni disciplinarios y, por el contrario, la Policía Nac