CSJ - SP30613(24-11-2008)

Pry..dailea, de caniamója, (cid:9) ....4 • Página 1 de 37 Casación No.30613 , t (cid:9) 1 (cid:9)

DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANIA y Otro .

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 339 Bogotá, D.C., veinticuatro de noviembre de dos mil ocho. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados CÉSAR AUGUSTO NARVÁEZ MENDOZA y DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANÍA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de junio de 2008, confirmatoria en todos sus apartes de la emitida el 14 de marzo de 2008 por el Juzgado 13 Penal del Circuito de esta ciudad, en la cual, fruto de preacuerdo de los procesados con la fiscalía, se condenó al segundo a la pena principal de 69 meses y 20 días de prisión, junto con multa por el equivalente a 725.82 salarios mínimos legales mensuales, como coautor de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y prevaricato por omisión; y al primero, por las mismas conductas punibles, a la pena de 54 meses y 12 días de prisión y multa en cuantía de 82.49 salarios mínimos legales

glfri:67ún caa. /cimbki, Página 2 de 37 Casación No.30613 DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANIA y Otro a me-. ,01,4item7/ KrJVcvz mensuales. Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad, y se negaron a los procesados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. De igual manera, el fallo cobijó a Jesús Antonio Moreno Bueno, condenado a la pena de 52 meses y 24 días de prisión, en calidad de coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes: Wilson Armando Quintero Méndez, a quien se impuso sanción de 91 meses y 6 días de prisión, a título de coautor de un concurso homogéneo de delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; y Álvaro Aguirre Florido, condenado como coautor de los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado, a la pena de 250 meses de prisión. HECHOS Y DECURSO PROCESAL En el fallo de primer grado se narró lo ocurrido y el trámite subsiguiente, de la siguiente forma: "Se tiene conocimiento que en desarrollo de una investigación que se inicio (sic) con el objeto de desarticular una red dedicada al tráfico trasnacional de estupefacientes, se obtuvo, en forma inicial, el número de un abonado telefónico que llevó a la Fiscalía hacia Antonio Moreno Bueno,

miembro de la Policía Nacional que laboraba en la Dirección General de la Policía, quien coordinó con una persona ubicada en la ciudad de Cali, denominada como el "contacto" junto con miembros de la Policia ubicados en el Aeropuerto Internacional El Dorado la salida del país de Jaime Fajardo P./?5,,lblien oft ctataintia, (cid:9) 'I 1 Página 3 de 37 :11 (cid:9) Casación Na 3061

DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANIA y Otro .‘

.. 1 a rfe ano" 45.51~y, Gómez, quien fuera capturado en España, el 6 de junio de 2007 llevando en su organismo 931.5 gramos de cocaína. Asimismo, de la interceptación de comunicaciones, se obtienen conversaciones de interés, que igualmente involucraban a Wilson Armando Quintero Méndez en el tráfico de 2160 gramos de cocaína que salieron con destino a Ecuador, siéndole incautados en ese país el 29 de marzo de 2007 a Leonardo Muñoz, asimismo, una vez se efectivizó la orden de captura en su domicilio se hallaron en el interior de una maleta de doble fondo, camuflada, 3194 gramos de cocaína. De igual modo, en el avance de la investigación se logró establecer, la participación de Maria Ramy Mary Ducuara, persona que permite establecer e/ contacto existente entre Cesar Osorio y los policiales aeroportuarios César Narváez y Diego Andrés Galindo Polanía, estableciéndose, de la interceptación de la linea del segundo de los citados, (sic) se obtienen

conversaciones que dan cuenta del tráfico de estupefacientes de manera general y particular, junto con una materialización, esto es, la incautación en España, el 14 de julio de 2007, de 2949.2 gramos de cocaína que llevaba consigo Antonieta del Valle Sánchez Rivas; mientras que con relación al primero, se da cuenta a través de los monitoreos de su participación activa en la salida del pais de 931.5 gramos de cocaína que fueron incautados en España a Jaime Fajardo Gómez. Y, finalmente con relación a Jaime Aguirre Florido, se estableció, que José Enrique Gutiérrez Quintero dio la orden de dar muerte a Jaime Alejandro García Salazar y que para ello, junto con Femey Aguilar Gómez — personas que no son investigadas en esta cuerdase hizo contacto con alias "Camilo", esto es, Aguirre Florido, cegándose (sic) la vida de la persona que acompañaba al momento de ejecutarse el hecho a García Salazar, esto es, 41 %y/Mea, de cada/In/Y», Página 4 de 37 : Casación Na 30613 DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANIA y Otro , 'air/ef ..re'Yner c/e95c1/K»áz Giovanny Bu/trago Caro, dejándose, en el mismo hecho cuadrapléjico a Jaime Alejandro García. Por estos hechos la Fiscalía formuló imputación a los procesados de la siguiente manera: Jesús Antonio Moreno Bueno por el delito consagrado en el inciso 3° del artículo 376 del Código Penal; Wilson Armando quintero Méndez por la conducta descrita en los incisos 1° y 3 ° del articulo 373 ídem

en concurso homogéneo y sucesivo; para Diego Andrés Galindo Polania por la conducta descrita en el inciso 10 del articulo 376 en concurso heterogéneo con el artículo 414 del Código Penal, respecto a César Augusto Narváez por 0 los delitos descritos en el inciso 3 del artículo 376 en concurso heterogéneo con el artículo 414 del Código Penal y para Alvaro Aguirre Florido por las conductas delictivas consagradas en los artículos 103 y 104-4 en la modalidad de consumado y tentado. Cargos que si bien, ninguno de los procesados aceptó en la audiencia preliminar, en forma posterior llegaron a un acuerdo con la Fiscalía encaminado a aceptar la responsabilidad sobre los mismos a cambio de que la misma efectuara la tasación de la pena efectuara las rebajas de la sanción conforme a lo pactado, partiendo para cada una de las acciones delictivas del mínimo de la sanción." Acorde con el acuerdo presentado por la fiscalía, el Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá, realizó los días 14 y 21 de febrero de 2008, la audiencia de verificación del mismo, durante la cual, una vez aprobado, se escucharon los argumentos de las partes acerca de la concesión de subrogados penales. El día 14 de marzo de 2008 fue proferido el fallo condenatorio de primera instancia, que fuese allí mismo impugnado por los «'56itéliza, de cado/nava Página 5 de 37 Casación No.30613

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a rfe Oalisrewho eáirdr¿vio defensores de César Augusto Narváez Mendoza, Diego Andrés Galindo y Jesús Antonio Moreno. Los Días 30 de abril y 15 de mayo de 2008, se celebró ante el Tribunal de Bogotá la audiencia de argumentación oral del recurso de apelación. Finalmente, el 5 de junio de 2008, fue emitida la sentencia de segundo grado que confirmó en su integridad el fallo proferido por el A quo y fuera objeto del extraordinario recurso ahora analizado en su fundamentación y corrección argumental.

SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS

1. A favor de CÉSAR AUGUSTO NARVÁEZ MENDOZA Sin mayores precisiones formales o conceptuales, el recurrente sostiene que la decisión de segundo grado atacada incurre en un "error de derecho por aplicación indebida

(interpretación amañada), de la Ley 750 de 2002 art.1" Para sustentar su postura, cita el recurrente, el texto del artículo 2° de la Ley 82 de 1993, que estima desarrolla la Ley 750 de 2002, en cuanto determina qué debe entenderse por "mujer cabeza de familia", y de allí parte para realizar una muy particular W ytMea, de c&dométa, poLANIA y 0/7o Página 6 de 3 Casación Na 306 3 DIEGO ANDRÉS GALINDO Otro a r2' aPrzeirna de:91,27rrár interpretación del texto legal, al amparo de lo cual concluye que esa condición sí concurre en cabeza de su representado legal, a pesar de la posición contraria del Tribunal, pues, no obstante

permanecer sus menores hijos con la madre, ésta no cuenta con tiempo ni preparación académica suficientes en el cometido de hacerse a un trabajo que le permita llevar el sustento al hogar. Así, advierte el impugnante que esa "deficiencia sustancial"a que alude la norma, dice relación con la imposibilidad de que la madre de los menores pueda conseguir ingresos económicos. Sin mayores preámbulos el casacionista pasa a otro tema y señala que el Tribunal se pronunció sobre lo que no fue objeto de impugnación, ya que sólo debía referirse a la incompetencia que manifestó la jueza de Primera Instancia, para resolver sobre la sustitución de la prisión domiciliaria. Si ello ocurrió, agrega "debió aplicarse aquel aforismo de que "quien puede lo más puede lo menos", esto es, si está fallando de fondo debe de incluir en el cuerpo de la sentencia la pena, consecuencias y como ha de pagarse la misma y en que lugar. En otro orden de ideas, el recurrente relaciona la filosofía tuitiva de los menores que acompaña el sustituto deprecado a favor del procesado, criticando que el fallador de segundo grado sustente su denegación en la presunción de que ello pondría en peligro a la comunidad o sus hijos menores. OfellySiecr, á cadoinuSia (cid:9) -elPágina 7 de 37 I (cid:9) : Casación No.30613 l; (cid:9) 1(cid:9) DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANIA y Otro • a rm n/,. 4,519,1,4,. Luego, pondera las calidades personales, familiares y

sociales de su prohijado legal, quien, por lo demás, hallándose en detención domiciliaria siempre acudió a los llamados de la justicia, razones suficientes para advertir que no requiere tratamiento penitenciario. Solicita el casacionista, acorde con lo visto, que se case la sentencia para que "la decisión del aquo se revoque en el punto de la negativa a pronunciarse respecto de la solicitud del sustituto penal impetrado...".

2. A favor de DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANÍA Dos cargos formula el casacionista, en contra de lo decidido por el Ad quem. a) PRIMER CARGO Se funda en la causal inserta en el ordinal primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que así resume "violación indirecta proveniente de una interpretación errónea y una aplicación indebida de una norma de bloque constitucional, constitucional

(sic) y legar En desarrollo del cargo, el demandante señala, sin transcribir las normas, que se interpretó erradamente por el Tribunal, el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 "que llegó con la Ley 750 de grqtrigea de ainnéia, ~- Página 8 de 37 4: Casación No.30613 DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANIA y Otro a rie rema VIO itte7 2002", normatividad examinada por la Corte Constitucional advirtiendo que esa sustitución del artículo 314 de la ley 906 de 2004, es "la misma figura de la prisión domiciliaria del artículo 38 del C.P.". Ya luego, cambiando completamente el sentido del discurso y de la causal propuesta, el impugnante destaca cómo allegó a la

foliatura amplia prueba que demuestra, en su sentir, la condición de padre cabeza de familia de su representado legal, pero ella no ha sido considerada por el fallador o éste ha supuesto la existencia de otras. Aduce, así, que los registros civiles de los menores, si bien no determinan la condición de padre cabeza de familia del procesado, cuando menos informan de esa primera condición paternal exigida por la ley. A su vez, la declaración extrajuicio aportada reseña que el acusado vela por el sostenimiento económico de sus hijos "siendo la cabeza del ceno (sic) de su hogar", a cuya ausencia quedarían estos en absoluta desprotección. En igual sentido, documentalmente se aportaron, aduce el casacionista, elementos probatorios que hablan de la condición laboral del procesado y su emprendimiento en el cometido de atender las necesidades del núcleo familiar. AP ridiViocr ale iat/o/rnlia, Página 9 de 37 Casación No.30613 r DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANIA y otro a ve, ,effiwzna re(frjraz Añade que si bien, la cónyuge del acusado reside con éste y sus hijos, dada su escasa preparación cultural no se encuentra habilitada para trabajar, y si lo estuviese, habría de dejar expuestos a los menores. Esos elementos de juicio, concluye el libelista, satisfacen a cabalidad las exigencias contempladas en la Ley 750 en cita, a efectos de estimar fehacientemente padre cabeza de familia a

GALINDO POLANIA.

Conforme a ello, aduce, de haberse analizado en conjunto las

pruebas aportadas, necesariamente se hubiese otorgado el beneficio a su prohijado. Lejos de ello, anota, el Tribunal advirtió que la presencia de la madre representa suficiente garantía de protección. Esa postura, expresa el recurrente, pasa por alto que la progenitora de los menores no está en capacidad de responder por ese cuidado, en lo que corresponde a su salud, alimentación y vivienda "que no es más que aquella incapacidad moral, entendida como incapacidad intelectual para desarrollar actividades productivas, a que se refiere el artículo 2° de la Ley 82 de 1993". Reitera el demandante que la posibilidad de que la madre de los menores labore fuera del hogar, deja en desprotección a los K gva/igaOe alanzliia, r Página 10 de 37 Casación No.30613 DIEGO ANDRÉS GALINDO PCILANIA °fr .1/(.4)‘ a te, .9>e, 4.5a ma menores, debiendo acudirse a las normas internacionales que propugnan por los derechos de éstos. A renglón seguido, se ocupa el recurrente de analizar las que a su juicio constituyen condiciones ideales, en el seno del hogar, para que el procesado se rehabilite y logre la necesaria reinserción social. b) SEGUNDO CARGO Lo radica el impugnante en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, advirtiendo que el Tribunal incurrió "en el manifiesto desconocimiento de la apreciación de las pruebas sobre la cual (sic) se a (sic) fundado". Seguidamente, el casacionista parece referir que la violación

obedece a errores por falso juicio de existencia, hechos radicar en la interpretación del Ad quem referida a que no se demostró la condición de padre cabeza de familia de su asistido, no obstante aportarse elementos de juicio —declaración extrajuicio referida a la asistencia alimentaria de su á hijos y esposa, certificación de la afiliación al sistema contributivo de salud de los mismos y copia del contrato de trabajoque demuestran lo contrario. Concluye el censor acotando que el Ad quem "desestimo" (sic) las pruebas que definían la condición de padre cabeza de familia del acusado. P,4(íZlieo, de cadon-dia, Página 11 de 3;1 Casación No 30613 DIEGO ANDRÉS GALINDO ROLAN/Ay Otr A tono con lo resumido en precedencia, depreca el recurrente se case la sentencia para que se revoque la negativa de otorgar a su representado legal el subrogado de prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a examinar los cargos presentados por los impugnantes en contra de la sentencia objeto de censura, debe relevarse cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: "Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho

material, el respeto de las garantías de los intetvinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia" Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos de que pueda adolecer la demanda, a efectos de que pueda emitirse pronunciamiento de fondo —art. 184, inciso 3°-. jéia-Men, de caVoinéia, (cid:9) • Página 12 de 37 (cid:9) , Casación No.30613 DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANIA y Otro Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: "el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso". Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte': "De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley. "Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos

procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: "1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;

2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089 ,?2A,tz7.7/ea 14 ate cagiornbiz (cid:9) Página 13 de 37 ;/: fi (cid:9) Casación No.30613

DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANIA y Otro Q a 745~ ire g(4rt3",7, observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; "3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004. "De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: "a) La de su numeral 1° —falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largó de la doctrina de esta Corporación cómo violación directa de la ley material. "b) La del numeral 20 consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicandó, por cuanto permite el ataque si

se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). "En tal caao, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas2. Cfr auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24_323. 2 P4Wica, de (1174370.1/4/ Página 14 de 37 (cid:9) Casación Na30613 •

DIEGO ANDRÉS GALINDO POLAN1A y Otro‘ti, i

4J a n'e .aliáreina "Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencias. "c) Finalmente, la del numeral 3° se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial —manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-: desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad —práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción4, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad —distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de

existencia —declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al procesoy del falso raciocinio —fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-. "La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado." Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. 3 ib. radicación 24.530 4 grOd4lica, de caolamhia, Página 15 de 37 Casación No.30613 DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANIA y Otro a % tte 4eetne411;a7 Establecidas las premisas básicas de evaluación, de inmediato debe significar la Corte cómo los escritos presentados por los defensores de los procesados carecen de los más elementales rudimentos de fundamentación atrás referenciados, constituyendo, en la práctica, un simple alegato de instancia, completamente ajeno a la sede casacional, en el cual pretenden entronizar su particular visión, obviamente interesada, de lo que las normas facultan para acceder la sustitución de la prisión efectiva por domiciliaria, pasando por alto que los fallos de ambas instancias llegan a la Corte revestidos de una doble connotación de acierto y legalidad, por virtud de lo cual, aún de estimarse

juiciosos, los argumentos en contrario de las partes, cuando dejan de demostrar una violación o yerro ostensibles, no tienen la virtualidad de derrumbar sus efectos. Para una mejor comprensión del asunto, se (cid:9) asumirá independientemente el examen de cada demanda, aunque se haga evidente que ellas tienen un mismo propósito e incurren en muy similares yerros de fundamentación.

1. (cid:9) DEMANDA A NOMBRE DE CÉSAR AUGUSTO

NARVÁEZ MENDOZA.

Desde un comienzo se evidencia la incongruencia del escrito, en tanto, anuncia que se trata de falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma sustancial, con lo cual inscribe el recurrente la demanda dentro de «reigeo, de a/amé,: Página 16 de 37 Casación No.30613 DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANIA y Otro a-,49. S/7CW~ eiáfieleM.4~z la violación directa, para después, sin hilo argumental o soporte fáctico que verifique el cambio, significar que el Tribunal desbordó su competencia al pronunciarse de fondo, dado que solo estaba facultado para resolver la manifestada incompetencia de la Jueza de primer grado, recayendo con ello, el casacionista, en la causal segunda, por afectación supuesta del trámite procesal, generativa de nulidad. Ya después, sin mayores precisiones normativas que soporten el simple enunciado de que se desbordó el marco de lo apelado, el impugnante procede a analizar, bajo su particular magín, el beneficio de prisión domiciliaria consagrado en el artículo 38 del C.P., significando que su representado legal es

persona de bien, en cuyo favor debe otorgarse el subrogado. Y finaliza reclamando se revoque la decisión de primer grado, para que el A quo se pronuncie en torno del beneficio en cuestión. Contradictoria, equívoca, confusa y carente de desarrollo la crítica consignada en el libelo examinado, a la Corte le resulta imposible determinar cuál en concreto el vicio que se entiende materializado, cómo operó el mismo o qué consecuencias son las buscadas por el demandante, razón suficiente para inadmitir la demanda. Mtiifiliscs cis cado/m.61a Página 17 de 37 , (cid:9) • .. (cid:9) Casación No 30613 DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANIA y Otro a r/19 ,afirnsinacie5.014.eviz Ahora, si se tratase de hallar algún contenido material que haga necesario el pronunciamiento de fondo, una ostensible limitación para el efecto la constituye el hecho de que el recurrente no aborda en el plano jurídico ninguna crítica a lo decidido por las instancias, única manera de determinar la existencia de algún vicio trascendente para dejar sin efecto la doble connotación de acierto y legalidad atrás enunciada. Si lo buscado por el impugnante como lo sostiene en el colofón de su escrito, es obligar de la primera instancia analizar de fondo la posibilidad de otorgar al procesado el sustituto de prisión domiciliaria, lo menos que debió emprender consistía en definir los argumentos tenidos en cuenta por la funcionaria para omifir el pronunciamiento que se rechaza y oponer a ello una

adecuada contradicción que tome en cuenta esa posición, los hechos concretos y las normas que regulan el tópico. Por lo demás, para zanjar el asunto, ya sobre el tema de la forma de reclusión en el domicilio, sus varios momentos y efectos, se ha pronunciado amplia y reiteradamente la Sala, advirtiendo que si se trata de recurrir al mecanismo alternativo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por remisión al artículo 314 ibídem, la competencia para resolver el punto se halla adscrita a los jueces de ejecución de pena, tan pronto cobre ejecutoria la sentencia. dido, de (adond& A( h/ Página 18 de 37. y Casación No.30613

DIEGO ANDRGS GALINDO POLANIA y Otro

45,-,-,,,e ,„rna Así expresamente se dejó planteado en auto del 19 de octubre de 2006, radicado 25.724: "No obstante lo anterior, la Corte se detiene en las aseveraciones del Ad quem, de acuerdo con las cuales el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal derogó el presupuesto punitivo del artículo 38.1 del Código Penal. Obsérvese. 4.1. Textualmente, el Tribunal dijo lo siguiente:

2. De la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión El instituto aquí enunciado, regulado en el artículo 38 de la ley 599 de 2000Código Penal-, se entiende que mediante la expedición del sistema de juzgamiento verbal o acusatorio (Ley 906 de 2004), fue modificado por los artículos 461 en concordancia con el 314, toda vez que no ha de tenerse en

cuenta el aspecto objetivo de pena previsto para el delito por el que se procede, esto es, 5 años de prisión o menos, como tampoco el segundo o subjetivo que hace referencia al desempeño laboral, personal, familiar o social del sentenciado, que permitan al funcionario concluir razonadamente que este no evadirá el cumplimiento de la pena y que no colocará en peligro a la comunidad, pues ahora los nuevos presupuestos a los que se remite el artículo 461 de la ley 906 de 2004, son los consagrados en el artículo 314 ibídem, que para el caso en estudio se supeditan al numeral 1°. Conforme se puede inferir y se reitera, en las precitadas normas no aparece el presupuesto objetivo o un límite mínimo de pena prevista para la conducta por la que se juzgó al acusado, pero sí corresponde evaluar e/ contenido del citado numeral 1° del artículo 314 que es del siguiente tenor c.P.4;extilled de Caeleedia. Página 19 de 37 ,. (cid:9) . Casación No.30613 1 (cid:9) .1 DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANIA y Otro (cid:9) . " (cid:9) altea ratea aitffee1 !leed "...la detención preventiva en establecimiento carcelario (pena de prisión para el caso) podrá (facultativo) sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos: 1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será evaluado por el Juez al momento de decidir su imposición" (resaltado del Tribunal.

Concretamente se tiene que las finalidades por las cuales se impone la restricción de la libertad se concretan en la necesidad de "evitar la obstrucción de la justicia, o asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena" (resaltado del Tribunal), por manera que no han de mirarse únicamente los fines de la pena como la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (art. 4° del C.P.), sino que el pronóstico debe estar fundado en la gravedad y las modalidades del injusto cometido, incluyendo este estudio la entidad del bien jurídico afectado, la magnitud del daño potencial o real causado con la conducta reprobada, acudiendo a las pautas de lesividad del hecho ejecutado y así determinar si merece la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de su lugar de residencia. 4.2. La Salas ha afirmado la vigencia del articulo 38 del Código Penal en los siguientes términos: En segundo lugar, como equipara sin ninguna explicación dos instituciones diferentes -la detención domiciliaria y la prisión domiciliariapara reclamar se conceda la segunda con el lleno de los requisitos de la primera, las criticas que formula al Ad quem por no otorgarla se toman infundadas. 5 Si bien desde una perspectiva diferente al argumento que hoy se trae. .M;Allállea. C aeleembay Página 20 de 37 Casación No.3061

DIEGO ANDRÉS GALINDO POLANIA y Otro y

arte tema cáfid-eke;g En auto del 23 de febrero del 2006, radicado 24.082, si bien examinando un proceso tramitado al amparo de la Ley 600 del 2000, dijo la Sala sobre las diferencias entre la prisión domiciliaria y la detención domiciliada: "[guando se estudia la procedencia de la segunda se aprecian, además de los requisitos legales y los fines legales y constitucionales de la medida, las exigencias del artículo 38 del Código Penal —por remisión del parágrafo del articulo 357 del Código de Procedimiento Penalpero cuando se trata de la primera es indispensable valorar además de estas últimas". "filas funciones de la pena, de manera que la definición de cada asunto responda a la idea básica según la cual, al tiempo que se propenda por la resocialización del sentenciado, no se obstaculice la estabilidad del ordenamiento jurídico por la sensación de desprotección e incertidumbre que una errada decisión generaría en el entomo social". 6 Y señaló que esas diferencias se sustentan en que "Iquando se cambia de la posición de procesado a la de condenado, se produce también una variación en la naturaleza y finalidades de la privación de libertad, que de medida preventiva para asegurar el cumplimiento de los fines previstos en el artí