CSJ - SP3064-2019(53112)

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente SP3064-2019 Radicación n.º 53112 Acta N°. 185 Bogotá, D.C, treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación presentado por ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI y su defensa técnica contra la sentencia anticipada proferida el 5 de junio de 2018, por el Tribunal de Distrito Judicial de Villavicencio, que lo condenó como cómplice, del delito de concusión. HECHOS ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI, en calidad de Juez 1° Promiscuo del Circuito de Puerto López (Meta), realizó exigencias a ABRAHAM REY RUÍZ, quien fungió como demandado dentro del proceso de «amparo a la posesión », radicado con el N°. 50573-31-89-001-2010-005-00, queRadicado 53112 Segunda Instancia ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI 2 cursó en ese Despacho judicial, con la finalidad de emitir un fallo favorable.

Por tal razón, en marzo de 2012, ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI citó a ABRAHAM REY RUÍZ al local denominado «JUAN VALDEZ», ubicado en el Centro Comercial Unicentro de Villavicencio (Meta), con el propósito de exigir una colaboración económica para garantizar la finalidad

VALDEZ», ubicado en el Centro Comercial Unicentro de Villavicencio (Meta), con el propósito de exigir una colaboración económica para garantizar la finalidad mencionada, en presencia de NÉSTOR HERNÁN PARRADO, abogado de ABRAHAM REY RUÍZ. El 16 de abril de 2012, ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI, en reunión realizada en el sitio denominado Villacentro, de la misma ciudad, a la que concurrieron ABRAHAM REY RUÍZ y GONZALO VILLALOBOS –también demandado-, concretó la suma exigida en $10.000.000,oo, conversación grabada por

ABRAHAM REY RUÍZ.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 26 de abril de 2017, ante el Juez 1° Penal Municipal con funciones de control de garantías, se formuló imputación en contra de ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI, como autor del delito de concusión.

2. El 21 de julio de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio por el mismo delito1.

1 Cfr. Folios 3 a 12 del cuaderno del Tribunal.Radicado 53112 Segunda Instancia

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3. El 13 de marzo de 20182 se presentó el acta de preacuerdo y, al día siguiente, se verificó, diligencia en la que

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3. El 13 de marzo de 20182 se presentó el acta de preacuerdo y, al día siguiente, se verificó, diligencia en la que el ente Fiscal adujo que (i) ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI aceptó la responsabilidad penal por el delito de concusión como autor, a cambio de degradar el grado de participación a cómplice; (ii) la pena acordada fue de 48 meses de prisión3; y, (iii) dejó a disposición del Tribunal la tasación de las sanciones de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

4. El 11 de abril de 2018 4 el Tribunal aprobó la negociación, luego de verificar la aceptación de cargos de ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI, la cual se realizó de manera libre, consciente y con la debida asesoría técnica, descartándose la existencia de violación a garantías fundamentales, decisión contra la cual no se interpuso recurso.

5. Ese mismo día, inició la audiencia de individualización de pena y culminó el 29 de mayo de 2018artículo 447 de la Ley 906 de 200-.

6. El 5 de junio de 2018 se leyó el fallo condenatorio 5, contra el cual la bancada defensiva interpuso la alzada en relación con la negación de los subrogados penales.

2 Cfr. Folios 119 a 121 ibidem. 3 La pena inicial es de 96 a 180 meses y los nuevos límites por la complicidad es de

relación con la negación de los subrogados penales.

2 Cfr. Folios 119 a 121 ibidem. 3 La pena inicial es de 96 a 180 meses y los nuevos límites por la complicidad es de 48 a 73.5 meses. 4 Cfr. Folios 121 a 135 ibidem. 5 Cfr. Folios 255 a 297 ibidem.Radicado 53112 Segunda Instancia

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4 LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal condenó a ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI a la pena principal de 48 meses de prisión6, multa de 56.24 S.M.L.M.V. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 60 meses, como cómplice del delito de concusión. Consideró que, además de la aceptación de cargos manifestada y admitida, los elementos materiales de prueba presentados por la Fiscalía permitieron edificar más allá de toda duda, la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado. Así mismo, negó los subrogados penales. Respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena -artículo 63 del Código Penal vigente para el momento de la comisión del delito7concluyó que no se reúne el requisito objetivo, pues la pena impuesta superó los 3 años de prisión. Además, el a quo estimó que, frente a la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014 8, si bien es cierto se

6 Pena tasada en la negociación. 7 Según el artículo 63 del Código Penal, los requisitos son: (i) la pena impuesta sea de

introducida por la Ley 1709 de 2014 8, si bien es cierto se

6 Pena tasada en la negociación. 7 Según el artículo 63 del Código Penal, los requisitos son: (i) la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años; y, (ii) los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. 8 Artículo 63. Modificado por la Ley 1709 de 2014, art.29: La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2° del artículo 68ª de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida solamente con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1° de este artículo. […].Radicado 53112 Segunda Instancia ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI 5 cumplió la primera exigencia, pues la pena impuesta no excedió los 4 años, también lo es que no se satisfizo la del numeral 2°, por cuanto se condenó por un delito en contra de la administración pública. En relación con la prisión domiciliaria, de acuerdo con el artículo 38, numeral 1°, del Código Penal9, vigente para el momento de la situación fáctica investigada, concluyó que, a

de la administración pública. En relación con la prisión domiciliaria, de acuerdo con el artículo 38, numeral 1°, del Código Penal9, vigente para el momento de la situación fáctica investigada, concluyó que, a pesar de reunirse el componente objetivo, no pasa lo mismo con el subjetivo, siendo negativo el diagnóstico respecto del desempeño personal, laboral y social de ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI, razón por la cual representa un peligro para la comunidad y existe riesgo de evasión en el cumplimiento de la pena. Lo anterior, en atención a que la conducta se cometió en ejercicio de su labor de administrar justicia, la cual defraudó al ponerle precio. Frente a la sustitución de la ejecución de la pena, estimó que, con fundamento en el dictamen oficial, las enfermedades que aquejan a ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI no son incompatibles con la reclusión intramural.

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

9 Artículo 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1. Que la sentencia se imponga por

conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones […].Radicado 53112 Segunda Instancia

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6 El sentenciado Pidió se revoque la negación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena; subsidiariamente, solicitó la prisión domiciliaria; y, « le ajusten las penas accesorias», tal como se hizo con la de prisión. Manifestó que, tratándose de un preacuerdo, en el cual se estipuló una pena de 48 meses de prisión, procedía tal subrogado y se debió aplicar el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011, en atención a que los hechos ocurrieron en 2012, razón por la cual no opera la prohibición de conceder el mismo, frente a delitos contra la administración pública. Sobre la prisión domiciliaria estimó que, si bien el artículo 38 B fue modificado por el artículo 23 de la Ley 1709

de 201410, no le era aplicable la restricción contenida en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. Además, consideró que no es un peligro para la sociedad, pues está desvinculado de la rama judicial desde 2012. Adujo que, al compulsar copias en relación con su actuación como Secretario del Juzgado, se violó el principio non bis ídem. Recordó que requiere atención especial, en relación con las dolencias que lo aquejan, estando pendiente

10 Artículo 38B. Adicionado Ley 1709 de 2014, art. 23. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68ª de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: […].Radicado 53112 Segunda Instancia ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI 7 una «cirugía bariátrica» , la cual no se puede realizar intramuralmente y sugirió permiso para trabajar.

La defensa técnica Solicitó revocar la negativa de la prisión domiciliaria y modificar la pena de multa, la cual no se motivó de acuerdo a los artículos 60 y 61 del Código Penal. Reconoció que el Tribunal acertó al escoger la ley en el tiempo, pero se equivocó al valorar el elemento subjetivo indicado en el inciso 2° del artículo 38 del Código Penal, respecto del diagnóstico negativo, en cuanto el procesado no pondrá en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena. Por ello, se vulneraron: (i) los criterios de interpretación constitucionales válidos sobre la teleología de las sanciones, pues no se analizó las condiciones personales, laborales y sociales del condenado, desconociendo que en prisión domiciliaria también se puede resocializar al infractor; (ii) los límites al poder punitivo del Estado, al afirmar la posibilidad de la comisión de delitos indeterminados contra la administración de justicia; y, (iii) la prohibición de la doble desvaloración peyorativa, al considerar a ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI un peligro para la comunidad. Además, plasmó otras consideraciones: (i) problemas de salud del procesado -cardiacos-; y, (ii) el reconocimiento del interés superior del menor, al ser un «padre de crianza».Radicado 53112 Segunda Instancia

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CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1.- Competencia. La Sala está facultada para decidir el recurso impetrado por el sentenciado y su defensor, con fundamento en el

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CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1.- Competencia. La Sala está facultada para decidir el recurso impetrado por el sentenciado y su defensor, con fundamento en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, dado que se interpuso contra una sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio. Los temas relacionados con (i) los subrogados penales; y, (ii) el quantum de las sanciones de multa e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, son susceptibles de impugnación; por lo tanto, la Sala procederá a resolverlos de conformidad con el principio de limitación, respetando la garantía de no reformatio in pejus , dado que defensa material y técnica constituyen una unidad, como apelante único. No obstante, esta Corporación se abstendrá de resolver aspectos relacionados con: (i) la tipicidad del delito de concusión, en atención a que implicaría una retractación de lo aceptado por ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI en forma libre, consciente y con el debido asesoramiento de su defensor de confianza;Radicado 53112 Segunda Instancia

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9 (ii) el otorgamiento de la prisión domiciliaria en relación con la protección del interés superior de una menor de edad, puesto que ello no fue objeto de decisión por el a quo y nunca se solicitó previo a la sentencia y de resolverse se vulneraría el principio de doble instancia; (iii) la petición de nulidad elevada por la defensa técnica,

puesto que ello no fue objeto de decisión por el a quo y nunca se solicitó previo a la sentencia y de resolverse se vulneraría el principio de doble instancia; (iii) la petición de nulidad elevada por la defensa técnica, allegada en el trámite de esta instancia11, dado que, a pesar de invocar el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, realizó una impertinente valoración de la evidencia, incluida la grabación aportada por el denunciante, para advertir que no se configuró la concusión, en la que retomó los argumentos del recurso atrás reseñados12, sin que haya acreditado vicio de garantía o de estructura alguna. Mucho menos, hizo referencia a que la determinación de aceptar responsabilidad del procesado estuvo viciada o que hubo transgresión de sus derechos fundamentales, siendo insuficiente, para ello, que advierta la «lamentable situación que se presentaba en ese momento en la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio y en varios despachos judiciales del departamento del Meta», «su convicción del efectivo otorgamiento de la suspensión de la ejecución de la pena, lo cual no ocurrió», y el señalamiento genérico del desconocimiento del Tribunal en la sentencia de los artículos 6°, 8°, 10°, 11° y 12° del Código Penal y sobre «la presencia»

11 Cfr. Folios 39 a 42 del cuaderno de la Corte. 12 En relación con la tasación de las penas accesorias, la negativa de otorgar los subrogados penales y la compulsa de copias disciplinarias.Radicado 53112 Segunda Instancia ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI 10 en la actuación de la grabación citada, lo que, a su juicio, es una «ilegalidad». Es evidente que, al cuestionar «el convencimiento más allá de toda duda» del Tribunal, pretende se «dicte otra sentencia» en la que se «declare que no se tipificó el delito de concusión», olvidando la defensa que el procesado negoció y aceptó responsabilidad penal, con la asesoría del mismo profesional del derecho. De igual modo, no habrá pronunciamiento respecto a la inconformidad relacionada con la compulsa de copias frente a comportamientos presuntamente ejecutados cuando SARMIENTO RUSSI se desempeñó como Secretario del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto López (Meta), por cuanto la misma es de cumplimiento inmediato y «corresponde al cumplimiento de preceptos de orden público, y, por tanto, de obligatorio acatamiento por los servidores públicos a quienes se dirige» (CSJ AP, 25 jul. 2000, rad. 16720), siendo estos quienes deben decidir al respecto. 1.1. Asunto de debate Esta Sala resolverá si es procedente: (i) modificar el quantum de la pena de multa y la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas; y, (ii) conceder la suspensión de la ejecución de la pena; o, la prisión

quantum de la pena de multa y la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas; y, (ii) conceder la suspensión de la ejecución de la pena; o, la prisión domiciliaria-.Radicado 53112 Segunda Instancia ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI 11 1.1.1. La pena de multa y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas Debe resaltarse que, contrario a lo que indican los apelantes, las penas de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas del delito de concusión no son accesorias y ningún error se observa en su tasación. Es cierto que en la negociación suscrita entre la Fiscalía y ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI solo se pactó como único beneficio la degradación de su participación «de autor a cómplice», razón por la que se fijó como sanción 48 meses de prisión. Sin embargo, no se suscribió acuerdo respecto de la pena de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, dejándose en libertad al Tribunal para su tasación, como lo expuso la Fiscalía en la audiencia de verificación del mismo13. Por ello, acertó el a quo al considerar que, como estas últimas no fueron objeto de negociación, se debía acudir al sistema de cuartos, aplicando, previamente, la variación en

13 Cfr. Folios 121 a 137 del cuaderno del Tribunal. Audiencia de aprobación de

sistema de cuartos, aplicando, previamente, la variación en

13 Cfr. Folios 121 a 137 del cuaderno del Tribunal. Audiencia de aprobación de preacuerdo. 11 de abril de 2019.Radicado 53112 Segunda Instancia ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI 12 virtud del artículo 30, inciso 3°, del Código Penal14, en concordancia con el numeral 5° del canon 60 ejusdem15. Esta Sala en CSJ SP, jul. 29 de 2008, rad. 29788, fue del criterio que «frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador -para individualizar la sanciónno le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos», tal como aconteció en este caso frente a las penas principales de multa e inhabilitación de derechos y funciones públicas16. De otra parte, el cuerpo colegiado justificó la razón por la cual tasó en el extremo máximo del cuarto mínimo la multa17 : […] al considerar los aspectos establecidos en el inciso 3 del mencionado artículo 61, no hay lugar a imponer penas mínimas, por cuanto claramente es grave la conducta desplegada por SARMIENTO RUSSI en su condición de Juez de la República y por lo mismo, el daño causado a la administración de justicia, además de la mayor intensidad del dolo evidenciada en los múltiples requerimientos que le hizo el citado a ABRAHAM REY RUÍZ, para que le entregara la suma dineraria ilegalmente exigida, siendo ese

de la mayor intensidad del dolo evidenciada en los múltiples requerimientos que le hizo el citado a ABRAHAM REY RUÍZ, para que le entregara la suma dineraria ilegalmente exigida, siendo ese actuar ilegítimo y oprobioso.

14 Artículo 30. Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice. «[…] Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad». 15 Artículo 60. Parámetros para la determinación de los mínimos y de los máximos aplicables. «[…] 5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica». En consecuencia, de 66.66 a 150 SMLLMV, respecto de la multa; y, 80 a 144 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se varió a 33.33 y 125 SLMLMV; y, 40 a 120 meses, respectivamente. 16 Frente a la multa: cuarto mínimo: de 33.33 a 56.24 SLMLMV; cuartos medios: de 56.24 a 102.08 SMLMV y el cuarto máximo de 102.08 a 125 SMLLMV. En relación con la inhabilitación de derechos y funciones públicas: cuarto mínimo: de 40 a 60

meses; cuartos medios: de 60 a 100 meses; y el cuarto máximo: de 100 a 120 meses. 17 Las penas de multa e inhabilitación de derechos y funciones públicas se dedujeron del cuarto mínimo conforme al inciso 2° del artículo 61 del Código Penal. Se atribuyó a su favor la circunstancia de menor punibilidad relativa a la carencia de antecedentes penales y ninguna de mayor punibilidad, canones 55, numeral 1°, 58, 61, inciso 2°, del C.P.-Radicado 53112 Segunda Instancia

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13 Adicionalmente, se advierte la necesidad de imponer una pena ejemplarizante, para que se cumplan con ellas sus fines, esto son, de prevenir que otros funcionarios cometan la misma conducta y que el condenado reincida en el delito. Por lo tanto, la pena se fija en el límite del cuarto mínimo, esto es, multa de 56.24 SMLMV. Motivación que extendió a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la cual quedó en 60 meses, sin que se advierta ningún error.

1.1.2. Sobre los subrogados penales Como bien lo señaló el Tribunal la conducta punible cometida por ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI ocurrió entre el mes de marzo y el 16 de abril de 2012, fecha en la que estaba vigente el artículo 68 A del Código Penal, con la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011 -de 12 de julio de 2011-: No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión

de julio de 2011-: No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial, o administrativo, salvo los benéficos por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos en contra de la administración pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2,3 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellosRadicado 53112 Segunda Instancia ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI 14 eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones a cargos18. El inciso final de esta norma, tal como lo acepta el a quo y los recurrentes, señala que no opera la exclusión automática de subrogados penales en los eventos en que se suscriba un preacuerdo, incluso, tratándose de una condena

El inciso final de esta norma, tal como lo acepta el a quo y los recurrentes, señala que no opera la exclusión automática de subrogados penales en los eventos en que se suscriba un preacuerdo, incluso, tratándose de una condena por delito en contra de la administración pública. (CSJ SP13989-2017, rad. 47691). Por lo tanto, se analizará en particular los requisitos de cada uno de aquellos para establecer si es procedente o no su concesión, tal como lo plantean los apelantes. 1.1.2.1. De la suspensión condicional de la ejecución de la pena De acuerdo con la fecha de comisión de la conducta punible por la cual se condenó a ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI, la norma a aplicar es la contenida en el artículo 63 del Código Penal -Ley 599 de 2000-:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.

2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

Esta norma es más favorable que la modificación introducida por la Ley 1709 de 20 de enero de 2014, al estar ausente la restricción para los delitos cometidos en contra de

18 Subrayado fuera del texto.Radicado 53112 Segunda Instancia ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI 15 la administración pública, sin que decaiga tal prohibición en

ausente la restricción para los delitos cometidos en contra de

18 Subrayado fuera del texto.Radicado 53112 Segunda Instancia ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI 15 la administración pública, sin que decaiga tal prohibición en caso de preacuerdos. (CSJ SP13989-2017, rad. 47691). De conformidad con lo negociado entre Fiscalía y ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI, la pena impuesta fue de 48 meses de prisión, razón por la cual es claro que el requisito objetivo no se cumplió, tal como lo evidenció el juez colegiado. Sin embargo, establecido lo anterior, se equivocó el a quo al realizar, simultáneamente, el análisis de favorabilidad respecto de la modificación introducida por la Ley 1709 de 20 de enero de 201419, la cual contenía los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2° del artículo 68ª de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1° de este artículo. […] Si bien el Tribunal concluyó que no procedía la suspensión condicional de la ejecución de la pena, puesto que «por disposición legal las personas que sean condenadas por una gama de delitos, entre estos, los que afectan la administración pública», ese estudio llevó a ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI a proponer una lex tertia.

Por ello, pidió la aplicación del inciso 1° de la reforma

administración pública», ese estudio llevó a ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI a proponer una lex tertia. Por ello, pidió la aplicación del inciso 1° de la reforma contenida en la Ley 1709 de 2014 y el levantamiento de la

19 Esta norma es posterior a la fecha de los hechos, suprimió la causal de inaplicación de la suspensión de la ejecución de la pena cuando la sentencia se dicta en virtud del allanamiento a cargos, lo que descarta una aplicación retroactiva por favorabilidad. Cfr. CSJ SP13989-2017, rad. 47691.Radicado 53112 Segunda Instancia ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI 16 restricción relacionada con la naturaleza del delito, por cuanto cometió el hecho estaba vigente la Ley 1474 de 2011, aspecto que denota la creación de una tercera norma, lo cual es inadmisible como esta Corporación, en reiterados pronunciamientos, lo ha indicado pues no se puede tomar factores favorables de una y otra normatividad, para así construir el beneficio o subrogado ( CSJ SP, 12 mar. 2014 , rad. 42623; CSJ SP, 5 ago. 2015, rad. 45584, reiterada en CSJ SP, 2 dic. 2015, rad. 44840). En consecuencia, no le asiste la razón a ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI en cuanto a la procedencia de la suspensión de la condena de ejecución condicional. 1.1.2.2. Sobre la prisión domiciliaria De acuerdo con la fecha de los hechos, la norma a

SARMIENTO RUSSI en cuanto a la procedencia de la suspensión de la condena de ejecución condicional. 1.1.2.2. Sobre la prisión domiciliaria De acuerdo con la fecha de los hechos, la norma a aplicar por favorabilidad es el artículo 38 del Código Penaloriginal-, que preveía los siguientes requisitos:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: […].

Lo anterior debido a que por la vía del artículo 38 B idem, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, la prisión domiciliaria está prohibida para condenados porRadicado 53112 Segunda Instancia ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI 17 delitos en contra de la administración pública (artículo 68 A del Código Penal), por lo que es desfavorable. El a quo adoptó la posición mayoritaria de esta Sala, la cual viene sosteniendo, que cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a

cómplice la forma de participación en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además, de condenarlo a ese título, examinar la concesión de los subrogados penales, conforme los extremos punitivos, mínimo y máximo previsto para el mismo (CSJ SP2168-2016, rad. 45736; CSJ SP747-2017, rad. 48293; CSJ SP18912-2017, rad. 46930; y, CSJ SP44392018, rad. 52373, entre otras). En consecuencia, concluyó que se cumplió el primer requisito, más no el segundo –aspecto subjetivodado el diagnóstico negativo en cuanto a que ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI pondrá en peligro a la comunidad y evadirá el cumplimiento de la pena. Lo anterior bajo los siguientes argumentos: (i) ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI defraudó su rol funcional de administrar justicia, al ponerle precio; (ii) es razonable y proporcional que la pena se cumpla en establecimiento carcelario; y, (iii) con ello, se impide que, desde el ejercicio de su profesión, vuelva a atentar contra tal bien jurídico.Radicado 53112 Segunda Instancia

ÓSCAR LUIS SARMIENTO RUSSI

18 Esta Corporación considera que estos argumentos

tienen la fuerza para fundamentar la negativa a conceder la prisión domiciliaria al sentenciado en el presente caso. Es adecuada la comprensión por parte del a quo de la teleología del requisito subjetivo previsto en el artículo 38, numeral 2°, del Código Penal. De conformidad con el precepto, la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el domicilio del sentenciado siempre que el desempeño personal, laboral, familiar o social de este permita al juez decidir «seria, fundada y motivadamente» que no pondrá en peligro a la comunidad y tampoco evadirá el cumplimiento de la pena. En consecuencia, el desempeño del sentenciado en esos ámbitos son aspectos que se analizarán como criterio predictivo sobre la posibilidad de que en prisión domiciliaria el con