CSJ - SP3065-2021(52068)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP3065-2021 Radicado N° 52068. Acta 181. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 17 de octubre de 2017, que revocó la absolutoria dictada en favor de JAVIER GIRALDO CLAVIJO, el 28 de abril de 2016, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad y, en su lugar, lo condenó a 256 meses de prisión y multa de 2.666.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 1 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068

JAVIER GIRALDO CLAVIJO

1. HECHOS A las 13:30 horas del 20 de abril de 2011, la Policía Nacional recibió información de fuente humana, a través de la

cual se supo que en la calle 33 No 1 – 50 del barrio Santander ubicado en la comuna cuatro de la ciudad de Cali, una gran cantidad de sustancia estupefaciente – marihuana –, sería extraída dentro del término de 2 horas de dicho lugar, para posteriormente, bajo la modalidad de encomienda, cargarla en un camión hacia diferentes partes del país. Los agentes de la Policía Nacional se trasladaron a la dirección indicada y verificaron que el inmueble tenía varias

entradas, como también un local y un aviso publicitario alusivo a «TRANSPORTES & ENCOMIENDAS Y EMBALAJES». El ingreso al lugar fue autorizado por JAVIER GIRALDO CLAVIJO quien adujo ser el gerente del negocio, al tiempo que se observó la presencia de dos empleados del establecimiento, Wilson Quesada Urmendez y Carlos Alberto Aranda. Específicamente, en la parte posterior del inmueble, observaron que en un cuarto pequeño se encontraban 34 paquetes dentro de bolsas plásticas de color negro contentivas de sustancia vegetal prensada color verde con características similares a la marihuana, con un peso neto de 1.223.000 gramos; situación que motivó la captura del propietario del local. 2 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068

JAVIER GIRALDO CLAVIJO

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 21 de abril de 2011, ante el Juzgado 28 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cali, previa legalización de la captura, la Fiscalía 24 Especializada, imputó a JAVIER GIRALDO CLAVIJO el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, (artículos 376 inciso 1°; 384 numeral 3 del Código Penal), en la modalidad de conservar. El procesado no se allanó a cargos y la judicatura se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva.

Radicado el escrito de acusación contra JAVIER GIRALDO CLAVIJO, su conocimiento correspondió al Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado con Funciones

de Conocimiento de Cali, despacho que adelantó la respectiva audiencia el 21 de julio del mismo año. En sesiones del 24 de septiembre y 25 de noviembre de 2012, 20 de febrero de 2013, 10 de junio de 2015, y 15 de febrero de 2016, se llevó a cabo el debate oral y público. El 28 de abril de 2016, el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado absolvió a GIRALDO CLAVIJO por considerar que subsiste la duda razonable sobre la responsabilidad penal del procesado. La determinación fue recurrida por el delegado Fiscal y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali 3 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068 JAVIER GIRALDO CLAVIJO revocó el pronunciamiento de primer grado, mediante decisión de 17 de octubre de 2017. En su lugar, condenó al acusado como autor del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en la modalidad de almacenar, imponiéndole la sanción de 256 meses de prisión, multa de 2.666.66 salarios mínimos mensuales legales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la pena privativa de la libertad. Igualmente, denegó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que dispuso la captura inmediata del sentenciado. Contra la anterior determinación el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda. Por medio de auto del 16 de mayo de 2018, el

magistrado a quien por reparto le correspondió el conocimiento del asunto, manifestó que “si bien, en estricto rigor jurídico el libelo no cumple en su totalidad los requisitos formales establecidos en la ley, la Corte, atendiendo a las finalidades del recurso de casación y a la posición del impugnante, lo ADMITE”1. El 4 de septiembre del mismo año se llevó a cabo la audiencia de sustentación del recurso de casación; sin embargo, el 31 de julio del siguiente año, por compensación 1 Folio 5. Cuaderno Corte 4 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068 JAVIER GIRALDO CLAVIJO relacionada con otro asunto y por virtud del Acuerdo 12 del 7 de noviembre de 2002, las diligencias pasaron a este despacho para la resolución del fallo correspondiente. LA DEMANDA El demandante formuló dos cargos, por violación indirecta de la ley sustancial. i) Errores de hecho por falso “juicio de raciocinio y de identidad”. A partir de la definición de lo que significa medio de prueba y su apreciación integral, refutó las conclusiones a las que arribó el tribunal de instancia, en el sentido de excluir del análisis conjunto las declaraciones vertidas por los agentes de policía en curso de las audiencias preliminares ante juez de control de garantías, pues, a partir de su contenido se puede conocer que lo que en un principio percibieron fue desconocido en juicio, generando insalvables contradicciones en los deponentes, que necesariamente conducen a la absolución. Para explicar dicho aserto, manifestó que JAVIER

GIRALDO CLAVIJO no sabía que en el interior de esas bolsas había sustancia estupefaciente, sencillamente, porque del empaque no se expedía olor alguno, como bien lo afirmaron los uniformados al llegar al lugar y lo declararon en las 5 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068 JAVIER GIRALDO CLAVIJO audiencias preliminares; como también, porque el paquete se encontró en un negocio de envío de mercancías, cuyo giro ordinario es precisamente recibir encomiendas para transportarlas. En desarrollo de esta censura, agregó que la fiscalía no acreditó que JAVIER GIRALDO CLAVIJO hubiese actuado con dolo, precisamente, porque la razón para no despachar la mercancía, estribó en echar de menos los soportes de envío, durante los días en los cuales permaneció la encomienda en el lugar; de manera que, resulta inverosímil sostener que conocía sobre la existencia de la marihuana y aun así la mantuviera en inmueble abierto al público, en sector transitado regularmente por agentes del orden. En la misma línea argumentativa, puso de presente, si GIRALDO CLAVIJO hubiese sabido que en la habitación había marihuana dentro del paquete, no habría permitido el ingreso de la Policía, sin una orden judicial; menos aún, cuando él no se hallaba en el lugar en el preciso instante en que arriban ellos al local. Destacó, igualmente, que el enjuiciado no fue la persona encargada de atender a los sujetos la noche en que se descargó la mercancía, pero, supo que quien dejó las

bolsas fue alias “bola ocho”, cuya ubicación conocía, así como también la placa del vehículo en el que se transportó el alucinógeno hasta su negocio; información que fue 6 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068 JAVIER GIRALDO CLAVIJO suministrada a las autoridades al momento de la aprehensión. ii) Error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento del contexto probatorio y/o en su defecto por falso juicio de existencia. El Tribunal renunció a pruebas que eran “vitales” para determinar si el implicado conocía lo que fue objeto de almacenaje, como la declaración de la propietaria del vehículo que transportó el paquete hasta el local de GIRALDO CLAVIJO, el conductor del mismo y el ayudante de ese camión. La carga probatoria sobre la determinación de ese aspecto correspondía exclusivamente a la Fiscalía y no a la defensa, como sugirió el juez colegiado. El juez de segundo grado, en síntesis, adicionó y tergiversó la prueba al sostener que GIRALDO CLAVIJO actuó con conocimiento de los hechos, cuando lo cierto es que la Fiscalía no estuvo en capacidad de acreditar el aspecto subjetivo del delito, pues, las labores investigativas no fueron suficientes para demostrar que el implicado conocía de la existencia del estupefaciente. Finalmente, señaló que en el fallo de segundo grado se incluyó una falsa premisa, en la cual se derivó la responsabilidad del enjuiciado, a partir de sostener que una tonelada de marihuana siempre expele olor fuerte. 7 CUI 76001600019320110913001

Casación acusatorio Nº 52068 JAVIER GIRALDO CLAVIJO Solicitó casar la sentencia y absolver a su representado. ACTUACIÓN ANTE LA CORTE En la audiencia de sustentación oral intervinieron el defensor, el Fiscal Delegado ante la Corte y el Procurador Delegado.

1. El defensor Reiteró, en términos generales, los argumentos expuestos en la demanda y, con fundamento en ellos, solicitó casar la sentencia y dejar en firme la de primer grado.

2. El Fiscal Delegado ante la Corte Pidió no casar el fallo, porque ninguno de los cargos tiene vocación de prosperidad.

En cuanto al primero de ellos, destacó que el Tribunal Superior de Cali acertó al privilegiar el testimonio de los miembros de la Policía Nacional e invocar la regla de la experiencia, según la cual, si el procesado estuvo en posibilidad de permanecer cerca del cargamento de una tonelada, necesariamente debió inferir, conocer o suponer que se trataba de una sustancia de tráfico restringido; máxime que no existen elementos que permitan afirmar que el operativo 8 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068 JAVIER GIRALDO CLAVIJO haya sido producto de un plan elaborado para incriminar a

GIRALDO CLAVIJO.

Agregó que el implicado no exigió manifiesto de carga, planilla, recibo, datos de ubicación del propietario o tenedor de la sustancia, lo que no es creíble, en atención a que adujo trabajar en el gremio de transporte durante más de 35 años; tiempo indicativo del conocimiento amplio sobre la regulación

de transporte y almacenamiento de mercancía. En relación con el segundo cargo, citó el radicado 33060 del 25 de mayo de 2011 referente al principio de carga dinámica de la prueba. En ese sentido, señaló que el ente investigador tiene la obligación de descubrir todos los elementos materiales probatorios, pero ello no significa que la carga de la prueba radique exclusivamente en la fiscalía. En ese orden, la defensa tiene la oportunidad procesal para solicitar los testimonios que en su criterio resulten relevantes para soportar su teoría del caso.

3. La Procuradora delegada ante la Corte La representante del Ministerio Público solicitó no casar la sentencia recurrida, toda vez que ninguno de los dos reproches formulados está llamado a prosperar, en tanto, los elementos probatorios aducidos al juicio proveen el conocimiento necesario para soportar la condena proferida en contra del acusado.

9 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068 JAVIER GIRALDO CLAVIJO Manifestó que la condena se fundamentó no solo en el olor que expedía la sustancia, sino también en los siguientes medios de prueba: (i) las declaraciones de los agentes de la policía que realizaron la incautación, (ii) la experiencia de más de 35 años de GIRALDO CLAVIJO en la actividad comercial de almacenar y transportar mercancía, (iii) el hecho que la sustancia haya permanecido por más de 4 días almacenada sin que ello fuese motivo de sospecha y (iv) se pretendió por parte del JAVIER GIRALDO CLAVIJO trasladar

la responsabilidad a alias “bola ocho” – supuesto comisionista que dejo la mercancía en la bodega -. De acuerdo con ello, concluyó que el enjuiciado, responsable del negocio, almacenaba la sustancia ilícita con pleno conocimiento, y allí radica la razón por la que le hallaron 34 paquetes, para un total de 68 bloques, correspondientes a más de 1 tonelada de marihuana. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pese a los errores de planteamiento y sustentación de los cargos formulados en la demanda, la Sala superó los defectos para emitir un pronunciamiento de fondo, desde la óptica de verificación del cumplimiento de los estándares probatorios necesarios para dictar sentencia condenatoria, en orden a satisfacer el derecho a la doble conformidad. 10 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068 JAVIER GIRALDO CLAVIJO En ese orden, la Corte iniciará por abordar el estudio de los reproches elevados por el defensor, sin perjuicio de que en la resolución de cada uno de ellos se examine la legalidad de la sentencia atacada, desde la perspectiva de la doble conformidad judicial.

1. En primer lugar, de la argumentación ofrecida por el censor se advierte la confusión en la denuncia de los reparos, reflejada en un discurso ajeno a la realidad procesal.

En efecto, las críticas vinculadas a que el Tribunal omitió valorar las declaraciones anteriores de los policiales, con quebrantamiento del debido proceso probatorio, y a la distorsión del contenido de las pruebas, fueron propuestas, conjuntamente, desde la óptica del error de hecho por “falso

juicio de raciocinio y de identidad”, cuyos contenidos de ninguna manera pueden entremezclarse sin sacrificio de una debida argumentación y desconocimiento del principio de autonomía. No obstante, al margen de ello, en la resolución de las censuras la Sala procederá, en primer lugar, a reconstruir la estructura argumentativa del fallo impugnado, para luego determinar si el ad quem incurrió en alguna infracción trascendente que modifique la situación jurídica del procesado. 11 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068 JAVIER GIRALDO CLAVIJO 1.1. El Tribunal, en primer lugar, examinó el dicho de los policiales: GIRALDO CLAVIJO fue capturado el 20 de abril de 2011 por la autoridad policial a raíz de un legítimo procedimiento de inspección voluntaria practicada al establecimiento comercial que gerenciaba, en el cual, según la información suministrada, se almacenaba una gran cantidad de marihuana, que iba a ser distribuida a diferentes partes del país. Producto de tal actividad fueron hallados 34 paquetes envueltos en plástico de color negro, contentivos de 68 bloques que, a su vez, se encontraban recubiertos en papel color café y plástico color negro, los cuales tenían en su interior sustancia vegetal seca y triturada que al análisis químico arrojó positivo para cannabis y sus derivados, con un peso bruto de 1.224.000 gramos y neto correspondiente a 1.223.000 gramos. Se resaltó que al llegar al sitio los agentes percibieron

un fuerte olor a marihuana y después se produjo el hallazgo de lo que hasta ese momento solo se percibía como algún elemento envuelto en bolsas negras, en una de las habitaciones del lugar. Al indagar sobre su origen, GIRALDO CLAVIJO – respecto de quien emerge irrelevante que haya estado desde el inicio de la diligencia o arribado al lugar minutos después –, afirmó que él era responsable del negocio, pero que desconocía el interior del paquete en el que fue encontrada la droga. Así mismo, manifestó no contar con facturas, fletes 12 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068 JAVIER GIRALDO CLAVIJO o documentación alguna diferente a los datos de las placas del vehículo donde se transportó hasta ese lugar la mercancía. De conformidad con ello, el juez colegiado disintió del criterio del a quo, según el cual, las manifestaciones efectuadas por los policiales en desarrollo de las audiencias preliminares, emergen creíbles y deben valorarse, específicamente, en cuanto, sostuvieron que no fue detectado olor alguno a sustancia estupefaciente al momento de arribar al lugar; pues, tales declaraciones únicamente pueden utilizarse en el contexto de la audiencia en la que fueron vertidas, sin que ello habilite su valoración en sedes posteriores, dado que no constituyen prueba practicada en juicio. En contrario, sostuvo que en curso del interrogatorio cruzado, Sergio Alfonsin Uribe fue claro al indicar que el lugar allanado sí olía a sustancia narcótica, sin que finalmente hubiese resultado impugnada su credibilidad por parte de la defensa. En ese orden, como no fue suministrada ninguna

explicación plausible por parte de defensa, en lo que se refiere al desconocimiento de la existencia de la droga, respaldó la tesis de la fiscalía respecto de la anuencia del procesado en la custodia del estupefaciente para su posterior distribución. 13 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068 JAVIER GIRALDO CLAVIJO Desde otra arista, pese a la objeción de la defensa, atinente a la materialización de irregularidades cometidas en la práctica de la prueba de identificación preliminar homologada – PIPH –, entre ellas, omitir la toma de fotografías del estudio efectuado y pasar por alto protocolos en la toma del resultado, particularmente, la cadena de custodia, destacó su intrascendencia en el cometido de restarle validez a las conclusiones de la pericia practicada por Enrique Alexánder Dorado, pues, el experto sí respetó la cadena de custodia, contó con acompañamiento de la Procuraduría y utilizó los instrumentos necesarios para determinar que la sustancia incautada correspondía a cannabis, a más que la defensa contó con la posibilidad de contrainterrogarlo en juicio, sin que en esa oportunidad hubiese objetado la base de opinión pericial. Así las cosas, encontró desvirtuada la presunción de inocencia de GIRALDO CLAVIJO, a partir del hallazgo del alcaloide y la captura en flagrancia, junto con el resultado de la prueba preliminar homologada, pero, primordialmente, con soporte en el dicho de los policiales que arribaron al lugar luego de recibir la información proveniente de fuente humana, en tanto, estos fueron contestes en indicar que

había un fuerte olor a marihuana en el lugar – apenas lógico por la cantidad de estupefaciente, superior a una tonelada – , la cual se encontró embalada en bolsas negras y apilada en una pequeña habitación, a más de la mención del implicado, 14 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068 JAVIER GIRALDO CLAVIJO quien sostuvo desconocer el contenido del alijo, pero ser el propietario y administrador del lugar; exculpación que no resultó creíble en la medida en que no fue corroborada con los demás medios de convicción incorporados al infolio. Frente a este aspecto, el juez plural insistió en la inverosimilitud de los dichos suministrados por el implicado. De acuerdo con lo que narró en juicio, en atención a las calidades personales y laborales de GIRALDO CLAVIJO, advirtió poco creíble que un sujeto de quien sólo conocía el seudónimo, en la noche de un viernes entregara a su empleado Wilson Quesada una mercancía de gran tamaño para ser almacenada en la bodega de su local comercial, sin conocer siquiera los datos del depositante o el contenido del paquete y, aun así, permaneciera en el sitio por casi una semana. Por lo expuesto, revocó el fallo de primera instancia y, en consecuencia, emitió decisión de condena contra JAVIER GIRALDO CLAVIJO, como autor del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, bajo el verbo rector almacenar, de conformidad con el contenido del artículo 376-1 y 386-3 del Código Penal. Le impuso las sanciones principales de 256 meses de

prisión y multa de 2.666.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio 15 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068 JAVIER GIRALDO CLAVIJO de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la pena privativa de la libertad. 1.2. En ese orden, una vez verificado que la declaratoria de responsabilidad penal se fundamenta, en parte, en la declaración vertida en el juicio oral por los policiales que intervinieron en la actuación como primeros respondientes, debe destacarse cómo la principal censura del defensor del acusado, estriba en reprochar que el análisis de las deponencias no se efectuó conforme al principio de valoración integral, en la medida en que no se tuvo en cuenta lo sostenido por ellos en desarrollo de la audiencia preliminar de legalización de captura. A ello debe responderse que, en efecto, en juicio los agentes de policía que participaron en el procedimiento de captura de JAVIER GIRALDO CLAVIJO, dieron cuenta de las circunstancias y motivos por los cuales aquél fue aprehendido. En criterio del ad quem, la versión de los dos integrantes del orden es digna de credibilidad, y la Sala coincide en esa apreciación, pues, lo referido en juicio se ofrece verosímil, entre otras razones porque, en lo esencial, los testigos de descargo corroboran la secuencia de los hechos expuesta por los uniformados y no se evidencian motivos plausibles para radicar mendacidad en sus dichos. Edwin Alejandro Calvo Henao, Patrullero de la Policía Nacional, en sesión de juicio oral llevada a cabo el 24 de

16 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068 JAVIER GIRALDO CLAVIJO septiembre de 2012, relató que el 20 de abril de 2011, se recibió una llamada proveniente de fuente humana, en las instalaciones de la SIJIN, a través de la cual se dio a conocer que en una empresa de envíos se encontraba gran cantidad de estupefacientes para ser distribuida en diferentes partes del país. Información que refirió la calle 33 # 1 – 30, lugar donde funciona la empresa de envío de mercancías de propiedad de JAVIER GIRALDO CLAVIJO, quien de manera voluntaria autorizó el ingreso de los agentes, como quedó plasmado en el acta de allanamiento y registro. Al interior del sitio, en una habitación de la parte trasera, sostuvo el testigo, encontraron varias bolsas negras con una sustancia vegetal verdosa con características similares a la marihuana, al paso que “se sentía un fuerte olor a marihuana”. Al confrontar al implicado respecto del origen de la sustancia y su conocimiento sobre la misma, dijo ser responsable de esos paquetes “porque lo[s] dejaron ahí, pero manifiesta no tener conocimiento sobre esa sustancia y solo nos da las placas de un vehículo que las había llevado hasta allá, sin manifestarnos ni quien las llevó, ni ningún documento que tuviese sobre el envío de esa mercancía”2. La descripción de la mercancía fue precisada por el declarante: “el empaque principal eran bolsas negras”, y dentro de 2 Min 11:00 a 1:12:56 17 CUI 76001600019320110913001

Casación acusatorio Nº 52068 JAVIER GIRALDO CLAVIJO ellas, “esta la sustancia, en una forma redonda…amarrada con sunchos, con cables de colores creo”. En ejercicio del contrainterrogatorio, previo exhorto del director de la audiencia para que la defensa revisara el contenido del artículo 403 de la Ley 906 de 2004 e hiciera un uso adecuado de los documentos susceptibles de ser puestos de presente ante el testigo, el profesional del derecho solo utilizó el acta de derechos del capturado, con el fin de “verificar si él fue la persona que llenó el documento… para saber si el procedimiento fue legal o ilegal”. El Patrullero Sergio Alfonsín Uribe Ariza relató que ese día llegó con su compañero de patrulla a la dirección reportada por la fuente humana, que coincidía en todo con la información suministrada. JAVIER GIRALDO aseguró ser el responsable y propietario de la empresa de encomiendas, por lo que fue él quien firmó el acta de registro voluntario. En términos coincidentes con lo narrado por el otro agente, manifestó que en un cuarto pequeño ubicado en la parte de atrás del lugar “contamos nosotros 4 bultos y 34 paquetes envueltos en bolsas plásticas de color negro, en cuyo interior fue descubierta sustancia vegetal prensada de color verde, que por su textura y olor correspondía a marihuana. Detalló que el enjuiciado les hizo saber que ese paquete correspondía a una encomienda que había sido dejada el viernes 18 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068

JAVIER GIRALDO CLAVIJO anterior, pero no informó datos de identificación o de ubicación de quien le dejó ese encargo. Únicamente, continuó el deponente, fueron aportadas las placas de un vehículo, sin algún documento que soportara su dicho. A preguntas de la defensa, el declarante confirmó que al ingresar al lugar, en el fondo encontró unas bolsas negras amarradas, a más que se percibía el olor a marihuana. Sobre lo manifestado, en sentido contrario, ante el juez de control de garantías, esto es, que no olía a marihuana, manifestó no recordar lo dicho en esa oportunidad “dadas las circunstancias de que diariamente yo conozco estos casos y se confunden entre un caso y otro”3. Finalmente, el defensor en contrainterrogatorio le preguntó quién había atendido la diligencia y el policial sostuvo que fue JAVIER GIRALDO CLAVIJO; sin embargo, admitió que en sede de garantías manifestó que quien lo había hecho en un principio fue Carlos Aranda. No se indagó sobre la razón de la contradicción. 1.2.1 El planteamiento de la defensa, según el cual, el juzgador debe analizar lo dicho en juicio por los testigos, junto con sus declaraciones anteriores, desconoce un principio basilar del modelo procesal regido bajo la égida de la Ley 906 de 2004, consistente en que la sentencia solo puede tener como sustento las pruebas que hayan sido practicadas en curso del juicio oral, 3 Record1:24:07 19 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068

JAVIER GIRALDO CLAVIJO desde luego, de manera legal, sin perjuicio de la posibilidad excepcional de valorar prueba de referencia, conforme lo establece el contenido del artículo 16 del estatuto en mención. En este contexto, resulta menester recordar que en el modelo procesal establecido en la Ley 600 de 2000, gobernaba, entre otros, el principio de permanencia de la prueba, según el cual, toda prueba allegada y practicada en etapa pre investigativa o investigativa debe hacer tránsito a la etapa de juzgamiento; allí conserva plena validez y debe ser valorada al momento de dictar sentencia definitiva. De la mano con dicho mandato, mientras el sistema procesal penal estatuido en la Ley 600 de 2000, obliga al ente de investigación, a recaudar pruebas favorables al procesado, la Ley 906 de 2004, solo trae como imperativo ponerlas a disposición de la defensa en caso de encontrarlas, lo cual significa que este extremo debe asumir una postura diligente en el recaudo de elementos de convicción. En materia de prueba testimonial, se ha resaltado que la Ley 906 de 2004, regula ampliamente el derecho a la confrontación, a partir de los siguientes elementos: (i) el control del interrogatorio, (ii) la posibilidad real de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, con las prerrogativas dispuestas para el contrainterrogatorio y, en general, para la impugnación de la credibilidad; y (iii) la 20 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068

JAVIER GIRALDO CLAVIJO

posibilidad de lograr la comparecencia forzada de los testigos4. De acuerdo con ello, la Sala ha decantado que “las declaraciones rendidas por los testigos antes del juicio oral pueden ser utilizadas de dos formas diferentes en este escenario, a saber: (i) para facilitar el interrogatorio cruzado, a través del refrescamiento de memoria o la impugnación de la credibilidad; y (ii) como prueba, en los casos excepcionales de admisión de prueba de referencia y de testimonio adjunto, cuando el testigo se retracta o cambia la versión. Todos esos eventos están sometidos a reglas precisas, orientadas a garantizar el debido proceso (CSJSP, 17 ene 2017, Rad. 44950; CSJSP, 20 may 2020, Rad. 52045, entre muchas otras)”5. De acuerdo con lo expuesto, el razonamiento propugnado por el demandante entraña no solo la incomprensión de uno de principios fundantes del sistema adversarial con tendencia acusatoria, sino que parte por desconocer de manera flagrante sus deberes como sujeto procesal en un escenario judicial de equilibrio e igualdad de armas. Es claro y pacífico que si el apoderado de JAVIER GIRALDO CLAVIJO, pretendía servirse de la declaración de los policiales rendida en curso de la audiencia de legalización de captura, para demostrar su teoría del caso, esto es, que las contradicciones advertidas en la declaración anterior y la 4 Cfr CSJ SP. 3 Mar 2021. Rad. 53057 5 Ibídem. 21 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068

JAVIER GIRALDO CLAVIJO otorgada en sede de juicio oral resultaban de tal entidad que otra sería la decisión de instancia de haberse valorado el contenido de las mismas, debía ineludiblemente, en curso del interrogatorio cruzado, agotar el procedimiento para impugnar su credibilidad. Frente a Sergio Alfonsín Uribe, si bien, alcanzó tímidamente a esbozar que ante juez de control de garantías sostuvo que el lugar no olía a marihuana cuando llegaron al local, la confrontación cesó cuando el policial manifestó no acordarse de ello por la multiplicidad de casos que se conocen en ejercicio de la actividad. La valoración probatoria que efectuó el ad quem es, entonces, acertada. Como se verá, además de que no existen inconsistencias relevantes, los dos policiales describieron los hechos de manera clara, consistente y sólida; declaraciones que, analizadas de manera conjunta con los demás medios de convicción, conducen a la tesis de responsabilidad propugnada por el Tribunal. En todo caso, debe precisar la Sala, la crítica del demandante se torna intrascendente, pues, el que oliese o no a marihuana en el lugar, se destaca como hecho indiciario, más no fundamental en la determinación de responsabilidad penal, en tanto, no se controvierte que JAVIER GIRALDO 22 CUI 76001600019320110913001 Casación acusatorio Nº 52068 JAVIER GIRALDO CLAVIJO CLAVIJO conocía que desde días atrás el alijo había llegado al negocio por el administrado. 1.3. En efecto, GIRALDO CLAVIJO renunció al derecho

constitucional a guardar silencio y declaró en juicio. Sostuvo en sesión de jui