CSJ - SP30769(26-03-2009)

CASACIÓN 30,769

EDGAR DANILO RPJAS LÓPEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBANEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA N”.,90

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor de EDGAR DANILO ROJAS LÓPEZ, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación promovida contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Única de Decisión de Santa Rosa de Viterbo, que confirmó la proferida por el Juzgado 1 Penal del Circuito de Sogamoso, a través de la cual fue condenado por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

CASACIÓN 30.769

EEDGAR DANILO GÓJAS LOPEZ HECHOS El día 20 de diciembre de 2004, en inmediaciones de la Carrera 5 con calle 7 de la ciudad de Sogamoso, se produjo la retención de EDGAR DANILO ROJAS LÓPEZ en momentos en que era requisado por autoridades de policia por cuanto le fue encontrada un arma de fuego, pistola, marca Llama, calibre 22LR número C23426, con un proveedor para la misma sin cartuchos.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 20 de diciembre de 2004 la Fiscalía 23 Seccional ante la Unidad de Reacción Inmediata, URI, declaró abierta la

instrucción en contra de Edgar Danilo Rojas por lo que dispuso oírlo en indagatoria' y su libertad inmediata. p

2. Previo el cierre de la investigación? fue calificado el mérito del sumario -18 de diciembre de 2005en la modalidad de resolución de acusación como autor del delito de porte de armas de fuego de defensa personal, tipificado en el Código Penal, Libro Segundo, Título XII, Capítulo !, bajo la denominación jurídica de FABRICACION, TRAFICO Y ! Se surtió el 21 de diciembre de 2004 7 El 23 de mayo de 2005

CASACIÓN 30.769

EEDGAR DANILO ROJAS LÓPEZ PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, sancionado con pena de prisión de uno (1) a cuatro (4) años.

3. Mediante sentencia del 14 de septiembre de 2006? el Juzgado 1 Penal del Circuito de “Sogamoso declaró penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones a Edgar Danilo Rojas López y lo condenó a la pena principal de 12 meses de prisión. Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

4. La decisión fue apelada por la defensa y confirmada el 26 de junio de 2008 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de

Viterbo. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal y por vía discrecional, el defensor de Edgar Danilo Rojas López acusó la sentencia de segundo

grado de violatoria de los artículos 29, inciso 3"%, de la Constitución Poliítica, 6 inciso 2, del Código Penal, 6 inciso 2 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), que consagran el principio de favorabilidad al no haberse dado Cfr. 174 cp.1 Cfr. fl. 5 cuaderno Tribunal

CASACION 30.769

EEDGAR DANILO RÉ/AS LÓPEZ aplicación al artículo 38 de la Ley 1142 de 2007. Sustentó así su reproche: i) Aceptó como plenamente demostrado que su representado fue aprehendido con un arma de fuego tipo pistola calibre 22, marca Llama, con proveedor, sin cartuchos, en hechos sucedidos el día 20 de diciembre de 2004. ií) Pretendió -aún cuando en forma deficientesustentar el reproche de su censura en la falta de aplicación del artículo 38 de la Ley 1142 de 2007 a través del cual fue reformado el artículo 365 del Código Penal -vigente para el momento del proferimiento de la sentencia de segunda instanciacuyo acogimiento le resultaba forzoso al Tribunal Superior por virtud del principio de favorabilidad. 111) Propuso -igualmentela existencia de un error de derecho en la apreciación de las pruebas que demostraban inexorablemente que el arma decomisada no tenía cartuchos, y por contera no tenía la capacidad de poner en peligro o lesionar a algún miembro de la comunidad y por esa vía, lejos estaba de cau'sar zozobra a la seguridad pública. iv) Destacó -en su particular hermenéuticaque atendiendo

el bien protegido, esto es, la seguridad pública, no se produce quebrántamiento, es idecir, antijuridicidad

CASACIÓN 30.769

EEDGAR DANILO R£JAS LÓPEZ material, cuando el arma se porta sin municiones en los términos de la reformada normatividad; por lo que se desnaturaliza la antijuridicidad de la conducta desde un punto de vista real y efectivo de peligro a la comunidad. iv) Invocó la casación excepcional en guarda de las garantías de los derechos fundamentales de su representado por abierto quebrantamiento al principio universal de la favorabilidad. v) Resaltó -igualmenteque la demanda es importante para el desarrollo de la jurisprudencia y amerita pronunciamiento de la Corporación en torno a la interpretación que debe hacerse del artículo 38 de la Ley 1142 de 2007 ante la utilización de la conjunción copulativa “y” la que en su sentir consagra que, para la configuración del reato de porte de armas se lleve la munición. vi) Solicitó casar la sentencia impugnada y en su lugar se absolver a su defendido. LAS CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda porque es palmario que no cumplió con los presupuestos minimos exigidos por el legislador en el artículo 212 del Código de Procedimiento

CASACI 30,769

EEDGAR DANILO RÁJAS LÓPEZ Penal de 2000, y la Corte no advierte la necesidad de su intervención oficiosa. Estos son los motivos:

1. De la casación discrecional 1.1. El proceso estuvo regido por la Ley 600 de 2000. Según

lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, la casación procede contra las sentencias de segunda instancia dictadas por los tribunales superiores de distrito judicial en aquellos procesos adelantados por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años. Toda vez que Edgar Danilo Rojas López fue llamado a juicio como presunto autor del punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, tipificado en el artículo 365 del Código Penal, que señala una pena de 1 a 4 años de prisión, ello de entrada descarta la procedencia de la casación ordinaria. 1.2. Lo dicho, no obsta, para que la Corte en estricta observancia del principio rector de la favorabilidad contenido en el artículo 29 de la Carta Política, se detenga a examinar cuál de las distintas normatividades para efectos de la casación le resulta más favorable a los intereses del casacionista., En esa labor debe indicar la Sala, que, sin asomo de duda, la única vía posible para atacar el fallo de

CASACIÓN/30,769

EEDGAR DANILO ROXÁS LÓPEZ segunda instancia es la senda discrecional, pues asi se aplicara retroactivamente el articulo 38 de la Ley 1142 de 2007, señalado por el demandante, tampoco se satisface la exigencia para la casación común, en tanto el límite máximo de 8 años alli puesto, no supera la exigencia de la norma procesal. 1.3. Es por ello, que corresponde a la Sala determinar si la demanda cumple las exigencias del inciso 2 del articulo 205

del estatuto procesal penal, esto es, que sea necesaria la intervención de la Corte para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. Ahora bien, aún cuando la razón principal aducida por el impugnante para justificar la casación excepcional se centró en la presunta vulneración del derecho fundamental a la favorabilidad y por ello demandó su amparo, impetró de la misma manera pronunciamiento de la Corte sobre la forma de interpretación que debe hacerse del artículo 38 de la Ley 1142 de 2007. Considera la Sala que de cara a la protección de derechos o garantías fundamentales -que no en cuanto a la necesidad de pronunciamiento de la Salase ha de entender satisfecha la carga por lo que se entra a estudiar el cargo.

2. Cargo único - violación directa

CASACIÓN 30.769

EXDGAR DANILO ROYAS LÓPEZ 2.1. No empece resultar acertada la causal invocada, falló el censor en la argumentación de la misma por cuanto tiene dicho la Corte de vieja data que cuando se trate de la causal de violación directa de la ley, en sus tres modalidades; i) falta de aplicación, ¡i) aplicación indebida, y, ¡ interpretación errónea, se imponía al censor determinar con claridad en cuál de sus modalidades descansó su pretensión. A términos de su discurso y aún cuando no lo precisó -insiste la Salasu censura se contrae a la falta de aplicación de una norma de derecho sustancial: ignoró el fallador la existencia del artículo 38 de la Ley 1142 de 2007 el que reformó parcialmente el artículo 365 del Código Penal. 2.2. Ahí no termina el distate del impugnante por cuanto

impedido se encontraba en sede de violación directa: a) emitir, controvertir ora discutir las posturas del tribunal respecto del delito de peligro, así como también, b) discutir sobre la apreciación de las pruebas efectuadas por el Tribunal, ya que en esa sede está conminado a aceptarlas tal y como fueron presentadas por el juzgador de segunda instancia como que su raciocinio es de contenido estrictamente jurídico. Sus argumentos deben dirigirse única y exclusivamente a demostrar la equivocación en que incurrió el fallador de segundo grado al aplicar la normatividad al caso concreto.

CASACIÓN 30.769

EEDGAR DANILO ROÑAS LÓPEZ No es viable, al amparo de esta causal, discutir aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia, en tanto que el casacionista debe aceptarlos tal como se consignaron. Si el yerro se presentó por falta de aplicación de la norma, a ello, únicamente debe centrar su reproche, no resultándole permisible bajo la égida de lá violación directa de la ley, plantear un error de derecho en la apreciación de las pruebas, ya que allí mudó su discurso a la violación indirecta de la ley por errores de hecho o de derecho. El desatino en la argumentación frente al cargo planteado así como la falta de trascendencia del mismo impiden a la Corte abordar su estudio, máxime cuando no concurrió vulneración a los derechos y garantías superiores que se demandan, como tampoco la necesidad de que la Corte aborde la temática. Las razones:

Reforma legislativa contenida en la Ley 1142 de 2007 j) Con la modificación a las leyes 599, 600 de 2000 y 906 de 2004 contenida en la Ley 1142 de 2007, se — ofrece indiscutible concluir que su finalidad estuvo ineguivocamente dirigida a adoptar medidas para la

CASACIOA 30.769

ESDGAR DANILO RÉJAS LÓPEZ prevención y represión de la actividad delictiva”: de donde resulta de forzoso discernimiento precisar que no fue la intención del legislador -entre otrasdespenalizar la conducta punible de porte de armas cuando aquelia se lleve sin la respectiva munición; contrario sensu, estuvo guiada a aumentar la pena“. He ahí la equivocación del censor. )) Ahora bien, en torno a la discusión que planteó el recurrente, menester igualmente es señalar que el nomen juris con el que el legislador denominó la conducta no comporta disquisición alguna, como que se ofreció idéntico al nominado en el primigenio artículo 365 del Código Penal: fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Á su turno la ley 1142 lo denominó: fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Tal cotejo pone de manifiesto cuán infundado se ofreció el reproche. ])j) El yerro de la propuesta no termina ahí. De cara al sustento medular en que fincó el censor su reproche, esto 5 Gaceta del Congreso número 418, 29 de septiembre de 2006, ponencia para primer debate al proyecto de ley número 081 de 2006, Senado y 23 de 2006 Cámara: ... 1. CONTENIDO Y

ALCANCE DEL PROYECTO. El proyecto de ley cuya ponencia ponemos a consideración de las Comisiones Primera Conjuntas busca modificar algunas disposiciones de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, con dos objetivos: el primero, prevenir y reprimir aquellas conductas que afectan la seguridad ciudadana, y en segundo orden; una vez transcurrido más de un año de la entrada en vigencia en los primeros distritos judiciales del nuevo sistema penal acusatorio, introducir algunas maodificaciones al mismo que se hacen necesarias con base en la experiencia recientemente adquirida...” $ ld. página 21

CASACIÓN 30.769

EEDGAR DANILO RPJAS LÓPEZ es, la utilización de la “y” en la modificación del artículo 365 del estatuto sustantivo por virtud del artículo 38 de la Ley 1142 de 2007 al terminar de enlistar los verbos rectores y concretar la acción frente a las armas de fuego: “...Artículo 365. Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones: El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personaly municiones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años...”. Resalte fuera del texto. Ello, por sí solo no comporta la trascendencia sugerida como tampoco tiene la virtualidad de despenalizar la conducta como lo sugirió el casacionista, ni mucho menos conduce a proponer que el porte de un arma exige como condición sine qua nom para su penalización, llevar consigo las municiones,

como que prohibido le es al intérprete, cuando el texto de la norma es clara, brindarle una finalidad distinta que ta que su expreso tenor literal se ofrece”. Resáltese que si de conductas de peligro se trata, la simple utilización del artefacto, tenga o no munición, infunde 7 "ARTICULO 27. <INTERPRETACION GRAMATICAL>. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espiritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espiritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento". De la Ley 153 de 1887.

CASACI 30,769

ESPGAR DANILO ROJAS LÓPEZ temor a los asociados, esto es, que de manera real y efectiva afecta el bien jurídico. Solamente, en los supuestos previstos por el articulo 6 del Decreto 2553 de 1993, puede admitirse la atipicidad de la conducta, esto es cuando el arma pierda ese carácter, cuando sea total y permanentemente inservible. En modo alguno se elimina la tipicidad porque de manera ocasional y transitoria no se lleve la munición. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de Edgar Danilo Rojas López. En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

CASACIÓN/0.769

EEDGAR DANILO ROQXS LÓPEZ JOSÉ LEON USTOS MARTÍNEZ sIGI %n.Á . A s ú 0) AA PPO . / —

ALFREDO GÓMEZ-QUINTERO MARIA D OSARIO -1 A_LEZ DE LEMOS

/,/12%77

JOREZ ll'-'-"—"lF” MILANÉS

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria 13