CSJ - SP30813(18-03-2009)

ma dóó. Página 1 de 70 . Segunda instancia - Sistema acusatorio n. 30.813 Jacqueline Diaz Rodríguez

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta n. 82.

Bogotá, D. C., dieciocho de marzo de dos mil nueve. VISTOS Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, el representante de la víctima y el agente del Ministerio Público contra la sentencia del 28 de octubre de 2008, proferida en audiencia de lectura de fallo por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual absolvió a JACQUELINE DÍAZ RODRÍGUEZ, Jueza 47 Penal Municipal de esta ciudad con función de control de garantías, del cargo que como presunta autora del delito de privación ilegal de libertad se le había formulado. HECHOS En anterior oportunidad los resumió la Corte asií: Página ? de 70 Segunda instancia - Sistema acusatorio n. 30.813 Jacqueline Díaz Rodriguez “En su calidad de Fiscal Seccional 123 de Bogotá, el Dr. Luis Alberto Reyes Herrera, solicitó ante el Centro de Servicios de los Juzgados de Control de Garantías de esta ciudad, se programaran audiencias preliminares encaminadas a legalizar la captura y formular imputación en contra de dos personas aprehendidas en flagrancia al momento de cometer un hurto. El día 15 de febrero de 2006, ante la jueza 47 penal

Municipal de Bogotá con Funciones de Control de Garantías, Dra. JACQUELINE DÍAZ RODRÍGUEZ, se comenzaron a adelantar las diligencias en cuestión, particularmente, la encaminada a verificar la legalidad de la captura de los dos involucrados en el delito de hurto. En curso de ello, estimó necesario la funcionaria, dado que el defensor de los aprehendidos manifestó que estos fueron objeto de maltratos por parte de los agentes captores, recabar la declaración de los uniformados, razón por la cual reclamó del fiscal, hiciese comparecer a los servidores públicos en mención, para cuyo efecto decretó un receso en el trámite de la audiencia. Empero, como al reanudarse la diligencia, no comparecieron los agentes de policía, la juezaa de Control de Garantías decide imponer al Fiscal Seccional 293, con fundamento en los poderes y medidas correccionales otorgados al funcionario judicial por el artículo 143 de la Ley 906 de 2004, 24 horas de arresto, los cuales se hicieron efectivos, por estimar que entorpeció la administración de justicia." Por esa última circunstancia, el Fiscal Seccional 293 instauró denuncia penal en contra de la juezaa 47 Penal Municipal de Página 3 de 70 Segunda instancia - Sistema acusatorio n. 30.813 Jacqueline Díaz Rodríguez Bogota, con funciones de Control de Garantías, por ocasión de lo cual se formuló imputación por entendérsele incursa en el delito de privación ilegal de libertad, cargo que no fue objeto de allanamiento. De manera oportuna, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal

Superior de Bogotá, presentó escrito de acusación ante la Sala de Decisión de aquella corporación, el 9 de noviembre de 2006. Ante eso, el 12 de diciembre de 2006, se realizó la audiencia de formulación de acusación, a la cual concurrieron la fiscalía, la representación legal de la víctima, el agente del Ministerio Público, la imputada y su defensor. El 21 de febrero de 2007, se realizó la audiencia preparatoria, en curso de la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal, decidió decretar la nulidad de lo actuado “a partir del momento en que se finalizó la acusación”, por estimar que si la representación legal de la víctima contaba con elementos materiales probatorios, evidencia física o informes, como lo señaló en curso de la audiencia preparatoria, debió haberlos anunciado y puesto en conocimiento de la defensa, igual que sucede con la fiscalía, desde la formulación de acusación. Como quiera que la decisión del Tribunal no fue impugnada, el 11 de abril de 2007, se realizó de nuevo la parte final de la audiencia de formulación de acusación, en cuyo desarrollo la representación legal de la víctima dio a conocer los elementos suasorios con los que cuenta y desea hacer valer en el juicio, dándose traslado de ellos a las partes, que sobre el particular ninguna controversia plantearon. Página 4 de 70 Segunda instancia - Sistema acusatorio n. 30.813 Jacqueline Díaz Rodríguez El 17 de mayo de 2007, se realizó de nuevo la audiencia preparatoria. En curso de la misma las partes hicieron sus

manifestaciones respecto del descubrimiento probatorio; se enunciaron todas las pruebas que pretendían hacer valer en el juicio, acompañado ello de la significación de pertinencia y conducencia; e decretó un receso para la elaboración de estipulaciones probatorios, manifestando la fiscalía y la defensa su convenio acerca de algunos hechos; se pronunció el Tribunal decretando la práctica de algunas de las pruebas pedidas por las partes, y negando otras; se abrió la posibilidad de interponer los recursos ordinarios, los cuales fueron finalmente rechazados frente a la crítica que se hizo a las pruebas admitidas a favor de la contraparte, por estimarse que la admisión no faculta interponer ningún recurso; y, se accedió a la reposición presentada por la defensa, aceptándose que presentase tres de los testigos antes negados. Cuando el Tribunal se aprestaba a señalar la fecha para la realización de la audiencia del juicio oral, solicitó la palabra la fiscalía para hacer ver que el Tribunal, en olvido involuntario, obvió responder a su manifestación de que se le permitiese interrogar directamente a los testigos de la defensa. De ello se dio traslado a la representación de la víctima y la defensa, luego de lo cual el Tribunal se pronunció negando la solicitud de la fiscalía, por entender que es abiertamente improcedente otorgar una especie de carta en blanco, ya que la funcionaria del ente investigador no significó la conducencia y pertinencia de lo solicitado y se parte de la base de que a la fiscalía por norma constitucional, se le obliga a hacer su Página 5 de 70 Segunda instancia - Sistema acusatorio n. 30.813

Jacqueline Diaz Rodríguez descubrimiento probatorio desde la audiencia de formulación de acusación, precisamente para facultar el previo conocimiento de la defensa, y resulta extemporáneo hacer la solicitud en la audiencia preparatoria. Otorgada la posibilidad de impugnar la decisión, la fiscalía interpuso reposición y en subsidio apelación. La Corte, en decisión del 29 de junio de 2007, decidió anular el apartado final de la audiencia preparatoria, por estimar que se violó el debido proceso y el derecho de defensa de las partes, al impedirseles controvertir las solicitudes probatorias de la respectiva contraparte. El día 15 de agosto de 2007, el Tribunal de Bogotá continuó con la audiencia preparatoria, rehaciendo los apartados declarados espurios por la Sala y después de superar algunas incidencias que tuvieron lugar dentro de su desarrollo relacionadas con las peticiones probatorias de los intervinientes, finalmente concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación que interpuso como único la Fiscalía en contra de la decisión de negarle la posibilidad de interrogar directamente a la acusada. De esa manera, la Corte, con decisión del 26 de octubre de 2007 confirmá lo decidido por el Tribunal, esto es, la negativa a la solicitud elevada por la Fiscalía de interrogar a la procesada como su testigo, pero no por las razones que adujo el a quo sino porque halló que al solicitar la posibilidad de interrogar de manera directa a la procesada la fiscalía no explicó qué pretendía con el interrogatorio, ni la conducencia y pertinencia de la prueba la parte peticionaria no r Página 6 de 70

Segunda instancia - Sistema acusatorio n. 30.813 Jacqueline Diaz Rodriguez Corto Pyproma de _Justicia satisfizo la exigencia de explicar qué pretendía con el interrogatorio ni la conducencia y pertinencia de la prueba. El tribunal reanudó la audiencia preparatoria el 26 de noviembre de 2007, en la cual fijó el orden de la presentación de la prueba en el juicio oral, mientras que fiscal y defensa precisaron la secuencia de presentación de sus testigos. Superadas algunas incidencias, la audiencia de juicio oral se instaló el 14 de julio de 2008; en síntesis, luego de practicadas las pruebas, los intervinientes hicieron sus exposiciones, en la tercera sesión del 16 de junio de 2008. Partidarios de una sentencia condenatoria en contra de JACQUELINE DÍAZ RODRÍGUEZ, y así lo solicitaron, fueron la fiscal delegada, la representación de la víctima y el agente del Ministerio público. Luego de decretar un receso, se reanudó la audiencia y la magistrada ponente emitió como sentido de fallo el absolutorio, por considerar el tribunal que la conducta imputada a la procesada es atípica. LA SENTENCIA RECURRIDA El 28 de octubre de 2008 tuvo lugar la audiencia de lectura de fallo, en el cual hizo el tribunal a quo un estudio sobre el marco constitucional de la función de los jueces y fiscales, destacando principalmente que en el nuevo rol que le compete en el esquema acusatorio, la fiscalía tiene también la función de garante y protector de los derechos y garantías fundamentales de los intervinientes en el proceso.

a1 Página 7 de 70 Segunda instancia - Sistema acusatorio n. 30.813 Jacqueline Diaz Rodríguez En ese sentido, la función de la Fiscalía General de la Nación, como titular de la acción penal, y de los jueces de control de garantías como veedores de los derechos fundamentales, tiene un propósito común, que es el respeto de tales derechos y garantías, por lo que al juez le compete la verificación del cumplimiento del rol del ente acusador y restablecer los derechos conculcados cuando quiera que se establezca que por parte de la autoridad que inicialmente conoció de la circunstancia no se respetaron. También abordó el tema de las causas de la sanción impuesta al fiscal, para lo que se basó en lo ocurrido en la audiencia preliminar celebrada el 15 de febrero de 2006, cuyo registro ingresó como prueba documental al juicio oral, que resumió así: “3.1. La fiscalía solicitó la práctica de la audiencia de legalización de captura de dos indiciados, para lo cual recibió y exhibió a los intervinientes los elementos materiales y probatorios con los que contaba. 3.2 En el traslado concedido a la defensa, solicitó se declarara la ilegalidad de la captura, por cuanto uno de sus representados había sido agredido físicamente por los agentes de la policía al momento de la captura. 3.3. La jueza, previa solicitud de concurrencia del ministerio público, verificó la presencia de las lesiones en el rostro y la espalda de uno de los indiciados. 3.4, Se ordenó por el juzgado la presencia de los agentes de

policía que realizaron la captura, con el objeto de establecer la legalidad de la misma y el respeto de las garantías Página 8 de 70 Segunda instancia - Sistema acusatorio n. 30.813Jacqueline Díaz Rodríguez¿ ú fundamentales; la orden fue impartida a la fiscalía y se dispuso un receso de una hora para el cumplimiento de lo ordenado. 3.5. El representante de la fiscalía, al recibir la orden expresó que no la 'cumplíría, pues en su criterio los elementos probatorios allegados por él, eran suficientes para adoptar la decisión correspondiente. 3.6. Reanudada la diligencia, el señor representantes de la fiscalía manifestó que no llevó a cabo la situación de los agentes policiales, reiterando su posición de suficiencia de los medios probatorios aducidos y, acto seguido, pregonando una actitud conciliadora, adujo que había ordenado la ubicación de los agentes a través de comunicación radial de la Sijin. 3.7. Ante lo argumentado por el señor representantes de la fiscalía la jueza procedió a imponer la sanción correccional de un (1) día de arresto, al considerar que con tal actitud se registraba una obstrucción en la administración de justicia, haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 143 numeral 30 del ordenamiento procesal penal."” El tribunal! teniendo en cuenta el anterior entorno y en consideración a la función atribuida al juez de control de garantías, encontró que era legítimo para la funcionaria, al verificar las lesiones en uno de los indiciados, proceder a impartir las órdenes necesarias para esclarecer lo sucedido, teniendo la

competencia de decretar pruebas de oficio como quedó ratificado en la sentencia C-396 del 23 de mayo de 2007. Página 9 de 70 Segunda instancia - Sistema acusatorio n. 30.81 Jacqueline Díaz Rodriguez y De conformidad con el artículo 161 inciso 30 de la ley 906, el juez de control de garantías en desarrollo de las audiencias preliminares tiene la potestad de emitir órdenes, por lo que la impartida para que el fiscal hiciera concurrir a los agentes captores tenía la obvia connotación de orden emitida en desarrollo del trámite procesal, con el fin de dar curso a la audiencia, por lo que debía cumplirse de inmediato, con el fin de establecer la verdad frente a la solicitud de ilegalidad de una captura por la agresión a uno de los indiciados. Se pregunta el tribunal si una orden impartida por la juezaa de control de garantías para determinar si se violaron los derechos fundamentales de un indiciado puede quedar sometida a la liberalidad de la parte que recibe la orden. Controlar garantías implica constatar el estricto respeto a los derechos de los distintos intervinientes en especial del capturado, por lo que insólito sería que frente a evidencias de maltrato físico propiciado a uno de los indiciados, el juez permaneciera en silencio cómplice tolerando posibles abusos policiales. Por eso es legítimo que se tomen decisiones e impartan órdenes con ese objetivo. Ante un mandato emitido en ejercicio de la función de un juez de control de garantías, a las partes intervinientes les corresponde acatarlo y cumplirlo, es vinculante, en particular para otro servidor

público como el fiscal, quien es coordinador de la policía judicial. Eso no ocurrió en este caso porque la posición personal que no institucional del denunciante, fue la de censurar lo ordenado y recabar en la suficiencia de los elementos allegados para adoptar la determinación de legalización de la captura. Quien determina la existencia de fundamento necesario para la toma de decisión no Página 10 de 70 Segunda instancia - Sistema acusatorio n. 30.813Jacqueline Diaz Rodriguez y es una de las partes, sino el juez. Lo insólito sería que orden semejante dependiera de la discrecionalidad de las partes. Después de transcribir lo que manifestó en la audiencia preliminar el fiscal tanto una vez fue emitida la orden como cuando se reanudó la diligencia, se destaca que la fiscalía olvidó el rol a cumplir en la audiencia preliminar solicitada, pues como se acreditó en el juicio oral, sabía de las lesiones sufridas por uno de los capturados, como lo dijo bajo la gravedad del juramento el doctor Orlando Niño Díaz, defensor de los indiciados, quien sostuvo que antes de iniciarse la audiencia preliminar puso al tanto al fiscal sobre esa situación y que el funcionario no hizo nada por aclararla. Eso permite concluir que el fiscal! no tenía interés en la presencia de los policiales para aclarar el hecho, ni que se descubriera la conculcación de un derecho fundamental al producirse la captura, por eso la negativa de cumplir la orden de la jueza. Para la sala sólo se puede concluir que el fiscal no cumplió la orden emitida por la jueza, pues si bien en la declaración vertida

en el juicio oral aquél! pretendió convencer que sí la cumplió al citar por radio a los agentes por ser el medio más expedito al efecto, esa manifestación se desvirtuó con el cotejo con el registro del audio de la diligencia, en el que se aprecia que al recibir la orden, de inmediato expuso su posición personal de oposición, y expresó de modo reiterado que no la cumpliría, y en efecto no la cumplió, pues la citación a título 'conciliatorio' no era suficiente para la constatación constitucional que requería la jueza. ” Página 11 de 70 , Segunda instancia - Sistema acusatorio n. 30.813 . Jacqueline Díaz Rodríguez “ Esta negativa al cumplimiento reafirma la actitud durante el receso de una hora decretada por la juezaa para que se procediera a la citación de los agentes, pues se presentó ante ella y le puso de presente la carpeta de la fiscalía para que procediera directamente a la citación, acercamiento que mencionó la acusada y la testigo Diana Urbano Chacón, administradora de la sala de audiencias, quien se dio cuenta del comportamiento grosero del fiscal Reyes, cuando le dijo a la jueza ' yo no voy a citar a los policías y le dejo la carpeta para que lo haga!' al tiempo que le abanicaba sobre el rostro el contenido de dicha carpeta. No es cierto lo dicho por el denunciante ni por las partes que solicitaron condena sobre el cumplimiento de la orden emitida, pues el fiscal no se comportó como lo exige el artículo 140 numera! 70 de la ley 906 en el sentido de no tener comunicación

privada con la juezaa que participa en la actuación, porque cualquier novedad sobre el cumplimiento de la orden debía darla a conocer cuando se reanudó la diligencia. Entonces todo eso enseña que la citación de los agentes no se produjo por la simple voluntariedad del fiscal de imponerle a la juezaa la suficiencia de los elementos que allegó para efectos del control constitucional de legalidad de la captura, siendo que la comprobación de las lesiones requería la actividad de la juezaa para corroborar el presunto abuso policial, de lo que se deduce la obstrucción en la actividad judicial para decidir sobre la legalidad de la captura. El incumplimiento de la orden hacía imposible la continuación del trámite de la audiencia solicitada, pues al verificar el juez una [ Página 12 de 70 ) Segunda instancia - Sistema acusatorio n. 30.813 Jacqueline Díaz RodrigueZXX lesión en el cuerpo de uno de los indiciados, debía constatar la procedencia de ese daño por lo que ordenó el testimonio directo de los policias captores a fin de evaluar el respeto de las correspondientes garantías, fin que no podía desconocer el denunciante sobre la base de su propia voluntad. Dijo la agente del ministerio público que estuvo presente en esa audiencia, en su deciaración, que verificó la presencia de las lesiones por lo que consideraba esencial el testimonio de los policías, lo que enseña la razonabilidad de la orden. Las diligencias no podían continuar por la actitud del fiscal, por eso la funcionaria aplicó el correctivo y lo sancionó, en lo que nada incide que en anterior ocasión otra juez de control de

garantías haya dejado sin consecuencia al mismo fiscal cuando incurrió en actos de irrespeto, como haber abandonado la audiencia que estaba suspendida para verificar información relativa a los derechos de la persona capturada. De la prueba practicada en el juicio se deduce que la posición del fiscal fue de total resistencia y oposición a la decisión de la jueza, actitud que llevó a la funcionaria a la convicción del incumplimiento de la orden legalmente emitida, sin que pueda restarle legalidad la supuesta citación hecha a través de radio a los policías, como lo adujo el denunciante en actitud conciliadora, pues la crítica a la orden era lo que se destacaba en su argumento sin que tuviera razones persuasivas hacia la jueza en orden a la reconsideración de la sanción correctiva. La determinación de la sanción no fue un acto gratuito y voluntario de la jueza, sino motivado por el incumplimiento del fiscal a acatar lo Página 13 de 70 Segunda instancia - Sistema acusatorio n. 30.813. Jacqueline Díaz Rodriguez'i; dispuesto en desarrollo de la audiencia, dirigida a incorporar los elementos necesarios para apoyar una determinación judicial. Una vez constató la jueza el incumplimiento de la orden por parte del fiscal Reyes, quien así obstaculizó el desarrollo de la audiencia, de modo pausado, motivado, con indicación de lo sucedido, aplicó el artículo 143 de la ley 906, por lo que no se está ante conducta punible de la jueza acusada, sino frente al ejercicio legítimo del poder de corrección de que era titular ante el incumplimiento de una orden legítima que expidió en la audiencia

por ella presidida. Hubo incumplimiento por parte del fiscal porque la supuesta citación a los agentes, como lo dijo el denunciante en su declaración, no se probó en aquel momento ante la jueza de garantías el 15 de febrero de 2006. Si bien en el juicio declaró el agente Anderson Rodríguez Rodríguez, funcionario de la URI de Ciudad Bolívar, quien dijo que en esa fecha el fiscal seccional le pidió que radiara a los policías, lo que hizo en dos ocasiones y entregó certificación de esta actividad, constancia estipulada entre las partes, esto no se demostró ante la juezaa el citado 15 de febrero, pues lo cierto es que las manifestaciones del fiscal fueron en el sentido de negarse rotundamente a cumplir la orden emitida por la juezaa, como se deduce del audio de la diligencia. Si en verdad se hubiese cumplido el mandamiento, al fiscal le habría sido fácil demostrar ante la juezaa que no obstruyó la justicia, citando de inmediato al agente Anderson Rodríguez o exhibiendo la constancia que este supuestamente le extendió; pero así no obró, pues siempre quiso imponer su voluntad sobre Página 14 de 70 Segunda instancia - Sistema acusatorio n.” 30.81%X, Jacgueline Díaz Rodríguez Y + el requerimiento legítimo de la juezaa, lo que hace dudosa la labor que dice desarrolló, máxime por la desaparición de las grabaciones del centro de radio de la policía, que se dice tienen una vigencia de tres meses, y que bien habría podido obtener para aportarla a la denuncia, porque nada le impedía hacerse a ese registro teniendo en cuenta la fecha de la queja.

Si la sanción se impuso por no citarse a los policías, en el traslado concedido, si de verdad se realizó mediante la citación radial de los agentes, de inmediato el fiscal habría allegado la prueba de su cumplimiento para oponerse a su arresto; al contrario, permaneció en la posición de discutir la orden para imponer su criterio personal, en contravía de su deber constitucional como servidor público, bajo el argumento de la ausencia de interés en escuchar a los agentes, cuando la orden estaba motivada por intereses superiores de acercar la verdad respecto de los derechos fundamentales de los intervinientes. La posición de la fiscalía, del representante de la víctima y de la víctima en cuanto que la orden de citación debió impartirla directamente el juzgado, no es relevante, pues lo que el fiscal Reyes expuso el 16 de febrero de 2006 ante la juezaa no versó sobre la incompetencia que tenía para citar a los policías, pues lo que dijo fue su criterio de creer que con la evidencia probatoria y elementos materiales era suficiente para que la jueza adoptara la decisión, por lo que no citó a los policías, pero la orden no la objetó de la forma como se hizo en el juicio, con base en los artículos 171 y 172 del Código de Procedimiento Penal, al señalarse que era la jueza quien tenía la obligación de hacerlo directamente, pero se olvida que " no podía la jueza al momento Página 15 de 70 Segunda instancia - Sistema acusatorio n. 30.81 Jacqueline Díaz Rodríguez de recibir la petición de audiencia, deducir las lesiones que podrían registrar los indiciados, tampoco inferir qué elementos

materiales y evidencia harían valer la fiscalía y la defensa, por ello se trata de un hecho que surgió en desarrollo de la diligencia, resultando razonable que se acuda a quien solicitó su práctica para que haga concurrir a los agentes que rindieron al fiscal el informe policivo de captura, por formar parte de su investigación, pensar diferente es volver al criterio inquisitivo." Por tal razón la sanción que impuso la jueza no es abusiva ni configura la conducta descrita en el artículo 174 del Código Penal como privación ilegal de libertad. La conducta es atípica porque en el capítulo de la Ley 906 que trata de los deberes y poderes de los intervinientes en el proceso penal se estipularon unas finalidades, valores y principios que debe cumplir cada uno de los sujetos procesales en el desempeño de sus funciones, motivadas por el cumplimiento de la eficacia de la administración de justicia, caracterizada ésta por la búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación así como por el respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes. No se observa que la procesada haya violado la ley penal porque no se apartó de sus deberes, responsabilidades y poderes que la constitución y la ley le asignaron como suprema directora de la audiencia. Leído el fallo, la delegada de la fiscalía, la apoderada de la víctima y el agente del Ministerio Público interpusieron recurso de apelación, cuya resolución suscita la atención de la Corte. Página 16 de 70 | Segunda instancia - Sistema acusatorio n."” 30.813 Jacqueline Díaz Rodrigue

ARGUMENTOS EXPUESTOS EN AUDIENCIA DE

SUSTENTACIÓN El 9 de febrero del año en curso se inició la audiencia de sustentación oral, en la cual fueron expuestos los razonamientos que siguen: Fiscal Delegada. Después de una lectura a los hechos tal como los reseñó la Corte en anterior ocasión y de rememorar los planteamientos argúidos por la Fiscalía General de la Nación en el juicio oral, se sostiene que el foco de la discusión es si la procesada DÍAZ RODRÍGUEZ está incursa en el delito de privación ilegal de libertad. Para el efecto se precisa despejar los siguientes interrogantes: ¿La procesada emitió una orden a Uun sujeto procesal -fiscal-? ¿Tal orden fue cumplida o no por el fiscal? ¿La sanción fue impuesta con respeto al debido proceso y al derecho a la defensa? ¿La sanción respondió a los principios de razonabilidad y proporcionabilidad? ¿A! aplicar la sanción, la jueza abusó de sus funciones arbitrariamente? La Fiscalía General de la Nación probó que el fiscal Reyes cumplió la orden, que la sanción se le impuso coan violación del debido proceso y que la jueza actuó con conocimiento de la conducta. Como se aprecia de las disquisiciones del Tribunal, no hubo valoración de la prueba en todo su contenido, en particular, del audio de la audiencia llevada a cabo el 15 de febrero de 2006, que fue estipulado por las partes y que escuchó el a quo. Página 17 de 70 Segunda instancia - Sistema acusatorio n. 30.813 Jacqueline Díaz Rodríguez Respecto de lo que el fiscal Reyes manifestó frente a la orden

que le dio la jueza, se trata de la exposición de su posición jurídica, porque consideró que la presencia de los captores no era necesaria para establecer las lesiones y que por eso no los había citado a la audiencia; cuando la diligencia se reanudó, Reyes volvió a expresar su posición. El tribunal valoró de modo desajustado lo que dijo el fiscal, porque en el mencionado receso éste cumplió la orden no obstante su posición. Es claro que Reyes tenía desacuerdo jurídico con la jueza y que pese a eso dispuso que a través de radio se citara a los policías, porque esa era la forma más expedita para lograr que comparecieran a la Uri de Ciudad Bolivar, De otra parte, el tribunal estudió la orden emitida por la jueza, su legalidad, pero ese no era el objeto de discusión, sino el cumplimiento por parte del fiscal. También se ocupó de la actitud éste frente al mandato, en un análisis en el cual tiene razón, pero ese tampoco era el centro de debate, porque lo que quedó demeostrado en el juicio fue el acatamiento de la orden, así no le gustara al fiscal. Además, la corporación a quo volvió a trascribir lo que manifestó el fiscal respecto de la orden, para concluir que estaba interesado en que no se descubriera la violación de un derecho fundamental y admite que ese funcionario le informó a la jueza que no obstante hallarse en desacuerdo con tal orden, dispuso que se radiara, pero insinúa que el fisca! quería encubrir a los captores, es decir, que incurrió en delito. Página 18 de 70

Segunda instancia - Sistema acusatorio n. 30.813 , Jacqueline Díaz Rodríguez'»¡ 1 Sobre la conclusión fijada por el tribunal en cuanto a que el fiscal no cumplió la orden, debe señalarse que es claro que Reyes recuerda cuándo y cómo se le impuso la sanción. Lo que demostró es que la orden fue cumplida, como se lo manifestó en dos oportunidades a la jueza de control de garantías. En cuanto a lo que se sentó en la sentencia en torno a la imposibilidad de continuar con la audiencia preliminar, se tiene que las manifestaciones de oposición fueron las que llevaron a la jueza procesada a la convicción que la orden no se cumplió, sin embargo sostuvo el tribunal que no se le resta credibilidad al tema de la radiación a los captores, sino que era Reyes quien debía demostrar que sí realizó la citación. Pero no pudo demostrario en ese momento porque se le violó el derecho a la defensa, pues la jueza ante la manifestación de que hubo la radiación, debió pedirle que probara esa afirmación. Para el tribunal, a pesar de lo declarado por el agente Anderson Rodríguez en el juicio oral y la constancia que en ese sentido expidió, no se cumplió la orden que dictó la jueza, pero al tiempo se equivocó porque reconoce, en virtud de lo manifestado por ese uniformado, que la orden se cumplió, destacando que el fiscal debió haber demostrado esa circunstancia ante la jueza. Debe resaltarse que la acusada no tomó en cuenta que el fiscal sí cumplió la orden y que así se lo manifestó, como ella lo dijo en la audiencia de juicio oral, porque preguntada al respecto

en el interrogatorio que se le formuló, dijo que en su sentir fue una simple manifestación de Reyes ante el conocimiento de la sanción Página 19 de 70 Segunda instancia - Sistema acusatorio n. 30.81 Jacqueline Díaz Rodríguez que se le iba a imponer, consideración que dijo haber plasmado en la decisión. Sin embargo, nada de eso se expresó en ese momento, por lo que se establece que no consideró la exposición del fiscal en torno al cumplimiento de la orden, razón por la cual no se podía exigirle a éste con posterioridad que demostrara que así lo hizo. En suma, lo que demostró el audio de la