CSJ - SP30816(03-12-2009)

Rad. 30816. CASACIÓN. FALLO

FABIO ABSALÓN ÁVILA MORALES

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente YESID RAMIREZ BASTIDAS Aprobado acta N 374 Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009). VISTOS La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado FABIO ABSALÓN ÁVILA MORALES contra la sentencia del 7 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual decretó a favor del procesado la cesación de procedimiento por las conductas punibles de concierto para delinquir, fraude procesal y falsedad ideológica en documento público, al tiempo que lo absolvió por los comportamientos punibles de estafa agravada y falsedad ideológica en documento público, agravada por el uso. 7

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FABIO ABSALÓN ÁVILA MORALES República de Colombia q Corte Suprema de Justicia Á través de dicha decisión, el Tribunal revocó en su integridad el fallo de primera instancia del 31 de mayo de 2007 emitido por el Juez Especializado de Descongestión de Foncolpuertos de Bogotá, por medio del cual, tras acoger la variación de calificación efectuada por el representante de la fiscalía en el curso de la audiencia pública, condenó a ÁVILA MORALES a las penas principales de 10 años, 3 meses y 15 dias de prisión y multa de $721.570.297,18 por las conductas punibles de

concierto para delinquir, falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, peculado por apropiación, tentativa de peculado por apropiación, y prevaricato por acción, estas últimas en condición de determinador. Contra el fallo del Tribunal interpusieron recurso extraordinario de casación el agente del Ministerio Público y el representante de la Fiscalía General de la Nación. HECHOS La decisión impugnada los sintetizó de la siguiente manera: “Como resultado de un escrito anónimo en el que se afirmó que las actas de conciliación suscritas entre Foncolpuertos y representantes de ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, calendadas en diciembre de 1993, no se suscribieron en esa anualidad, sino entre mediados de 1997 y 1998, se realizó investigación oficiosa; deterninándose que entre éstas, se suscribieron las actas No. 1468, 1743 y 2570 de las que, pese a la incertidumbre de su fecha de elaboración, se reputaron falsas, por imitación de firmas de los abogados que en ellas participaron. 2 /

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Se adelantaron procesos ejecutivos, presentándose como fítulos de recaudo las actas de conciliación No. 1468 y 1743, ante el Juzgado 4 Laboral del Circuito de Barranquilla, quien una vez tramitado el proceso, libró mandamiento de pago con fecha 26 de junio de 1996 y mayo 28 de 1997, respectivamente, en contra de

Foncolpuertos, mismos que fueron presentados para su cobro administrativo por parte de abogados principales, quienes le sustituyeron los poderes al abogado FABIO ABSALÓN ÁVILA MORALES para que adelantara las acciones de cobro y conciliación de la cancelación de esos mandamientos de pago, actuación por la cual se le endilgó responsabilidad penal.” Para mejor comprensión de los hechos y la manera en que éstos fueron conocidos por la administración de justicia, resulta pertinente reseñar, además, el resumen que obra en la resolución de acusación de fecha 16 de marzo de 2004, asi: De acuerdo con acción de tutela elevada por la entidad Fiduciaria del Pacifico, Fidupacifico S.A., se tiene que ante esa entidad se presentaron innumerables mandamientos de pago cuya base fueron actas de conciliación las cuales aparecen con fecha de diciembre de 1993, y comoquiera que en diligencia de inspección judicial adelantada por investigadores adscritos al CTi fueron incautadas cerca de mil actas de conciliación en la Dirección Regional del Trabajo del Atlántico, se inició de oficio indagación preliminar respecto de un pequeño número de actas de conciliación y, recepcionadas múltpies decleraciones, se estableció que esas actas presentan irregularidades, por lo cual se procedió a desglosar estas diligencias y se ordenó abnir investigación por separado respecto de las actas de conciliación; adelantadas otras pruebas, dio lugar a que se allegara a la presente investigación las cerca de mil actas para que hicieran parte de esta investigación, por cuanto, al igual que las otras acfas, presentan innumerables inconsistencias que ameritan su investigación

De otro lado, y comoquiera que en el transcurso de la presente investigación se han presentado ante la Fiscalia fotocopias de actas de conciliación de las cuales ni siquiera reposa su original dentro de las actas de conciliación incautadas, se procede a allegar esos documentos para iniciar la respectiva investigación. Así mismo se estableció que, como no fue posible el reconocimiento y pago por el Estado Colombiano de innumerables actas de conciliación ;/ 3

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia razón a la presente investigación, se procedió por un grupo de personas a entregar éstas en depósito bancario, con lo cual fueron realizadas varias transacciones de alto nivel financiero con el ánimo de obtener de la Banca Internacional la suma de un millón de dólares por el Banco Do Brasil, y otras actas de conciltación fueron ofrecidas a inversionistas nacionales, quienes han entregado dólares a cambio de inmuebles, al parecer de las ciudades de Cali, Cartagena y Bogotá.”

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con fundamento en escrito anónimo, la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública de Bogotá, a traves de resolución del 15 de julio de 2002, dispuso la apertura de investigación en contra de 45 abogados, entre ellos FABIO ABSALÓN ÁVILA MORALES a quien vinculó a través de indagatoria rendida el 3 de octubre y 29 de noviembre del mismo año.

2. El 16 de marzo de 2004, la Fiscal 15 Delegada de la Unidad de Delito contra la Administración Pública profirió resolución de acusación en

contra del abogado FABIO ABSALÓN ÁVILA MORALES por los delitos de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso en calidad de determinador por razón de la suscripción de las actas de conciliación Nos. 2570, 1468 y 1743; estafa agravada por la cuantia (referente de las actas de conciliación Nos. 1468 y 1743) en concurso homogéneo, y tentativa de estafa agravada por el mismo motivo (sobre el acta No. 2570); fraude procesal y concierto para delinquir en calidad de coautor (artículo 219 del Código Penal de 1980, 286 del actual; artículos 70

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia 356 y 372-2 del Código Penal anterior, 246 y 267 del vigente; artículos 182 y 186 del anterior Código, actuales 453 y 340). Asi mismo, acusó a los también litigantes JAQUELINE CABRALES

CAICEDO, JAIME RUIZ FONTALVO, JOSÉ EDUARDO PRIETO LAGOS,

LUIS RAUL OÑORO MOLINA, LUZ MARINA MENDOZA ROMERO, MANUEL EDUARDO ARIZA RECIO, MARGARITA ROSA RONCANCIO MORENO y VICENTE REYES JIMÉNEZ por los delitos de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, estafa agravada en grado de tentativa, concierto para delinquir y fraude procesal. Por otra parte, los abogados GLORIA DE LA HOZ DE LA HOZ y JOSÉ DE JESÚS

NAVARRO GONZÁLEZ lo fueron por las mismas conductas punibles, excluyendo el concierto para delinguir. La determinación así adoptada fue apelada por los defensores de algunos de los acusados y en nombre propio por los demás, y fue confirmada en decisión de segunda instancia del 29 de diciembre de 2004, fecha en la cual cobró ejecutoria.

3. La etapa de la causa fue asumida por el Juez Penal del Circuito Especializado de Foncolpuertos, despacho que, tras avocar el conocimiento de la actuación y correr el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 en auto del 24 de enero de 2006, celebrar la audiencia preparatoria el 20 de abril del mismo año y disponer, a través de auto del 18 de octubre siguiente, la ruptura de la unidad procesal con respecto a

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia ÁVILA MORALES, dio curso a la vista pública. En ella, una vez agotada la fase probatoria en sesión del 8 de febrero de 2007, la fiscalía varió la calificación provisional contenida en la resolución de acusación. Fue así que mutó la imputación de estafa agravada por la de peculado por apropiación y la de fraude procesal por la de prevaricato por acción, ambas conductas en condición de determinador. A través de fallo de primera instancia del 31 de mayo de 2007, el juzgado de conocimiento condenó a FABIO ABSALÓN ÁVILA MORALES a las penas principales de 10 años, 3 meses y 15 días de prisión y multa de

$721'570.297, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, por témino de 5 años, como responsable del concurso homogéneo y heterogéneo de las siguiente conductas punibles: i) Concierto para delinquir' (artículo 186 del Código Penal de 1980) en condición de coautor, i) Falsedad ideológica en documento público a título de interviniente? respecto del acta de conciliación 2570, y el mismo delito agravado por 1 cumpliendo su rol en dos de las actas imputadas (1468 y 1743 de 1993), al realizar personaimente el cobro de las mismas mediante Bonos TES, Clase B, expedidos por el Ministeno de Hacienda, y en la otra ecta (2570) al intervenir personalmente como apoderado de los extrabajadores para danle legalidada la misma y concurrir en otrode los roles encargados” (pág. 27, fallo del juzgado). 2 “efectivamente actuó tanto como determinador en dos actas (las Nos. 1468 y 1743 y como interviniente en la otra (No. 2570)... en otras palabras, como el abogado ejecutó directamente esta conducta punible (en el caso del acta No. 2570), eso lo excluye por definición como determinad7or.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia el uso en calidad de determinador en el caso de las actas 1468 y 1743

(artículo 286 de la Ley 599 de 2000); li) Peculado por apropiación, en condición de determinador? respecto de las actas de conciliación Nos. 1468 y 1743, y tentado respecto del acta 2570 (artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 185 de 1993), y iv) Prevaricato por acción como determinador respecto de las actas de conciliación No. 1468 y 1743 de 1993' (artículo 149 del decreto Ley 100 de 1980, madificado por el artículo 28 de la Ley 195 de 1993), al tiempo que lo absolvió del mismo delito, respecto del acta 2570. De ígual manera, el a-quo le negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, asi como la prisión domiciliaria y lo condenó al Situación que el procesado cumplió al momento de presentar en conciliación el cobro de las actas 1468 y 1743 de 1993, pues usó los documentos falsos (actas) ante la entidad encergada de cancelar los pasivos de Colpuertos, logrando le ordeneran el pago mediante Bonos TES, Clase B, decretando unos pagos a fevor de los trabajadores que supuestamente representaba, conducta que sin lugar a duda lo deja incurso en la agravante de dicho delito. Finalmente, frente al acta 2570 de 1993 al no obrar dentro del plenario prueba de su utilización se encuentra demostrada la tipicidad frente al delito de falsedad ideológica de documento público, en calidad de interviniente” (pág. 35, 39 fallo de primer grado) 3 “Es precisamente esa circunstancia de la apropiación de dineros del Estado, en beneficio propio

y/o de terceros, denota la rnqueza descriptiva que tipifica el delito de peculado por apropiación para sus participes, como ocurre en el caso de particulares como es FABIO ABSALÓN ÁVILA MORALES, determinado7. "Imputaciones con carácter de consumado respecto de las actas 1468 y 1743 de 1993, por cuanto mediante actas de conciliación fueron canceladas mediante resoluciones del Ministerio de Hacienda. La otra imputación, es decir el acta 2570 de 1993 tiene el carácier de tentada, al no obrar constancia de su cancelación” (pág. 46, 47). 4 "los abogados que participaron como supuestos apoderados de los extrabajadores y el servidor público en representación de la empresa que participaron en los respectivos trámites efectivamente provocaron la idea criminosa en el director de la entidad para el proferimiento de resoluciones que ordenaron los pagos, con fundamento en expedientes faisos y derechos a prima facie ilegítimos. No hay duda que los abogados que propendieron el cobro de las consabidos documentos y el servidor público que secundaron ta! empeño, pretendian la obtención de un acto administrativo manifiestamente ilegal por carecer de sustento legítimo a través del cual tendrien acceso expedito al respectivo pago" (pag. 49, decisión del a-quoj. ¿ 7

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FABIO ABSALÓN ÁVILA MORALES República de Colombia u Corte Suprema de Justicia pago de los daños y perjuicios ocasionados, por suma equivalente a la fijada como multa. Apelado el fallo de primer grado por el procesado, la Sala Penal de

Descongestión Foncolpuertos del Tribunal Superior de Bogotá, tras desestimar la variación de la calificación efectuada en la audiencia pública y acoger la imputada en la resolución de acusación, lo revocé de manera integral al adoptar las siguientes determinaciones en el fallo de segundo grado del 7 de febrero de 2008: i) Por haber operado el fenómeno de la prescripción, cesó procedimiento a favor de ÁVILA MORALES por los comportamientos punibles de concierto para delinquir, fraude procesal y falsedad ideológica en documento público, en este último caso, en lo referente al acta de conciliación No. 2570; li) Revocó la condena por los comportamientos punibles de peculado po apropiación, tentativa de peculado por apropiación agravado, falsedad ideológica en documento público agravado por el uso y prevaricato por acción y concierto para delinquir; ¡ii) Como consecuencia de lo anterior, absolvió a FABIO ABSALÓN ÁVILA MORALES de las conductas punibles de estafa agravada y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, respecto de las actas de conciliación Nos. 1468 y 1743. Contra la decisión del Tribunal, el agente del Ministerio Público y el A Delegado de la Fiscalía General de la Nación interpusieron aportunamente

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia y sustentaron sendas demandas de casación, las cuales la Corte encontró ajustadas, a través de auto del 5 de diciembre de 2008.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN

1. Demanda presentada por el Procurador 171 Judicial Pena! II El representante de la Procuraduría General de la Nación postula tres cargos, así: el primero por nulidad, el segundo por violación directa de la ley sustancial y el último por violación indirecta.

Primer cargo: nulidad de la sentencía al declarar el Tribunal la prescripción de la acción penal por el punible de fraude procesal.

Al amparo de la causal de casación de que trata el numeral 3 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el censor reprocha que el fallo fuera emitido en un juicio viciado de nulidad, por desconocimiento al debido proceso. En apoyo del reproche, el demandante critica que el Tribunal desestimó el delito de prevaricato por omisión —alificación jurídica que, por iniciativa de la fiscalía, sustituyó la imputación por fraude procesal contenida en la resolución de acusación primigeniacon el argumento según el cual para el instante en que esa variación tuvo lugar dentro de la audiencia pública, el punible de fraude procesal ya estaba prescrito. Censura, por otra parte, que el ad-quem, tras la variación efectuada por la fiscalía, hubiera revivido 7

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia la imputación por fraude procesal para, enseguida, declarar la prescripción por esa conducta, procedimiento con el cual entendió superada cualquier necesidad de pronunciarse frente al delito de prevaricato. Sostiene que, al contrario de lo afirmado por la Corporación de instancia, el

delito de fraude procesal no estaba prescrito, pues, por ser un delito permanente, mantiene sus efectos en el tiempo, mientras persistan loefectos de la maniobra engañosa; y ésta no desapareció en junio de 199y por razón de la existencia de un dictamen pericial que diera cuenta de las falsedades documentales. Por el contrario, los efectos del fraude aún persistian cuando las actas de conciliación fueron pagadas, sin importar que los correspondientes títulos hubiesen sido enajenados a entidades financieras. Por lo tanto, aduce el libelista, sí el comportamiento punible de fraude procesal no estaba prescrito, tampoco lo estaba aquél que derivó de éste es decir, el prevaricato por acción, motivo por el cual el juzgador debió pronunciarse sobre él.

Segundo cargo: violación directa de la ley sustancial, al desestimar el ad-quem la variación de la calificación por peculado por apropiación y acoger la calificación por el delito de estafa.

Con apoyo en la causal de casación de que trata el numeral 1, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el libelista censura que el juzgador de segundo grado incurió en violación directa de la ley sustancial, 0Z7

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia por indebida aplicación, del artículo 356 del decreto Ley 100 de 1980 que contempla el delito de estafa y el 246 de la Ley 599 de 2000, que describe la misma conducta.

El censor rememora que la fiscalia varió la imputación por estafa que se plasmó en la resolución de acusación y la convirtió en una por peculado. A su turno, el Tribunal se apartó de la vaniación que hiciera la fiscalía en la audiencia pública y, en su lugar, acogió la inicial por estafa. Asi, crítica que el ad-quem se hubiera apartado de la variación realizada por el acusador para, en su lugar, absolver por el delito inicialmente imputado, es decir, por la estafa. Señala que la tipificación de los hechos bajo la conducta punible de estafa supuso una equivocación en la selección de la norma, con lo que se incumió en la violación directa pregonada. Á la vez, califica de erráticos e imprecisos los argumentos con los cuales el juzgador colegiado se inclinó por el delito contra el patrimonio económico, pues, en su sentir, el comportamiento punible correspondía en realidad a un peculado por apropiación, toda vez que la defraudación no se debió a que los intervinientes actuaran determinados por un engaño, sino que tedo se trató de una concertación encaminada a cometer peculado en la cual participaron el Juez 8% Laboral de Barranquilla, quien, con sustento en documentos espurios, impartia órdenes de pagar sumas millonarias, así como los administradores de Foncolpuertos, realizando las actas de 11/á

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República de Colombia La Corte Suprema de Justicia conciliación en las que reconocían honorarios en derecho y agencias

profesionales no previstos en los mandamientos de pago. Precisa el libelista que el delito de peculado se configura en cabeza de los jueces, pues éstos tienen disponibilidad jurídica sobre los bienes cuando libran mandamientos de pago.

Tercer cargo: violación indirecta de la ley sustancial que condujo a la absolución por las conductas punibles de estafa agravada y falsedad ideológica en documento público.

Al amparo de la causal de casación que describe el cuerpo segundo del numeral primero del articulo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el recurrente denuncia que el juzgador de segundo grado incurrió en interpretación errada de la prueba, por desconocimiento de medios probatorios, lo cual condujo a la absolución por los delitos de estafa ' falsedad ideológica en documento público. En apoyo del reparo formulado, aduce que es inadmisible aceptar que, en el contexto en el que se dieron los hechos, no existiera nexo alguno entre el procesado y los autores materiales de las falsedades y peculados. Indica que no puede ser de recibo la razón que aduce el abogado procesado para que en el último momento de todo el trámite los abogados principales le sustituyeran el poder para actuar por el mero de hecho de residir aquél en Bogotá, pues los honorarios fijados del entre el 4 y 5% de 12/á

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República de Colombla Corte Suprema de Justicia lo recaudado equivale a una cifra considerablemente superior al costo del traslado de los apoderados titulares desde Barranquilla a la capital.

Deduce, en consecuencia, que la sustitución supone el conocimiento de la ilicitud, dado que los abogados sustituyentes mantenían una estrecha relación con los funcionarios de Foncolpuertos y sus reclamaciones eran resueltas de manera ágil por la judicatura; precisa que las demandas tramitadas ante el Juzgado 4% Laboral de Barranquilla por los litigantes Mauricio Rodriguez Duncan y Francisco Jiménez Berdugo pasaron a Carlos González y, por último, a Ávila Morales. Avanza en su raciocinio denunciando como paradójico el argumento del Tribunal, en la medida en que, por una parte, admite el acuerdo delictivo entre quienes participaron en la falsificación con los abogados litigantes, pero, sin ninguna explicación, excluye a Ávila Morales lo cual resulta contrario a la sana crítica, pues —reiteraes imposible que, dado el contexto de los hechos, no existiera el nexo entre este último con todos los demás involucrados. Así, ilustra su postura al afirmar que las actas de conciliación suscritas entre los representantes de Foncolpuertos y Absalón Ávila Morales dejan ver que éste actuó como sustituto de Juris Rafael Pérez, Carlos González y Camenza Pacheco, pero al mismo tiempo éstos aparecen como apoderados de exportuarios. No es cierto, argumenta, que no se hubiera demostrado la ilegalidad de las reclamaciones, ya que la prueba técnica demostró, por una parte, la 07

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falsedad de las actas de conciliación y, por la otra, que el procesado efectivamente suscribió una de ellas, la 2570, lo cual permite inferir su participación en esa falsedad, como también en las actas 1468 y 1743, de las que el Tribunal estimó que Ávila Morales apenas había hecho uso de ellas. Por lo tanto, aduce, el procesado debe responder por las faisedades referidas y por el delito de estafa que se configura con la apropiación de bienes del Estado. Con fundamento en las anteriores consideraciones, el censor pide a la Sala que case el fallo y, en consecuencia, haga prevalecer la decisión condenatoria de primer grado. Demanda presentada por el Fiscal Tercero Delegado de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública.

Primer cargo: violación directa de la ley sustancial al desechar e fallador de segundo grado la variación de la calificación por las conductas punibles de peculado por apropiación y prevaricato por acción.

Con sujeción a la causal de casación de que trata la primera parte del numeral 1 del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el libelista acusa que el juzgador de segundo grado incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 397 del Código Penal vigente, 149 del Decreto Ley 100 de 1980 -modificado éste por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995y 404 de la Ley 600 de 2000, así 14/

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como en inaplicación de los artículos 246 de la Ley 599 de 2000 (estafa agravada), 182 del Decreto Ley 100 de 1980 y 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000. En sustento de su critica, el censor recuerda cómo el ad-quem negó que los hechos se adecuaran a la conducta punible de peculado y, en su lugar, determinó que se tipificaban bajo el punible de estafa -pues allí figura como causal de agravación que el comportamiento recaiga sobre bienes de propiedad del Estadoy de allí consideró que la variación de la calificación, así como la sentencia de primer grado, fueron inmotivadas. Asi mismo, reseña que el juez colegiado estableció que no era viable para la fiscalia modificar la imputación por fraude procesal para convertiria en prevaricato por acción, dado que la acción penal correspondiente a la primera ya había prescrito cuando el acusador dispuso la modificación. Sostiene, entonces, que el Tribunal erró al apreciar que la variación de la acusación hacia el delito de peculado —que, en su momento, hizo la fiscalía respecto del de estafafue inmotivado. Por lo tanto, asegura que el fallador de segunda instancia "desconoció la variación, al discurrir que no había sido bien sustentada frente al delito de peculado por apropiación, dejando en consecuencia incólume la conducta de Ávila Morales por el delito de estafa agravada consumada y tentada dada en la acusación, sin tener en cuenta la variación que la fiscalía realizó frente al delito de fraude procesal por prevaricato por acción”. 1825

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Agrega que a través de la decisión impugnada y al apartarse de la variación hacia el delito de peculado que introdujo la fiscalía en la audiencia pública, con el argumento de que tal modificación fue inmotivada, el juzgador de segundo grado desconoció el mandato del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000 sobre la modificación de la calificación, en la medida en que no advirtió que esa mutación sí era viable porque el núcleo fáctico no se alteró y porque ella cumplió los propósito: del artículo 404 de la Ley 600 de 2000. Insiste en criticar que el funcionario judicial colegiado hubiese desechado la variación de la calificación para, en su lugar, acoger la denominación contenida en la resolución de acusación por estafa agravada; con ello, agrega, se violó por aplicación indebida el artículo 246 de la Ley 599 de 2000, como también el 182 del Código Penal de 1980 que contempla el fraude procesal. Con fundamento en dicho yerro, el fallador también dejé de aplicar el 397 (peculado por apropiación) de la Ley 599 de 2000 y el 149 del decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995) con los cuales se condenó al procesado. Asi, con apoyo en los argumentos precedentes, el demandante pide a la Sala que, como consecuencia de admitir la variación de la calificación, case la sentencia y condene a FABIO ABSALÓN ÁVILA MORALES por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por

omisión.

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República de Colombia CCorte Suprema de Justicia Segundo cargo: violación directa de la ley sustancial al no admitir la participación del procesado en el delito de peculado por apropiación. Al amparo de la vía de censura a través de la cual enfoca el cargo precedente, en esta oportunidad el censor aduce que la violación directa se produjo por la selección indebida del tipo penal que consagra la conducta de estafa agravada y la correlativa omisión de los articulos 397 de la Ley 599 de 2000 y 133 del Código Penal de 1980, modificado este úttimo por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995. Una vez más, reitera las apreciaciones del juzgador de segundo grado desde las cuales desechó la calificación por peculado que introdujo la fiscalía en la audiencia para, en su lugar, acoger la calificación por estafa agravada, en consideración a que el abogado litigante procesado no era servidor público ni tenía disponibilidad material o jurídica de los dineros defraudados, El recurrente insiste y comparte, además, las argumentos del juez, según los cuales fue el grado de participación del procesado y su colaboración eficaz en la empresa criminal encaminada a esquilmar los bienes estatales los que le permitieron condenar al abogado por el comportamiento punible de peculado, independientemente de su condición de particular. Reitera que el yerro del Tribunal consistió en desconocer que un particular, sin las calidades de servidor público que exige el tipo penal, bien puede, como determinador, cometer delito de peculado por apropiación, pues “fue

la presentación de documentos espurios ante una entidad estatal, lo que 127

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia produjo que sus directivos realizaran las erogaciones del erario público a favor de terceros”. En conclusión, pide a la Corporación que case el fallo y condene a FABIO ABSALÓN ÁVILA MORALES por el delito de peculado por apropiación.

Tercer cargo: violación indirecta de la ley sustancial que condujo : absolver y declarar la prescripción por falsedad ideológica en documento público.

A través del yerro mencionado, identificado en el cuerpo segundo de la causal primera de casación del articulo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el casacionista denuncia que el fallador de segundo grado incurrió en yerros de falso juicio de existencia por suposición y por omisión, los cuales lo condujeron a equivocaciones in iudicando al momento de decidir. Estima violados, por exclusión indebida, los artículos 286 de la Ley 599 de 2000 o el 219 del Código Penal de 1980, así como el 149 del Código Penal de 2000 y 247 de la Ley 600 de 2000 que se refieren a los requisitos necesarios para dictar sentencia. En apoyo a la crítica formulada, sostiene que los errores pregonados condujeron al ad-quem predicar la duda en lo referente a la verdadera fecha de elaboración de las actas 1468, 1743 y 2570 y, de allí, a declarar la prescripción de la acción penal. Explica, entonces, qu