CSJ - SP30841(02-12-2008)

Copublia de Ecl x S TACasación N66 1 Pl ARBEY ZARABALIDIAS Corte NUprenis de ia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No, 348

Bogota D C.. dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala la selección 0 no del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ARBEY CARABALÍ DIAZ. contra la sentencia del once (11) de agosto de dos mil ocho (2008) por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto confirmó el fallo condenatorio proferido el 23 de mayo de 2008 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito del conocimiento que ¡0 condenó como autor del delito de concusión (artículo 404 del C P.), a las penas de cuarenta y ocho (48) meses ' Casación Nº_30841 P? ARBEY CARABSALI DIAZ f—ºdx 70 (Y'5Hp¡t-'fm-f de C>7x.f…r/¡(:¡u' de prisión, multa de 33.3 s.m.I.m.v. e inhabilidad para el ejercicio de derechos y para el desempeño de funciones públicas por cuarenta (40) meses y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En la misma decisión, el juzgado condenó a José Albén Velásquez Mensa (no recurrente en casación), por la comisión de la misma conducta —concusiónen calidad de cómplice y le concedió el

subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión (Art. 63 del C.P.). HECHOS El día 25 de septiembre de 2007, en el terminal de trasporte terrestre de la ciudad de Pasto (N.), aproximadamente las 12:30 del día, los Agentes de la Policía Nacional, pertenecientes al grupo de la Policia de Carreteras ARBEY CARABALÍ DÍAZ, José Albén Velásquez Mensa, Nelson Ricardo Garzón Juez y Fabián Uzuga Aguelo, quienes desempeñaban el cargo de patrulleros de la Policía Nacional en el terminal de transporte terrestre de la ciudad de Pasto, detuvieron la marcha del automotor de servicio público Kepillica de Elombia XX AE x3º13€;'1_ Casación N30841

E…?;J Pf. ARBEY CARABALI DÍAZ Z D 1 ;

Ée Ú93ff/-“-mm-f_-/fñ Ynbcho _ — de placas SLF 532, que iniciaba la ruta Pasto — Ipiales. hicieron descender a los pasajeros y les solicitaron la identificación, al tiempo que revisaban la bodega del vehículo. El Agente ARBEY CARABALÍ requisó al pasajero Emesto Enríquez Meneses y encontró en su poder catorce millones ($14'000.000) de pesos en efectivo, lo condujo a las instalaciones del CAl del Terminal de transportes y le advirtió que estaba restringido portar más de cinco millones de pesos en la ciudad de Pasto. Después, le solicitó que le entregue parte del dinero, y ante la negativa del ciudadano, tomo tres millones quinientos mil

($3'500.000) pesos, advirtieéndole que no denunciara el hecho, porque de hacerlo lo conduciría ante las autoridades pertinentes para que fuera investigado. La víctima del despojo instauró denuncia ante la Sijin Denar y contó que el dinero era de propiedad del señor Alexander Herrera Poso, comerciante ecuatoriano, quien pretendia comprar un vehículo de placa ecuatoriana y al no realizar la negociación, se disponian a regresar al Ecuador con el dinero. CXepública de Eolombia X& - 'E% Casación N“30841 ?';. "

Pr ARBEY CARABALI DÍAZ

X Eorte Q$np¡rw.w de Meticia El señor Alexander Herrera Poso manifestó que quien despojó del dinero al señor Enríquez Meneses fue el Agente ARBEY CARABALI; por su parte, los Agentes PT. Nelson Ricardo Garzón y Fabián Uzuga Agudelo contaron que su compañero les entregó ochocientos y novecientos mil pesos, respectivamente. para que no dijeran nada y devolvieron esas sumas. ANTECEDENTES La audiencia de formulación de imputación se realizó el 27 de septiembre de 2007 ante el Juez Segundo Penal Municipal de Pasto, con funciones de Control de Garantías; a ARBEY CARABALÍ DÍAZ se le imputó el delito de concusión en condición de autor, mientras que a José Alben Velásquez Mensa la misma conducta a título de complice (artículo 404 de la Ley 599 de 2000, modificado por el art. 14 de la ley 890 de 2004), y ambos aceptaron de manera libre, conciente y voluntaría los cargos, estando

debidamente asesorados por sus defensores de confianza, a cambio de una rebaja compensatoria de pena a imponer del cincuenta (50%) por ciento. Xlc z de E-ambra x X Casación N 30817

P: ARBEY CARABAL. i.7

C U U ae pc - Dt ECA El 30 de enero de 2008, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto con funciones de Juez del conocimiento celebró la audiencia de verificación del allanamiento a cargos y en esa oportunidad los defensores presentaron solicitud de nulidad por falta de competencia de la justicia ordinaria, porque estimaron que el competente para conocer del juzgamiento de la conducta era el juez penal militar. Ei Juzgado desestimó la nulidad porque, si bien los hechos se cometieron en ejercicio de funciones asignadas a los procesados como miembros de la Policía Nacional..“.no esta dentro de esas funciones cometer delitos”.. porque en suma. ese tipo de comportamientos se apartan de la función constitucional y legai de la Policia Nacional. La Defensa apeló la decisión, alegó que el competente para dirimir el conflicto negativo de competencia es el Consejo Superior de la Judicatura, porque se trata de un conflicio entre jurisdicciones (ordinaria y penal militar) y que la competente para dirimirlo es la Sala Jurisdiccional Disciplinaria (Artículos 221, 256 de la C. Pol., conc., artículo 54 de la Ley 906 de ?004; la audiencia de sustentación se realizó el 14 de febrero de 2008 Xriblica de Calmbia x & Í;'&&¡¿fa Casación N308:4

€$ ' P/ ARBEY CARABALÍ DÍAZ oe OSnpremos de Asticior El Tribunal resolvió que no se trata de una conducta cometida por 0s agentes policiales “en relación con sus funciones”.. . porque en estricto sentido, “...dentro de las funciones policiales no se encuentra la comisión de delitos comunes”. Despojar y constreñir a un ciudadano a que dé una suma de dinero no constituye un acto que tenga relación con la función constitucional de la fuerza pública y encontró que el juez penal ordinario es el competente para conocer del asunto sobre el que hubo aceptación libre y voluntaria de cargos; además, entendió el recurso de apelación como una forma de retractación de la responsabilidad penal libremente admitida. Por su parte, en virtud de la declaración de legalidad del acuerdo, el Juzgado del conocimiento profirió sentencia el 23 de mayo de 2008 (Foltos 136 — 149 del antecedente). =l defensor del sentenciado ARBEY CARABALÍ DÍAZ interpuso recurso de apelación y el 11 de agosto siguiente el Tribunal Supertor de San Juan de Pasto confirmó la condena. (Fls. 181 — 191 ib.) 6 N <,¡.,:'fr'!;/)¿f(7rf E /( CKN¡ Ú Ú'H/Vn AE XCas ación N 20811 T¡ _€[ºgí¡fr''j_',í P/ … ARBE=YY CACARRAABBAALL!! DIAD ZIA Z a—e No E_ de rtiU cta El defensor del sentenciado interpuso el recurso extraordinario de casación (Folios 196 - 228).

LA IMPUGNACION Cargo único. Nulidad por violación del debido proceso. Impugnación de competencias Recordó el impugnante que, para el momento de los hechos, el señor ARBEY CARABALÍ DÍAZ ostentaba la condición de miembro activo de la Policia Nacional y que el comportamiento delictivo investigado tiene relación directa con el servicio porque fue cometido en elercicio de actividades concretas de cumplimiento de funciones propias de la Policiía Nacional como policía de carreteras, por manera que la conducta tiene relación directa con el

SErvVICIO.

Al tratarse de un acto ejecutado por un servidor activo, en desarrollo de las actividades propias del cargo, se está ante una situación de fuero constitucional y legal de carácter penal ÁARepiblica de Estonmbiu X B ,_f;"?-_f¿_<í',2¿ Casación N30841 ee P: ARBEY CARABALÍ DIAZ — Corte iprenus de AMesticia conforme al cual debe ser juzgado por cortes marciales o tribunales miltares. En suma, el asunto debió dirimirse como un conflicto de competencia entre jurisdicciones (ordinaria y militar) a la luz del articulo 54 de la ley 906 de 2004 y el competente para resolverlo era el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria (Cfr. Articulo 256 — 6 de la C. Pol., y artículo 112 — 2 de la ley 270 de 1996). Como normas desconocidas por el juzgador se citan los artículos 29, 221, 250, 256 — E6 de la Constitución Política; artículos 6% 30, 54 y 457 del C. de P.P.; artículo 112 — 2 de la ley 270 de 1996

CONSIDERACIONES La Sala de Casación Penal NO SELECCIONARÁ la demanda de casación porque de su estudio se advierte que no se precisa de la intervención de la Corte para hacer efectivo algúun derecho materia! a favor del procesado, porque la jurisprudencia en las materias que aborda el recurrente es pacífica y porque la impugnación se CRepitbhaa de fonmbia XX - áfwT Casación M3084- “ Pi ARBEY CARABEL ia o-D x,X7A7 H¡'WH-:'[ ¡ de , CeAd traduce en una forma de retractación contra la imputación libremente aceptada, sin entidad para comprometer la legaiidad del fallo objeto del recurso. En efecto:

1. El problema de la definición de competencias, previsto en el ariculo 54 del C. de P.P., se presenta, en estricto orden crenológico: 1) cuando el Juez de control de garantías ante el cual se formula la imputación (artículos 286 y siguientes) manifiesta que no es la jurisdicción ordinaria la llamada a conocer del asunto; =) cuando el juez del conocimiento ante el cual se haya presentado la acusación, manifiesta su incompetencia y así lo hace saber a las partes en la audiencia.

La definición de competencias tiene una sola vía, la via negativa, en virtud de la cual una autoridad niega ser la encargada para resolver el conflicto, o bien, cuando uno de los intervinientes (defensa, víctima, Ministerio Público o fiscal delegado) alega que el juez no es competente para definirlo. El trámite de la impugnación de competencia en ambos eventos, es decir, cuando el juez (de contro! de garantias o del conocimiento)

que manifiesta su Iincompetencia, o cuando la impugnación la R Gública de Eolombia X_X C Casación N 30841 ?f$, P!. ARBEY CARABALI DIAZ E'e QOnprens de Aolicia propone uno de los intervinientes, se resuelve por el superior jerárquico del juez, a quien se remite el asunto con la finalidad de que resuelva de plano el incidente y remita la actuación al funcionario que deba conocer'. (Artículo 341 ib)

2. El juez de control de garantías ante quien se hizo la manifestación libre y espontánea de aceptación de responsabilidad penal en audiencia de formulación de imputación del 27 de septiembre de 2007 (Juez Segundo Penal Municipal de Pasto) de forma impliícita manifestó la competencia de la justicia ordinaria cuando tramitó la audiencia de formulación de imputación en la que hubo allanamiento a la luz de los artículos 288 — 3,293asu turno, la defensa que aceptó los términos de la Imputación, obviamente que también aceptó de manera implícita la legalidad del tramite, es decir, la ausencia de vicios procesales. El juez del conocimiento, por su parte, verificó y declaró la legalidad del acuerdo y lo aprobó, porque no desconoció garantías fundamentales.

3. Como no existe controversia en relación con el núcleo de la responsabilidad penal, lo que la Sala advierte es que la 'CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, sentencia del 13 de julio de 2005, rad. Núm, 23878

Xeprblica de Calemtia X N

EE D Casación N30611 PI ARBEY CARABALID.AZ — ' Ce &Y')¡.;px HRO de C37¡¿ e impugnación se traduce en una maniobra desleal orquestada por la defensa de ARBEY CARABALÍ DÍAZ, en tanto, con posterioridad al allanamiento -libre y espontáneoa la imputación que le formulara la fiscalia, optó por alegar la falta de competencia del juez ordinario como una forma clarísima de retractación, orientada a dilatar la ejecución de la pena y a eludir la acción de la justicia, a soslayo de la nitidez del inciso segundo del artículo 293 que previene a quien acepta cargos a que con posterioridad al allanamiento no es posible la retractación, puesto que, en adelante corresponde al juez del conocimiento verificar la egaldad del procedimiento e individualizar la pena y los beneficios que correspondan a quien libremente renunció al proceso penal ordinario.

4. Razón asistió al Tribunal cuando precisó que no se trata (la concusión) de una conducta cometida “en relación con” funciones oficiales de los servidores públicos, porque en estricto sentido, entre las funciones policiales no se encuentra la de despojar y constreñir a un ciudadano a que entregue una determinada suma de dinero,; una conducta de esa naturaleza ninguna relación tiene con la función constitucional asignada a la fuerza pública. Por

CRPúÁblica de Eolonbia X N TA Casación N308-11 $ A P' ARBEY CARABALI DiAZ - D = a . a kl5'3¡.77f'mm' de C——9¡£!/!.:…¡n

ello, el procesado fue juzgado de manera acertada por la Justicia ordinaria y no por la justicia penal militar. Si ello es así, y el demandante conocía el antecedente que de manera equivoca citó en la página 15 del libelo debió persuadirse de que: “...el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son ulilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado. tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio puúblico de la defensa y de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada segun las normas penales ordinarias”.

5. En relación con orden de encarcelamiento, es preciso reiterar que cuando de manera definitiva (en el fallo de instancia) se resuelve el tema de la privación de la libertad por la negación “Sentencia C — 358 de 1997 piblica de Eolombia XX_,&

Casación 30611 T

P/ ARBEY CARABALID i7

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< e Ce NPNE de Nteto del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63 del C.P.) y por la negación de la prisión domiciliaria como medida sustitutiva (Artículo 38), los jueces deben cumplir la regla general del inciso segundo del artículo 450 del C. de P.P., que dispone la detención una vez anunciado el sentido del fallo, porque se trata de una decisión que no precisa de la ejecutoria de la sentencia (Cfr. auto del 30 de enero de 2008, rad. num. 28918).

6. De conformidad con el artículo 184 inc. 2 del C. de P.P.. la Sala NO SELECCIONARA la impugnación porque el libelista no ofreció razón alguna que ¿ustifique —en cuanto menosuna de las finalidades que se persiguen con el recurso extraordinario a la luz del artículo 180 del C. de P.P. y porque no se precisa de la intervención de la Corte para hacer efectivo algún derecho material a favor del procesado.

7. Finalmente, contra esta determinación se hace legalmente viable la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa advertir -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No, 24.322que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha señalado asi: blc de ol xx

• -_

SNE Casación N308-11 ? wd PR ARBEY CARABALIDIAZ K;x_¡lCarte Nnprem 1e Qº¡r_fm 1a — > a ra NaLa insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro

de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —en tanto no sean recurrentes— el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. bLa respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a traves de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya satvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión, CEs potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso asi lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”. En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, RESUELVE: 1) INADMITIR la demanda de casación formulada por el defensor contractual de ARBEY CARABALÍ DÍAZ contra la “Providencia de diciembre 12 de 2.005. radicado No. 24 322 C “'Úr¡).“."//?¿& “a rjl"' (:;; )'Á TT — xCasxació n N 30€:11 P? ARBEY CARABELIDIAZ T= rN , "x Xº-+ ')¡rp._n. m… - de » Ití iu..t a" - — sentencia del 11 de agosto de 2008 proferida por el Tribunal Superior de San Juan de Pasto.

1. El Juez del conocimiento DEBERÁ LIBRAR la orden de captura de forma inmediata. 3) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz del inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento

Penal. Notifiquese, cumplase y devuélvase al Tribunal de origen, ' .

ON DE SERVICIO

COMISI

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

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JOSEL IDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

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MARIA DEL ROSARIO GENZDÁE LLEEMZOS AUGUSTO Y WAÑEZ GUZMÁN CXptiblica de Eolombid xx

'fql Casación N"30841

P: ARBEY CARABALIDÍAZ

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