CSJ - SP30867(06-05-2009)

N 17

CAS1 ' -1v4.5 -N•--'•

WILLIAM ALEJANDRO ARÉ -LO SIL y

MARCO FIDEL DEL ÁGUILA CUELLO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.127 Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados WILLIAM ALEJANDRO ARÉVALO SILVA y MARCO FILDEL DEL ÁGUILA CUELLO —Patrulleros de la Policía Nacional—, contra la sentencia de segundo grado de 27 de mayo de 2008 mediante la cual el Tribunal Superior Militar revocó la de carácter absolutorio emitida por el Juzgado 141 de Primera Instancia ante la Policía Metropolitana de Bogotá, y en su lugar los condenó como autores del delito de concusión. 2

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WILLIAM ALEJANDRO AR" ALO S VA y

MARCO FIDEL DEL ÁGUILA C 110

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• HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por los juzgadores de la siguiente forma: "El día 4 de octubre de 2006, a eso de las 14:20 horas, los patrulleros

de la Policía Nacional MARCO FIDEL DEL ÁGUILA CUELLO y WILLIAM ALEJANDRO ARÉVALO SILVA, adscritos a la Décima

Estación de Policía de Engativá. constriñeron al ciudadano JAIRO GUTIERREZ MEJ1A, bajo la sindicación de expender pastillas abortivos en el establecimiento comercial denominado SUPERDROGAS, ubicado en la Avenida Rojas con Calle 66 de esta ciudad, donde el quejoso laboraba como vendedor, y exigieron a éste la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($.5.000.000.00) para no judicializar el caso, ni comunicar la anomalía al Ministerio de Salud (hoy de Protección Social), monto rebajado a UN MILLÓN DE PESOS (1.000.000.00), y finalmente se entregó a los funcionarios la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA MIL PESOS (260.000.00), no sin antes comprometer a la víctima para que entregara el saldo al siguiente sábado 7 de octubre, compromiso que, a la postre, no se cumplió, por cuanto el afectado denunció el hecho ante los superiores de los presuntos infractores de la ley." La Auditoría de Guerra 141 de la Policía Metropolitana de Bogotá por decisión de 2 de enero de 2007 abrió formal investigación penal en contra de los patrulleros WILLIAM ALEJANDRO ARÉVALO SILVA y MARCO FILDEL DEL ÁGUILA CUELLO. Una vez los vinculó a través de indagatoria, les resolvió la situación jurídica el 25 de enero siguiente con medida de aseguramiento de 3

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WILLIAIVI ALEJANDRO ARÉVALO SIL A y

MARCO FIDEL DEL ÁGUILA CUELLO • t, •

detención preventiva, sin beneficio de la libertad provisional, como presuntos responsables del delito de concusión. Por decisión de 29 de mayo de 2007 les fue concedida la libertad provisional ante el vencimiento de términos en la etapa instructiva, y una vez clausurada ésta, la Fiscalía 141 ante el Juzgado de la Policía Metropolitana de Bogotá, mediante providencia de 24 de julio del mismo año calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el mismo ilícito que motivó la imposición de la medida cautelar de carácter personal, al tiempo que les revocó la excarcelación antes concedida. En firme la calificación el 31 de julio de 2007 al no ser objeto de impugnación, la fase del juicio la adelantó el Juzgado 141 de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá, despacho que tras llevar a cabo la audiencia de corte marcial, mediante fallo de 31 de diciembre de 2007 absolvió a los procesados de los cargos imputados. En virtud del grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior Militar, a través de fallo de 27 de mayo de 2008 revocó la absolución y en su lugar condenó a WILLIAM ALEJANDRO ARÉVALO SILVA y MARCO FIDEL DEL ÁGUILA CUELLO como autores del delito de concusión a las penas principales de seis (6) años de prisión, multa equivalente a (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años, así como a la 1

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MARCO FIDEL DEL ÁGUILA CU LLO

Nic • --XV sanción accesoria de separación absoluta de la fuerza pública, sin concederles la condena de ejecución condicional. El defensor común de ambos procesados formuló recurso de casación con la respectiva demanda, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. DEMANDA Preliminarmente el defensor señala que como el Código Penal Militar (Ley 522 de 1999) al tratar la casación no enumera las causales de tal recurso, dado que el hecho investigado ocurrió el 6 de octubre de 2004 en la ciudad de Bogotá cuando estaba en operación el sistema penal acusatorio y por lo mismo ya no regía la Ley 600 de 2000, en virtud del principio de favorabilidad se deben tener en cuenta para este caso las causales previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Considera que las causales previstas en la nueva normatividad adjetiva ordinaria son más garantistas de los derechos fundamentales del procesado al permitirle a la Corte superar los defectos de la demanda para decidir de fondo y establecer el "recurso" de insistencia en caso de que no sea admitida. En este orden, al amparo de las causales primera y segunda del 5

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WILLIAM ALEJANDRVOA LAOR SHI' VA y MARCO FIDEL DEL ÁGUILA CU LLO • (cid:9) ,/ (cid:9) /„, 4, ••.. (cid:9) • citado artículo 181 de la Ley 906 de 2004 formula los siguientes

cargos: Primer Cargo Con base en la casual segunda de casación por el "Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes", denuncia la afectación del trámite judicial ante los errores in iudicando por violación directa de la ley sustancial en que incurrió el Tribunal al desconocer los artículos 29 y 221 de la Constitución Política, 2°, 3° y 195 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), pues en su criterio, correspondía a la jurisdicción ordinaria, y no a la castrense, conocer del presente asunto al no tener el delito cometido por los procesados alguna relación con el servicio. Aduce que la frontera para la Jurisdicción Penal Militar está determinada por la conexión directa que debe mediar entre el comportamiento punible desarrollado por los miembros de la Fuerza Pública y las funciones que la Constitución les asigna a éstos, y que si bien sus asistidos se encontraban de servicio, dado que la Policía no tiene como función constitucional o legal el constreñir o pedir dinero a los particulares, la justicia ordinaria era la competente para adelantar la respectiva investigación.

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WILLIAM ALEJANDRO AR ALgi4S ILVA y MARCO FIDEL DEL ÁGUILA CUELLO Expone que el Tribunal Penal Militar, desconociendo el fallo de la Corte Constitucional C-836 de 2001 el cual permitía resolver en favor de la jurisdicción ordinaria el conocimiento del proceso, creyó erradamente que por el hecho de estar activos los procesados y realizar un patrullaje por las calles de la ciudad

debían ser juzgados por la Justicia Penal Militar. En consecuencia, solicita a la Corte anular todo el proceso y enviar la actuación a la justicia ordinaria para que allí el fiscal competente proceda conforme lo dispone la Ley 906 de 2004. Segundo cargo También al amparo de la causal segunda de casación, contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor pregona un yerro de garantía ante la indebida selección del artículo 404 del Código Penal (Ley 599 de 2000) en cuanto estima que el delito de concusión sólo es aplicable si el servidor público exige el dinero cuando el constreñido no está inmerso en algún reproche, esto es, cuando el sujeto pasivo de la acción no ha cometido conducta punible o de otra naturaleza que amerite ser investigada de oficio, "en esos casos es cuando se puede cometer la CONCUSIÓN. pues tal conducta, deriva de la acción y efecto de exigir gravámenes, prestaciones, multas, deudas, etc., de manera injusta y violenta, cuyo fin no sea el de ocultar un delito." 7

CAS • IÓ 1867

WILLIAIV1 ALEJANDRO ARÉ LO SIL A y MARCO FIDEL DEL ÁG • CUELLO • 7..;/,...?)/. (cid:9) /r• - (cid:9) , - • a í (cid:9) ? /I/ Agrega que en los eventos en los cuales el dinero exigido indebidamente por el agente conlleva la promesa de ocultar un presunto delito se está ante el ilícito de cohecho propio, y como

en este caso la hipótesis del Tribunal es que los uniformados exigieron el dinero al particular para no judicializar el hecho relacionado con la presunta venta de sustancias abortivas que podría constituir un delito, omitiendo así un acto propio de sus funciones policiales, la conducta debió ajustarse al punible de cohecho propio y no ser calificada erróneamente como concusión. Por lo tanto, pide a la Sala casar el fallo y declarar la nulidad de la actuación desde la fase inicial en la cual se erró en la calificación jurídica de la conducta. Tercer cargo Bajo la causal segunda de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 denuncia la infracción del debido proceso al haber estado integrada la Sala de Decisión del Tribunal que adoptó el fallo por dos Magistrados, cuando los artículos 19 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y 236 del Código Penal Militar ordenan que dichas Salas estén compuestas por un número no inferior a tres Magistrados. 8

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‘th' WILLIAM ALEJANDRO ARÉ\P OS Ay MARCO FIDEL DEL ÁGUI CUE LO En consecuencia, pide a la Corte casar la sentencia a fin de garantizar el requisito de que la decisión de segundo grado sea proferida por el número plural de Magistrados exigido legalmente. Cuarto cargo En esta oportunidad acude a la causal primera de casación consagrada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004: "Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal,

llamada a regular el caso", para denunciar la violación directa de la ley sustancial ante la interpretación errónea del artículo 404 del Código Penal ordinario que contempla el delito de concusión, por cuanto la exigencia de dinero por parte de los enjuiciados con el fin de no poner en conocimiento de las autoridades la conducta irregular del empleado de la droguería que expendía pastillas abortivas, hipótesis sostenida por el Tribunal, se adecuaba a las previsiones del artículo 405 del mismo ordenamiento referido al punible de cohecho propio. Por lo mismo, solicita a la Corte que ante la atipicidad del delito de concusión, absuelva a sus representados. 9

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WILLIAM ALEJANDRO ARÉV. o y Ay

MARCO FIDEL DEL ÁGUILA CUELLO

• '41.. ? , • ". •/,' 7! /I, (cid:9) /Vil!! 717 CONSIDERACIONES DE LA CORTE Precisión inicial Previo a estudiar la demanda, la Sala abordará el tema planteado por el libelista relacionado con la eventual aplicación de las previsiones de la Ley 906 de 2004 relativas a las causales y trámite del recurso de casación para un caso, como este, proveniente de la jurisdicción castrense, específicamente cuando el hecho acaeció en la fracción del territorio nacional donde ya estaba en aplicación el sistema penal acusatorio para la justicia ordinaria. El Código Penal Militar fue expedido el 12 de agosto de 1999 mediante la Ley 522 y empezó a regir un año después de su promulgación, estableciendo expresamente en el artículo, 313

como requisito formal del trámite procesal, que: "Toda actuación debe extenderse por escrito, en duplicado y en idioma castellano. (.4 Lo anterior no obsta para que las diligencias puedan ser recogidas y conservadas en sistemas de audio y/o video; si fuera necesario, el contenido de ellas se llevará por escrito al proceso previa certificación del juez." (subrayas ajenas al te)cto). Asimismo, el artículo 317 contempla que: "De todo acto procesal se extenderá un acta que se escribirá a medida que se vaya practicando ...En las actuaciones escritas no deberá dejarse espacio, ni hacerse enmiendas, 10

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WILLIAM ALEJANDRO ARÉ LO SIL A y

MARCO FIDEL DEL ÁGUILA CUE LO

-/„./z;•„ ,/ ,11..., 1 .. (cid:9) . • 22//, 7,....,,,,,,- (1.• • 1/.„ /,.„...,.,,,,, „./.. m, abreviaturas o raspaduras. Los errores o faltas que se observen se salvarán al terminarlas." Las anteriores disposiciones denotan el carácter esencialmente escritural del trámite procesal penal que se adelanta por los delitos cometidos por los miembros de las fuerzas armadas cuando tienen relación con el servicio. De otro lado, la reforma constitucional con la cual se dio cabida al sistema procesal acusatorio fue a través del Acto Legislativo 3 de 2002, el cual se desarrolló luego en la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal ordinario) estableciendo su implementación de manera gradual en el territorio nacional a partir

del 1° de enero de 2005, cuando se empezó por los Distritos Judiciales de Bogotá, Armenia, Manizales y Pereira. Si bien con posterioridad al estatuto castrense (1999) se instituyó para la justicia ordinaria el sistema penal acusatorio (2004) caracterizado por un juicio público, oral, contradictorio y concentrado, con inmediación de pruebas, no resulta jurídicamente viable asimilar sus disposiciones para adecuarlas a los trámites procesales de la justicia penal militar porque se opone a la naturaleza escritural de éste. Y aunque el proceso penal castrense permite recoger y preservar las diligencias en medios técnicos de audio y video, ello no desnaturaliza su carácter esencialmente escrito, por eso, tratándose del recurso de casación no es posible trasladar lo

11CA • 4 -.CION 30 167

WILLIAM ALEJANDRO ARÉ JALO S A y MARCO FIDEL DEL ÁGUILA CUE LO A • '44 relativo a las causales y trámite del mismo previsto en la Ley 906 de 2004 para los ddigenciamientos procedentes del Tribunal Superior Militar por cuanto no se aviene a éste sistema la oralidad presente en el recurso de casación en el trámite penal acusatorio cuando una vez admitida la demanda se ha de celebrar dentro de los treinta (30) días siguientes la respectiva audiencia de sustentación a la que pueden concurrir los no recurrentes para ejercer su derecho de contradicción, además, porque con un tal proceder se incurriría en una mixtura indebida al rituar el proceso de forma escritural en las instancias, pero variarlo para el curso de

la impugnación extraordinaria. La Sala ha precisado con anterioridad que al regular el Código de Procedimiento Penal ordinario lo concerniente al recurso de casación respecto del carácter teleológico de la impugnación, causales, requisitos formales de la demanda, etc., una interpretación sistemática impone la unificación normativa en esta materia, comprendiendo allí las sentencias proferidas por el Tribunal Penal Militar. No obstante para tal hermenéutica se deben tener en cuenta las características de uno y otro sistema, de ahí que la estructura procesal prevista en la Ley 600 de 2000 por la cual se expidió el anterior Código de Procedimiento Penal ordinario caracterizada por una tendencia acusatoria al compaginar en toda su extensión con la establecida en la Ley 522 de 1999 sea a la que se deba acudir para integrar las disposiciones relativas a este recurso extraordinario. 12 CASA (cid:9) 3081 WILLIAM ALEJANDRO ARÉV. O SILVA MARCO FIDEL DEL ÁGUILA CUELLt En suma, a pesar de que el hecho aquí investigado acaeció en Bogotá en octubre de 2006, para cuando ya estaba en operación el sistema penal acusatorio implementado legalmente para la justicia ordinaria, no es viable aplicar analógicamente las disposiciones de la Ley 906 de 2004 al trámite rituado bajo la Ley 522 de 1999. De los cargos El defensor encamina los reparos bajo las causales primera y segunda de casación previstas en el artículo 181 Ley 906 de 2004, ante el "Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectacíón sustancial de su estructura o de la garantía

debida a cualquiera de las partes" y la "Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso", respectivamente, y si bien ello no tendría la entidad suficiente para no admitirlos en tanto guardan 0 correspondencia con las causales previstas en los numerales 3 y 1°, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000: "Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad" y "Cuando la sentencia sea vio/atora de una norma de derecho sustancial", en su orden, el desarrollo que le imprime a los mismos resulta a todas luces desafortunado con los fundamentos lógicos y de adecuada sustentación que se deben observar en esta sede. 13 C (cid:9) CIÓ . 0867

WILLIAM ALEJANDRO A': LO SI VA y

MARCO FIDEL DEL Á LA CL1 LLO

• 1111 ,t • Primer cargo (nulidad por falta de competencia) El impugnante pone en cuestión la competencia de la Justicia Penal Militar para conocer del delito de concusión atribuido a sus defendidos al estimar que correspondía a la justicia ordinaria porque el comportamiento por ellos desplegado no guarda relación con el servicio. De entrada la Corte advierte la falta de interés del libelista respecto de este tópico cuando anhela que, una vez se invalide toda la actuación, sea remitida a la Fiscalía General de la Nación para que se proceda conforme la Ley 906 de 2004, por cuanto para tal preceptiva, por mandato legal, procede el incremento

punitivo para los delitos del Código Penal, según lo dispone el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Efectivamente, la filosofía que inspiró el aumento general de penas de la Ley 890 de 2004 fue implementar el sistema procesal acusatorio, específicamente en lo que tiene que ver con los mecanismos de colaboración con la justicia, acuerdos y negociaciones con las consiguientes rebajas punitivas, lo cual ameritaba ajustar las disposiciones sancionatorias para permitir un margen de negociación en aras de buscar la proporcionalidad de la sanción. 11, 14 1 CA 1 luN 0167

WILLIAM ALEJANDRO ARÉ • LO SILVA y

MARCO FIDEL DEL ÁGUILA CUEL O / •/ .

914 /.; La Sala en precedentes oportunidades', ha clarificado que el aludido aumento de penas se ha de aplicar a eventos que se rigen por el sistema acusatorio, por ello, de aceptar la tesis del defensor para anular el proceso a fin de encaminarlo bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004, el procesado se vería expuesto a una sanción mayor, en caso de ser condenado. Respecto de la circunstancia foral que se desprende del artículo 221 de la Constitución Política para efectos del conocimiento del juzgamiento castrense de los miembros de la fuerza pública, la Corte ha precisado que un delito tiene relación con el servicio siempre y cuando su ejecución se desarrolle dentro de las tareas propias de las labores que cumplen las fuerzas del orden. Según los artículos 216 y 218 de la Constitución Política, la

Policía Nacional pertenece a las Fuerza Pública, es un cuerpo armado permanente de carácter civil, cuya finalidad es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Igualmente, el artículo 221 del texto superior preceptúa que las cortes marciales o tribunales militares conocerán de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio de conformidad con las disposiciones del Código Militar. Vrg. auto de 23 de febrero de 2006 (Rad. 24890) y sentencia de 21 de marzo de 2007 (Rad. 26065). 15

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MARCO FIDEL DEL ÁGUILA CUELLOI/;;;./.

Así, serán las circunstancias temporales, espaciales y modales de la conducta desarrollada por los miembros activos de la fuerza pública las que determinen el conocimiento del asunto en la justicia castrense siempre que de ellas se pueda concluir racionalmente que tal comportamiento tiene relación fáctica con el servicio que les corresponde prestar. Ahora, en lo concerniente a la denuncia de la falta de competencia, como motivo de nulidad, se ha dicho que debe enmarcarse dentro de la causal tercera, pero desarrollarse de acuerdo con la primera sea por la vía directa o indirecta de violación de la ley sustancial a fin de precisar la forma como se produjo el error de juicio por parte del fallador. En este orden, para demostrar el yerro judicial por ubicar el delito

investigado como de conocimiento de la justicia ordinaria frente a la castrense o viceversa, corresponde al demandante identificar el error de selección normativa (aplicación indebida o exclusión evidente) de carácter hermenéutico del precepto (interpretación errónea), o bien si ello obedeció a yerros en el proceso de aprehensión y valoración probatoria ha de postular alguno de los errores de hecho o de derecho (falso juicio de existencia, de identidad, falso raciocinio; falso juicio de convicción o de legalidad). En este caso, aunque el libelista encamina adecuadamente el reparo al solicitar la anulación procesal por considerar que la falta 16 ió plyVA WILLIAM ALEJANDRO ARNALO y MARCO FIDEL DEL ÁGUILA CUELLO de competencia de la Justicia Penal Militar obedeció a un yerro de juicio, no explica la forma como se arribó a ese error en la selección de la norma sustancial, simplemente aduce que como la Policía no tiene la función constitucional o legal de constreñir o pedir dinero a los particulares, la justicia ordinaria debió conocer de este asunto. No expone así algún tema jurídico que demuestre la falta de aplicación o exclusión evidente de algún precepto, sin que colabore en su propósito la cita de los artículos 29, 221 de la 0 Constitución Política, 3 y 195 del Código Penal Militar, pues no desarrolla su postulado acerca de la equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma y que llevó a tener el hecho punible de competencia de la Justicia

Penal Militar. Además, parte el impugnante de una premisa falsa para denunciar el desafuero procesal de la carencia de competencia de la justicia castrense al estimar que el conocimiento del asunto obedeció únicamente a que los procesados para el día de los hechos se encontraban de servicio realizando un patrullaje en la ciudad, por cuanto el vínculo próximo y directo entre el comportamiento punible y la actividad propia del servicio la estableció el juzgador por la labor de estirpe policial que los llevó a hacerse presente en el establecimiento comercial, específicamente (droguería) que atendía el denunciante con el fin de verificar la información relacionada con el expendio de 17 C (cid:9) Ció 30867

WILLIAM ALEJANDRO A É ALO ,S VA y

MARCO FIDEL DEL Á ILA CUELLO

./,

• ' • fi://; ?, (cid:9) r-/i medicamentos que podían producir la interrupción del proceso de gestación, consecuentemente la actividad nació en desarrollo del rol institucional del cumplimiento de la misión prevista en la constitución de "mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz", solo que la exigencia indebida de dinero para no formalizar la situación irregular encontrada, pese a ser una circunstancia enmarcada en el delito común de concusión, hacía imperioso el conocimiento de la justicia castrense al surgir nítida la relación directa y sustancial con la función policial Lo anterior le resta al reproche la idoneidad necesaria para su

admisión. Segundo cargo (nulidad por error en la calificación jurídica) Tampoco desarrolla en debida forma el impugnante la censura que formula como desafuero procesal ante la indebida calificación jurídica del comportamiento punible atribuido a sus defendidos. El demandante estima que la exigencia de dinero hecha al particular para no judicializar la venta de medicamentos que podrían interrumpir el proceso de gestación (abortivas) no se enmarca en el delito de concusión, sino en un cohecho propio. (cid:9)(cid:9) 18 (cid:9) ti,

WILLIAM ALEJANDRO AREVALO SitLVA y

MARCO FIDEL DEL ÁGUILA CUELLO • (cid:9) - -4...1 • ) / • .../.54 (cid:9) ././ A., La Corte ha insistido en que si se pretende acreditar una errónea calificación de la conducta es imperativo demostrar que el tipo penal aplicado judicialmente resulta impertinente, así como denotar el plenamente aplicable al caso en estudio. Así, para demostrar un yerro de esta especie, compete al demandante acudir a la causal basada en la nulidad con el desarrollo propio de la que se funda en la violación de la ley sustantiva, sea por la vía directa o indirecta detallando en todo caso los desaciertos jurídicos o de apreciación probatoria, y en este último caso, indicar si obedeció a errores de hecho o de derecho con la modalidad respectiva o falso juicio en que se incurrió, así como la consecuente incidencia en la validez de la actuación. En este caso, el demandante para denunciar la variación en la

adecuación típica incluye un inusitado ingrediente normativo configurador del delito de concusión, no contemplado legalmente, acerca de que tal ilícito sólo es aplicable si el servidor público exige el dinero siempre que el sujeto pasivo no se haya incurso en alguna conducta punible. Atendiendo la descripción típica del delito de concusión previsto en el artículo 404 del Código Penal (Ley 599 de 2000) se requiere que el servidor estatal abusando del cargo o de sus funciones 19 CAS • 4.10 0:67 WILLIAM ALEJANDRO ARÉ • O SILVA y MARCO FIDEL DEL ÁGUItA CUELLO realice cualquiera de los verbos rectores: constriña, induzca o solicite una prestación o utilidad indebidas al sujeto pasivo. Sobre tal ilícito la Corte ha destacado que para su configuración basta que el agente estatal realice una cualquiera de las hipótesis conductuales, "atendiendo que el interés jurídico que se protege con esta modalidad represiva es la administración pública, la cual se afecta con el sólo hecho de que el servidor estatal, prevalido de su condición, esto es, abusando de su cargo o de sus funciones constriña a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquiera otra utilidad indebidos o los solicite, siendo de fácil comprensión que ella se afecta por el desconcierto y desconfianza que genera en los asociados los actos de corrupción administrativa por parte de los agentes del Estado de quienes se espera el cumplimiento cabal y eficiente de la gestión pública, preservando los principios de imparcialidad, honestidad, pulcritud y lealtad.

'2 Por su parte, el delito de cohecho propio, entendido corno la comercialización de la función pública, no requiere la posición arbitraria o dominante del servidor público ni el constreñimiento hacia el particular, sólo exige que aquél reciba dinero u otra utilidad o acepte promesa remuneratoria con el fin de retardar un acto propio del cargo, para omitirlo o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales. Así las cosas, la presentación sofística que emplea el censor por la inclusión de un ingrediente normativo inexistente para el tipo penal de concusión le resta la idoneidad demostrativa al cargo, Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación del 7 de marzo de 2007. 2 Radicación 23732. 20 CAsa K5N 867

WILL1Arvi ALEJANDRO ARÉ • LO SI A y

MARCO FIDEL DEL ÁGUILA CUELLO 5/•(;5 ////./;;-,-/ n

11 .+, 15% t; r. (cid:9) /1, máxime si se tiene en cuenta que el Tribunal concluyó el abuso de la función pública por parte de los policiales cuando "de forma mancomunada exigieron, y atemorizaron a GUTIERREZ MEJIA quien se vio obligado a entregarles la suma de $260.000 que pudo recolectar rápidamente gracias al préstamo de $200.000 que le hizo uno de sus vecinos, los que sumó a $60.000 que tenía en la caja para evitar ser denunciado por la venta de medicamentos abortivos." Por lo tanto, la censura no será admitida. En atención a que en el cuarto cargo, el defensor emplea los

mismos argumentos artificiales para denunciar la interpretación errónea del artículo 404 de la Ley 599 de 2000, acerca del delito de concusión, cuando insiste en que se estructuró un conecho propio, se impone también la no admisión de tal reparo. Tercer cargo (nulidad por violación al debido proceso) La postulación del censor referente a la nulidad del fallo de segundo grado al haber sido adoptado sólo por dos Magistrados, cuando legalmente se exige la presencia de tres integrantes de las respectivas Salas de Decisión de los Tribunales, carece de la adecuada argumentación respecto de la incidencia que pudo tener tal situación frente a la decisión condenatoria adoptada. Una de las garantías de la doble instancia está relacionada con (cid:9) 21

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WILLIAM ALEJANDRO ARÉ O SIL A y

MARCO FIDEL DEL ÁGUILA CUELLO

A.,/, 1011r •(cid:9) 7. /..! • 4:;" (cid:9) ///„n /5/./4! que el superior funcional que conoce del recurso de apelación, o como en este caso del grado jurisdiccional de consulta, sea plural y que la decisión sea adoptada por la mayoría. Así lo dispone el artículo 54 de la Ley 270 de 1006, Estatutaria de la Administración de Justicia: "Todas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección. "Es obligación de todos los Magistrados participar en la deliberación

de los asuntos que deban ser fallados por la Corporación en pleno y, en su caso, por la sala o la sección a que pertenezcan, salvo cuando medie causa legal de impedimento aceptada por la Corporación, enfermedad o calamidad doméstica debidamente comprobadas, u otra razón legal que imponga separación temporal del cargo. La violación sin justa causa de este deber es causal de mala conducta. (.•9 "Cuando quiera que el número de los Magistrados que deban separarse del conocimiento de un asunto jurisdiccional por impedimento o recusación o por causal legal de separación del cargo, disminuya el de quienes deban decidirlo a menos de la pluralidad míníma prevista en el primer inciso, para completar ésta se acudirá a la designación de conjueces. Por lo mismo, no es un imperativo que deban ser tres los integran