CSJ - SP30869(17-06-2009)

Revi 30.869

ALIRIO ANTONIO ANGAR ROJAS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA N”. 180

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de revisión presentada a favor de Alirio Antonio Angarita Rojas contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja que confirmó la emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa y to condenó, en calidad de coautor, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Como se trata de un proceso que contiene siete causas acumuladas, la Sala solamente hará mención a la relacionada con Alirio Antonio Angarita Rojas. Revisida 30.869

ALIRIO ANTONIO ANGARITEA ROJAS

1. La situación fáctica fue narrada asi en la sentencia de segundo grado: “CAUSA No. 1999-0019-00 - ACUEDUCTO BANCOS DE PÁRAMO- (1) El alcalde [del municipio de Garagoa (Boyacá)] HERNANDO FRANCISCO GAMEZ MARRUGO suscribió el convenio Interadministrativo No. C-G-B03-11-97 del 12 de noviembre de 1997, con la Cooperativa de Municipalidades de Caldas Ltda. “COOMUNICALDAS” representada

legalmente por el gerente FERNANDO HELY MEJÍA ÁLVAREZ cuyo objeto era la ampliación del acueducto rural Bancos de Páramo de Garagoa, por valor de $28'790.000. La cooperativa a la vez subcontrató con la arquitecta CLARA HOYOS ROBLES la construcción de la citada obra el día 14 de noviembre de 1997, mediante contrato de obra GAR-B0O 03-11-97. La Tesorería Municipal canceló a "COOMUNICALDAS" $14.398.260 correspondiente al 50% del valor del contrato como anticipo, en cuenta de cobro N” 1115 de fecha 14 de noviembre de 1997, cheque L.1608406 del Banco de Bogotá sucursal Garagoa cuenta N” 2214-0. Según acta del 26 de noviembre de 1997 suscrita por la Administración municipal el contratista inició la obra el 10 de diciembre del mismo año, levantando acta de obra parcial del contrato realizado por valor de $22'069.716, un AlU de $5'517.429, para un total de $27587.145, del cual se deduce el anticipo cancelado, quedando un saldo de $13'188.885; acta firmada por el arquitecto ALIRIO ANGARITA ROJAS, secretario de Planeación del Municipio de Garagoa e interventor de la obra, y la arquitecta CLARA EUGENIA HOYOS Subcontratista de la Cooperativa. Por Resolución N" 1191 del 12 de diciembre de 1997 el Alcalde Municipal de Garagoa HERNANDO FRANCISCO GAMEZ MARRUGO reconoce y ordena el pago de $13'188.885 a favor de COOMUNICALDAS

LTDA., dinero girado el mismo día con cheque N E9991477 del Banco Revisi 0.869 ALIRIO ANTONIO ANGARIEA ROJAS de Bogotá. La Cooperativa ní la subcontratista CLARA HOYOS cumptieron con la realización de la obra contratada.”

2. El 24 de noviembre de 1998 la Fiscalía 27 Seccional de Garagoa profirió resolución de acusación en contra de Alirio Antonio Angarita Rojas como autor de los delitos de peculado por apropiación y uso de documento público falso'.

La determinación fue modificada el 3 de febrero de 1999 por la Fiscalia Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, que lo llamó a juicio como coautor de los punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público?. Mediante sentencia del 31 de octubre de 2003 el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa lo halló responsable penalmente, en calidad de coautor, de los delitos por los que fue acusado y lo condenó a 88 meses de prisión, multa de $8.792.580, interdicción de derechos y funciones públicas por periodo igual a la pena privativa de la libertad, inhabilitación para el desempeño de funciones públicas en los términos del artículo 122 de la Constitución y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones publicas por 4 años. ' Folios 1063 a 1078 del cuademo original n. 3. Cuaderno de la fiscalía de segunda instancia. ? Folios 3846 a 4173 del cuademo original 1. 6. En la misma providencia condenó a Hemnando

Francisco Gámez Marrugo, Fernando Hely Mejía Alvarez, Gloría Stella Sánchez Sepúlveda, Oriando Garzón Bejarano, Abrabam Mendoza Alfonso, Emesto López Castro, Antonio de la Cruz Pérez y María Helena Leguizamónde Pérez. 3 Revighn 30.869 ALIRIO ANTONIO ANGARETA ROJAS El proveido fue confirmado, en cuanto a Angarita Rojas se refiere, el 7 de septiembre de 2004 por el Tribunal Superior de Tunja. Todos los procesados interpusieron recurso de casación, que fue concedido, excepto el correspondiente a Angarita Rojas que fue negado por extemporáneo. Por auto del 9 de febrero de 2006 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió las demás promovidas por los defensores de Hernando Francisco Gámez Marrugo y Abraham Mendoza Alfonso y admitió las presentadas a favor de Fernando Hely Mejía Álvarez y Orlando Garzón Bejarano. Mediante sentencia del 13 de marzo de 2006 casó parcialmente el falto, declaró la prescripción de las acciones penal y civil por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público imputados a los recurrentes y negó la prescripción solicitada por el procurador judicial de Abraham Mendoza Alfonso. Esa fue la razón por la que varios señores magistrados” manifestaron su impedimento para conocer de esta acción de revisión, que fue aceptado por auto del 19 de enero del año en curso. Folios 5 a 115 del cuademo del Tribunal Superior. El fallador declaró la prescripción de la acción

Pmlxmi&mmu……ylhmlvióaom Alfredo Gómez Quintero, Sigifredo Espinosa Pérez, Jorge Luis Quintero Milanés y Yesid Ramirez Bastidas. Revisióh 30.869 ALIRIO ANTONIO ANGARIFA ROJAS LA DEMANDA Con fundamento en la causal segunda del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 2000, los apoderados judiciales de Angarita Rojas solicitan la revisión por haberse proferido la sentencia de segundo grado dentro de un proceso donde había prescrito la acción penal por el punible de falsedad ideológica en documento público. Estos son sus argumentos: La resolución de acusación se dictó el 24 de noviembre de 1998 y fue confirmada el 3 de febrero de 1999. El delito de falsedad ideológica en documento público está sancionado con pena de prisión entre 4 y 8 años de prisión, y con el incremento de una tercera parte por la calidad de servidor público arroja un máximo de 10 años y 8 meses. En consecuencia, la prescripción en juicio tendría lugar a los 5 años y 4 meses, que se cumplieron el 3 de junio de 2004, antes de que el Tribunal resolviera los recursos de apelación. Desde el 3 de febrero de 1999 hasta el 7 de septiembre de 2004, cuando se dictó fallo de segunda instancia, 5 En el auto por el cual se admitió la demanda de revisión el magistrado sustanciador reconoció a uno como apoderado principal y al otro como supiente y les recordó que no podian actuar de manera simultánea. 5 Revisión/30.869

ALIRIO ANTONIO ANGAR ROJAS transcurrieron 5 años, 7 meses y 4 días, por lo que operó la prescripción de la acción por ese punible. Para esa época la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal sostenía que, por la condición de servidor público, al máximo de la pena se le sumaba la tercera parte y luego sí se dividía por dos para efectos de prescripción (cita la sentencia del 7 de diciembre de 2001, radicado 13774). Esa declaratoria de prescripción implica que la pena de Angarita Rojas quede en 52 meses, porque ese fue el monto que el juez a-quo le impuso por el delito de peculado por apropiación. Por consiguiente, como para el día en que instaura la acción de revisión ha purgado más de 36 meses, se hace merecedor a la libertad condicional una vez acredite los requisitos subjetivos para ello. Solicitan se dejen sin valor las sentencias condenatorias dictadas en primera y en segunda instancia por el delito de falsedad ideológica en documento público y, en consecuencia, se dicte la que corresponda sin contemplar ese punible y se ordene al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja que ejecute sotamente la pena de 52 meses impuesta por el peculado por apropiación. Revisión30.869

ALIRIO ANTONIO ANGARITA ROJAS

ESTUDIOS DE LAS PARTES

1. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda de revisión.

2. El Procurador Segundo Delegado para la Investigación y el

Juzgamiento pide se declare fundada la causal invocada toda vez que para la fecha en que se adoptó el fallo de segunda instancia el Estado habia perdido su potestad sancionatoria respecto del delito de falsedad ideológica en documento público imputado a Angarita Rojas. Afirma que conforme a la Ley 599 de 2000, aplicable por favorabilidad, esa conducta está sancionada con pena maxima de 96 meses (8 años), que con el incremento de una tercera parte por la calidad servidor público queda en 128 meses, monto que se divide en dos para un total de 64 meses, es decir, 5 años y 4 meses, los que fueron superados entre la ejecutoria de la resolución de acusación -3 de febrero de 1999y el fallo de segunda instancia -7 de septiembre de 2004-.

3. El apoderado judicial de Hernando Francisco Gámez Marrugo y Abraham Mendoza (también condenados) afirma que la prescripción dentro de la causa n.” 1 operó durante el trámite del recurso de apelación de la sentencia y antes de

Revisióg 30.869 ALIRIO ANTONIO ANGA ROJAS que el Tribunal se pronunciara, pero como esa corporación no la decretó, es procedente la acción de revisión. Ese fenómeno jurídico operó tanto para el accionante en revisión como para sus prohijados. En la causa n. 1 Gámez Marrugo y Mendoza Alfonso fueron condenados por peculado por apropiación; y en la causa n.” 7 Gámez Marrugo fue condenado por peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. Recuerda que en la sentencia de primera instancia se

reconoció que en la causa n. 1 los dineros fueron reintegrados. Además, en la causa n.” 7 la fiscalia imputó un concurso de peculados por apropiación en cuantia inferior a 50 salarios minimos legales mensuales, y adecuó la conducta en el inciso 2% del artículo 133 del Código Penal. De lo anterior concluye que se le deben hacer las rebajas punitivas correspondientes para efectos de contabilizar el término de prescripción. Respecto al peculado, hace la siguiente cuenta: con pena máxima de 15 años, en juicio prescribiria en 7 años y 6 meses; pero aumentando la tercera parte, da 9 años, 5 meses y 4 días. Con la disminución de la mitad por el reintegro, dan 4 años, 8 meses y 17 días. Sin embargo, deben contarse 5 años, que es el término mínimo. Revisigh 30.869 ALIRIO ANTONIO ANGARWA ROJAS En la causa n. 1 esos 5 años trascurrieron antes de que se dictara fallo de segunda instancia, pues la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 3 de febrero de 1999 y el fallo se dictó el 7 de septiembre de 2004. Ello imponia al Tribunal o a la Corte declarar la prescripción, pero no lo hicieran. Pide se declare la prescripción de la acción penal que por el delito de peculado por apropiación se adelantó contra sus representados. CONSIDERACIONES El actor acude a la acción de revisión por considerar que se configura la causal segunda del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 2000, esto es, por haberse dictado

sentencia condenatoria en su contra dentro un proceso que no podia proseguirse por prescripción de la acción penal respecto del delito de falsedad ideológica en documento público. En ese orden, la Sala debe determinar si cuando se dictó sentencia de segunda instancia en su contra la acción penal seguida por el referido punible ya se hallaba prescrita. Teniendo en cuenta que para la fecha de los hechos por los que se procedió el actor ostentaba la calidad de servidor 9 Revisid/ 30.869 ALIRIO ANTONIO ANGARZA ROJAS púbtico, es necesario recordar las posturas que la Corte ha adoptado en torno al incremento de la tercera parte al lapso máximo legal previsto en el tipo penal (artículos 82 y 83 de los Códigos Penales de 1980 y 2000, respectivamente), para efectos de contabilizar el término de prescripción.

1. La evolución jurisprudencial sobre el incremento de la tercera parte por la calidad del sujeto activo 1.1. En relación con el término de prescripción de la acción penal cuando la conducta punible ha sido cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, el legislador, tanto el de 1980 como el de 2000, previó aumento en una tercera parte.

La manera de contabilizar ese incremento, habida cuenta que el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación, no ha sido un tema pacífico en la jurisprudencia de la Corte. - En vigencia del Código Penal de 1980 sostuvo que ese aumento debía aplicarse tanto en la fase instructiva como en la del juicio, por lo que operaba en forma autónoma, es

decir, una vez interrumpido el término con la ejecutoria de la resolución de acusación, en el juicio volvia a contabilizarse dicho lapso reducido a la mitad más la tercera parte. 10 Revisións 30.869 ALIRIO ANTONIO ANGARITA ROJAS Asi, en la sentencia de revisión del 23 de septiembre de 19987 la Sala dijo: “El delito por el cual fueron juzgados y condenados los accionantes es el de peculado por uso previsto en el artículo 134 del Código Penal, y cuya pena privativa de la libertad es de uno (1) a cuatro (4) años de prisión. En esas condiciones, de acuerdo con los articulos 80 y 82 ibidem, el término de prescripción de la acción desde la comisión del hecho hasta la ejecutoria de la calificación del sumario es de cinco (5) años, aumentado en una tercera parte por haber sido cometido dentro del país por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, lo cual da un total de seis (6) años ocho (8) meses.

2. Ejecutoriada la resolución de acusación el término empieza a correr nuevamente, pero según lo dispuesto en el articulo 84 ibidem, “por tiempo igual a la mitad del señalado en el articulo 80”, sin que pueda ser inferior a cinco años.

Desde luego, cuando el delito fuere cometido dentro del pais por servidor público en ejercicio de sus funciones, el término previsto en el articulo 80 se tiene que incrementar en una tercera parte, como lo ordena el artiículo 82, y para el caso que nos ocupa, el tiempo es de seis (6) años ocho (8) meses.

Dicho de otra manera, el artículo 80 señala que la prescripción de la acción se presenta en un tiempo igual al máximo de la señalada en la ley si fuere privativa de la libertad, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes, nunca inferior a cinco (5) años ni superior a veinte(20), Esta norma es 7 Radicado 14.020. Er igual sentido ver, entre otros, los autos del 21 de septiembrede 1999 (radicado 11.361) y del 3 de abril de 2000 (radicado 11.541). 11 Revisign 30.869 ALIRIO ANTONIO ANGARETA ROJAS complementada por los artículos 81 y 82, en el primero en el sentido de aumentar el término de prescripción en la mitad cuando el delito se hubiere iniciado o consumado en el exterior, y en el segundo, el incremento es de una tercera parte cuando el delito fuere cometido dentro del pais por servidor público en ejercicio de sus funciones. Esto obliga a entender que cuando el artículo 84 se refiere a la mitad del término previsto en el articulo 80, dejando el mismo minimo, significa que su lectura hay que hacerla con las normas que lo complementan, pues es ilógico que la distinción sea solamente para el sumario y se deseche en el fuicio, cuando las razones de dificultad que ameritan que el Estado tenga un tiempo mayor para investigar y juzgar esa clase de hechos siguen siendo las mismas. Aún más, el término de prescripción para un delito iniciado o consumado en el exterior, o cometido dentro del país por un servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de

ellos, no lo fija el artículo 80, situación que llevaria a decir que la disminución de que trata el articulo 84 no se aplica a esos casos, pues en realidad para ellos el término de prescripción de la accion está dado por la integración de los artículos 80 y 81, y 80 y 82. Como el artículo 84 es posterior, se entiende que se aplica a los eventos anteriores, pero siempre y cuando su lectura sea completa. Este es el criterio adoptado por la Corte de tiempo atrás, inicialmente en forma unánime, despues con un salvamento de voto, repetido en numerosas decisiones, entre ellas las de mayo 2 y septiembre 5 de 1990, M. P. GUILLERMO DUQUE RUIZ; abril 28 de 1992, M. P. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA; diciembre 6 de 1995, M. P. RICARDO CALVETE RANGEL; y 28 de agosto de 1997, M. P. CARLOS AUGUSTO GALYEZ ARGOTE."” Con la promulgación de la Ley 599 de 2000 recogió esa postura y consideró que, conforme a los artículos 83 y 12 Revisigh 30.869 ALIRIO ANTONIO ANGARFTA ROJAS 86, producida la interrupción de la acción penal por virtud de la resolución de acusación, el nuevo término debía hacer referencia al genérico del inciso 1% del artículo 83. Por manera que el incremento previsto en esa normativa quedaba reservado de manera exclusiva para la etapa instructiva, es decir, sólo operaba una sola vez, y el término de prescripción en el juicio quedaba reducido a la mitad de

aquél. Bajo esa tesis era factible que la acción penal en juicio prescribiera, para los servidores públicos, mínimo en cinco años._ Asi, en el auto del 7 de diciembre de 2001 afirmó: “El nuevo ordenamiento penal (Ley 599 de 2000) introdujo un cambio sustancial en cuanto a la manera de calcular el lapso de prescripción de la acción penal en la etapa de juzgamiento, cuando se trata de delitos cometidos dentro del país, por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, según lo ha considerado mayoritariamente la Sala.” En efecto, la interpretación sistemática de los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal derogado (Decreto 100 de 1980) y 83 y 86 del vigente (Ley 599 de 2000), llevan a las siguientes conclusiones:

1. En ambos, el aumento de la tercera parte se aplica de manera autónoma tanto en el sumario como en el juicio.

2. En los dos, interrumpido el término prescriptivo de la acción penal, con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, éste Radicado 13.774. En igual sentido pueden consultarse, entre otros, el auto del 27 de septiembre de 2002 (radicado 15.131) y la sentencia del 17 de septiembre de 2003 (radicado 17.765). Ver cas. 15.077, octubre 17 de 2001. y auto del 26 de noviembre de 2001, Rad. 18222.

13 Revighn 30.869 ALIRIO ANTONIO AN A ROJAS comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del

máximo señalado en la ley (artículos 80 del C. Penal derogado y 86 del actual).

3. En ambos estatutos el lapso prescriptivo no puede ser inferior a cinco (5) años (articulos 80 y 83, respectivamente).

4. En el Decreto 100 de 1980 para calcular el término de prescripción en la etapa de juzgamiento, primero se dividía por dos el máximo de la pena privativa de la libertad previsto en la ley y luego se aumentaba la tercera parte, lo que significaba que si, por ejemplo, ese máximo era de ocho años, se dividía por dos, lo que daba cuatro. Como el resultado era inferior a cinco (5) años, menor al exigido en la ley, entonces se aumentaba a ese guarismo, esto es, a Cínco (5) años, y a estos se les incrementaba la tercera parte, lo que daba seis (6) años y ocho (8) meses.

Este método de contabilización traía como consecuencía que cuando se trataba de delitos cometidos dentro del país por servidores públicos en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, el lapso de prescripción de la acción penal en el juicio, nunca podía ser inferior a seis (6) y ocho (8) meses. En el nuevo Cádigo Penal (Ley 599 de 2000), al tenor de los incisos 1“ y 5 del artículo 83, al máximo de pena privativa de la libertad previsto en la ley, primero se le suma la tercera parte y luego si se divide por dos. En el ejemplo, partiendo de un máximo de ocno años (96 meses), se aumentara una tercera parte, lo que nos dará 128 meses que al

dividirse por dos, dará un guarismo de 64 meses, esto es, cinco (5) años y cuatro (4) meses. Como se observa, este segundo procedimiento de cálculo es más favorable al procesado, por lo que se deberá apiicar.” 14 Revisióg 30.869 ALIRIO ANTONIO ANGARITJA ROJAS Ese método fue recogido por la Sala el 25 de agosto de 2004, que en sentencia de casación de esa fecha” regresó a la mecánica inicial para sostener que, en instrucción, al límite máximo previsto para el delito se le aumenta una tercera parte; y, en juicio, ese resultado se divide por dos, subtotal que, de resultar inferior a 5 años, se aproxima a estos, aplicando de nuevo el aumento de la tercera parte. Por consiguiente, el lapso minimo de prescripción de la acción penal ocurrirá en 6 años y 8 meses, tanto en la etapa instructiva como en la de juzgamiento. Sostuvo la Corte en esa providencia: “Despues de estudiar el estado de la cuestión, es preciso hacer varias declaraciones en cuanto tiene que ver con la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos'", asertos que se fundamenta1n con los argumentos que más delante se construye: (...) 3.1 Los artículos 83 y 86 del Código Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando ocurre en la etapa de instrucción (antes de la ejecutoria de la resolución de acusación), y cuando acaece en la etapa del juicio (después de

ejecutoriada la resolución de acusación). 3.2 Con fundamento constitucional y por razones de politica criminal, los artículos 83 y 86 del Código de Procedimiento Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal " Radicado 20.673. " En el mismo sentido, confrontar sentencia del 30 de agosto de 2004. 15 Revisió 30.869 ALIRIO ANTONIO ANGARIZA ROJAS cuando el delito es cometido por un particular, y cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. 3.3 En ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en un término inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento. La tesis anterior dimana sencillamente de los articulos 83 y 86 del Código Penal, pues su texto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término. 3.4 En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, participe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar

en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento). Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena maxima de prisión del delito concreto -si la tienesea inferior a cinco (5) años. El último aserto se fundamenta articulando de manera equilibrada y reflexiva los criterios de hermenéutica antes mencionados, que generalmente apoyan la tarea del intérprete de cara al correcto entendímiento de las normas jurídicas. Los siguientes son los argumentos: 16 Revisian 30.869 ALIRIO ANTONIO ANGARISÍA ROJAS 3.4.1 El criterio exegético o gramatical. Esta herramienta de apoyo al intérprete, aisladamente considerada, frente a la problemática tratada es insuficiente para sostener la anterior, o una tesis diferente como exclusiva. - De la redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal podrian inferirse al mismo tiempo dos métodos para calcular la prescripción después de ejecutoriada la resolución de acusación para los delitos del servidor público, que illevan a diferentes soluciones y que son irreconciliables entre si: a) que al máximo de la pena se le aumente la tercera parte, que ese guarismo se divida entre dos; y ese resultado sería el término de prescripción, que se aproximaria a cinco (5) años, si fuere inferior. Con éste métoda la prescripción para el delito del servidor público podnia ocurrir en el lapso mínimo de cinco (5) años. b) que el máximo de la pena se divida entre dos, que ese resultado se

aproxime a cinco (5) años si fuere menor, y que luego de esa operación se realice el incremento de la tercera parte a que se refiere el artículo

83. Con el segundo método la prescripción para el delito del servidor público nunca ocurriria antes de seis (6) años más ocho (8) meses.

Se observa que las palabras de la ley, aisladamente consideradas, no tienen la claridad necesaria para dilucidar la cuestión, como lo prueba la dispar jurisprudencia antes referida por vía de ejemplo. Y no se trata de un tópico que involucre la favorabilidad que debiera beneficiar al reo, puesto que no se presenta un problema originado en la sucesión de leyes. 3.4.2 El criterio histórico. Auscultando los antecedentes del Código Penal de hoy (Ley 599 de 2000), se infiere que la intención del legislador, plasmada en las normas, era mantener invariable el método para el cálculo de la prescripción, respecto de las reglas que se aplicaban en vigencia del Código Penal anterior. 17 Revisidn 30.869 ALIRIO ANTONIO ANGARJTA ROJAS Fue tan manifiesto ese propósito del legislador, que en la exposición de motivos del nuevo régimen, publicada en la Gaceta del Congreso No. 189 del 6 de agosto de 1998, escuetamente se expresó: “Se mantienen las reglas actuales sobre prescripción de la acción.” Las “reglas actuales” que se quiso preservar son las contenidas en el Código Penal de 1980. En especíal, en cuanto aquí interesa, era claro que en firme la resolución de acusación comenzaba a correr de nuevo

el lapso para la prescripción por la mitad del máximo de la pena indicada para el respectivo delito; y sí el resultado era inferior se aproximaba a los cínco años, Pero tratándose de los delitos cometidos por servidores públicos, el íncremento de la tercera parte debiía sumarse a esa mitad. Por manera que si al calcular el tiempo de la prescripción en la etapa de la causa se encontraba que la mitad del máximo de la pena era inferior a cinco años, se aproximaba a esa cifra, y los cínco años se incrementaban en la tercera parte, con lo cual, bajo la égida del Código Penal de 1980, la prescripción para la acción penal del delito cometido por servidor público nunca -ni en instrucción ní en el juicioera inferior a seis (6) años más ocho (8) meses. Como se vio, fue propósito del legistador del año 2000 que esa reela siguiera vigente, y así se constata en los antecedentes del Código de Penal que hoy rige. 3.4.3 El criterio lógico. Siguiendo el sendero acometido se arriba a la necesidad de interpretar los diferentes íncisos de los artículos 83 y 86 del Código Penal de manera que su conjunto produzcan el resultado coherente con lo pretendido por el legislador, es decir, mantener invariables las reglas de la prescripción que se veniían aplicando bajo la égida del Código Penal de 1980. 18 Revisidn 30.869 AURIO ANTONIO ANGARJYTA ROJAS El inciso primero del articulo 83 estipula que “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley”

y que en ningún caso será inferior a cinco (5) años. De otra parte, el inciso quinto de la misma norma prevé el aumento de la tercera parte al término de prescripción para la acción penal de delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos. No es difícil deducir que en ningún caso el legislador admite una prescripción inferior a cínco (5) años, y que en tratándose del servidor público que ha delinquido funcionalmente, ese mínimo de cinco (5) años debe aumentarse en la tercer parte, si el fenómeno se presenta en la etapa de instrucción, por lo cual, para el sujeto activo calificado la prescripción nunca se produce antes de que transcurran seis (6) años más ocho (8) meses desde la comisión de la conducta punible, sin importar la clase de pena con que se sancione. Ahora bien, el artículo 86 señala que producida la interrupción del término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución acusatoria, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo ígual a la mitad del señalado en el artículo 83; y agrega “en este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años ni mayor a diez (10).” Nótese que la remisión que hace el artículo 86 va dirigida al “término prescriptivo” indicado en el articulo 83, esto es, en el caso de los particulares, al termino referido en el ínciso primero de ese articulo, que es el que establece la regla general: “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere

privativa de la libertad, pero en ningún caso será Infertor a cinco (5) años”. Y en el caso de los servidores públicos, la remisión que hace el artículo 86, va dirigida al “término de prescripción” que contiene el inciso quinto del artículo 83, en cuanto dice que al “servidor público que en 19 Revisgdn 30.869 ALIRIO ANTONIO ANGARFTA ROJAS ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (Se destaca). En otras palabras, el aumento de la tercera parte no se predica del máximo de la pena, ni podria hacerse, por supuesto, de esa manera porque nada autoriza a modificar la pena; sino que el aumento de la tercera parte siempre se predica del término de prescripción. De ese modo, en caso de los particulares, para calcular la prescripción en la etapa del juzgamiento, se divide la pena máxima entre dos, y el resultado será el plazo para la prescripción siempre que sea mayor o igual a cinco (5) años; pues si es inferior, se incrementa hasta los c