CSJ - SP30933(26-05-2010)

República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 30933

NICOLÁS CURI VERGARA

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 168.

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010). VISTOS Mediante sentencia del 14 de julio de 2005 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena absolvió a NICOLÁS FRANCISCO CURI VERGARA respecto del delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, imputado por la unidad Nacional Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación. Por apelación interpuesta por el Ministerio Público, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquillal, en decisión del 27 de enero de 2008, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, condenó al procesado a las penas principales de cuatro (4) años de 1 Actuó en desarrollo de la medida de descongestión dispuesta por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo 3935 del 22 de febrero de 2007. 4/ 2 República de Colombia(cid:9) CASACIÓN 309.3 NrCOLÁS CURI VERGA A Corte Suprema de Justicia prisión y 10 salarios mínimos legales mensuales de multa. así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso determinado para la sanción privativa de la libertad. Contra la decisión de segunda instancia la defensa

interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue admitida por la Corte en auto del 15 de diciembre de 2008. Obtenido el concepto de rigor, la Sala procede a emitir la sentencia que en derecho corresponda. HECHOS Los resumió el ad quem de la siguiente manera: "Por informe que la Contraloría General de la República presentó -en el mes de julio de 1999ante la Riscalia Seccional de Cartagena, se denunció al entonces alcalde (le la citada dudad Nicolás Curi Vergara por la celebracú,n indebida de contratos. Siete contratos fueron firmados el 21 de enero del citado año y dos más suscritos ulteriormentp. uno el 25 del mismo mes y otro el 5 de marzo siguiente. La contratación se hizo con diferentes contratistas y con el mismo objeto que denominó 'ejecución por el sistema (1cprecios unitarios de las obras de reparcheo en diferenten. 3 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 30933 NICOLÁS CURI VERGARA Corte Suprema de Justicia sitios de la ciudad', en uno de tales contratos se estipuló como objeto el suministro y transporte de material seleccionado. Que sumado el valor de los contratos -que la Contraloría calculó en $646.908.5352y como había disponibilidad de los recursos, el alcalde denunciado violó el principio de transparencia -art. 24 Ley 80 de 1993al optar por la excepcional modalidad de contratación directa en lugar de someterla a la regla general de la licitación pública. Y que el mecanismo empleado limita el acceso de todas aquellas

personas que quieran contratar con el ente territorial".

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La investigación la inició el 21 de julio de 1999 la Fiscalía Seccional de Cartagena, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria a NICOLÁS FRANCISCO CURI VERGARA, resolviendo su situación jurídica el 20 de agosto siguiente con medida de aseguramiento de detención preventiva, que sustituyó por domiciliaria.

2. En decisión del 10 de julio de 2002 el instructor decretó el cierre de la investigación, calificando el mérito del sumario el 5 de marzo del ario siguiente cuando profirió En realidad, el valor de los nueve contratos ascendieron a $732.602.035.

2 4 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 309..3 NICOLÁS CURI VERGAiM Corte Suprema de Justicia resolución de acusación contra el indagado, por el delito ce contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, en concurso homogéneo.

3. Por vía de apelación, el 13 de noviembre de 2003 :a Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la providencia calificatoria, precisando que la acusación procede por un único delito y no por concurso.

4. El trámite del juicio correspondió al Juez Quinto Penal del Circuito de Cartagena, cuyo titular realizó las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, tras lo cual puso fin a la instancia con la sentencia absolutoria que el Tribunal Superior de Barranquilla, en su Sala de Justicia y Paz, revocó para condenar al procesado.

5. Contra la sentencia de segundo grado, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, demanc a que la Magistrada sustanciadora de la Corte admitió en auto del 15 de diciembre de 2008, por cuya razón el proce o se remitió al Ministerio Público para la emisión &l respectivo concepto, labor que correspondió al Procurador Primero Delegado en lo Penal, quien lo presentó el pasado 28 de enero del cursante ario, solicitando no casar la sentencia impugnada.

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NICOLÁS CURI VERGARA

Corte Suprema de Justicia LA DEMANDA El recurrente formula tres cargos, el primero por violación directa de la ley sustancial y los dos restantes por violación indirecta. Sus fundamentos medulares se reseñan a continuación.

Primer cargo: La infracción directa de la ley que denuncia la radica en el hecho de interpretarse indebidamente el artículo 146 del Código Penal de 1980, modificado por el Decreto 141 del mismo año y por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995, en cuanto se refiere al concepto "requisitos legales esenciales", cuyo error impidió al Tribunal concluir que la conducta es atípica.

Al desarrollar el cargo sostiene que aun cuando la licitación pública constituye uno de los requisitos esenciales de la contratación, en este caso el procesado no pretermitió esa exigencia, pues si contrató por separado el "reparcheo" de la red vial de Cartagena, tal proceder obedeció al deterioro de las vías de la ciudad, su costo disímil y la

urgencia de su realización. Dichas motivaciones, en sentir del actor, muestran a las claras que los distintos contratos no versaron sobre el mismo objeto. Al respecto, entiende que unidad de objeto, en tratándose de esa clase de obras, solamente ocurre 6 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 309.

NICOLÁS CURI VERGA.

Corte Suprema de Justicia cuando se divide una sola vía o una calle, lo cual no aconteció en este caso, pues la ciudad se escindió en grupos debidamente singularizados, ofreciéndose la motivack' n pertinente por parte del secretario de obras pública'-. conforme aparece en el documento obrante al folio 85 cuaderno del juzgado. Por lo anterior, estima que los dos requisitos establecidos jurisprudencialmente por la Corte Suprerr a para configurarse el fraccionamiento indebido de n contrato no se presentan en este caso, "pues de un lado no existe unidad de objeto porque el denominado `reparcheo" (le toda una ciudad compuesta por diversas vías y sectores, cun disímiles trabajos a realizar, así se encuentre bajo la misn denominación por unidad de presupuesto a destinar, 1, (-) puede ser un (sic) objeto de un único contrato, porque se desconocerían otros principios de contratación ton importantes como el económico y el de la eficiencia de o administración pública, o como dice la sentencia de la Corte a la cual se aludió anteriormente, existían criterius <razonables de interés público' no para incurrir un fraccionamiento, sino para realizar múltiples contratos con objetos distintos pero sobre el mismo género". Considerando de esa manera que las normí

permitían al alcalde procesado realizar la contratación directa, solicitó casar la sentencia para en su lugar proferir sentencia absolutoria en su favor. 7 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 30933

NICOLÁS CURI VERGARA

Corte Suprema de Justicia Segundo cargo: Predica la presencia de un error de hecho por falso juicio de existencia al omitirse la valoración de pruebas legalmente aportadas, las cuales acreditan causal excluyente de responsabilidad por falta de imputación objetiva o por error de tipo. Para el libelista, las pruebas omitidas son: testimonio de Jorge Pino Ricci, abogado experto en materias contractuales, quien declaró haber sido consultado por CURI VERGARA acerca de la viabilidad de celebrar los contratos objeto hoy de cuestionamiento; documento suscrito por el secretario de obras públicas de la alcaldía de Cartagena, en el cual formuló la propuesta de dividir la ciudad para efectos del "reparcheo"; testimonio del propio secretario de obras públicas, señor Luis Sierra Samer, quien confirmó que suscribió dicha propuesta, explicando las razones para hacerlo; y, finalmente, testimonio del abogado Eduardo Vizcaíno Zagarra, secretario de asuntos jurídicos de la alcaldía de Cartagena, quien manifestó que avaló los referidos contratos luego de establecer su viabilidad. En criterio del casacionista, de los reseñados elementos de convicción se deduce claramente la no responsabilidad del procesado, bien porque en virtud del principio de confianza se excluye la imputación objetiva o porque se estructura un error sobre el tipo subjetivo doloso.

8 República de Colombia CASACIÓN 30933 NICOLÁS CURI VERGA Corte Suprema de Justicia Lo primero, según expresa, porque la prueba omitic:a demuestra que el ex alcalde tenía razones suficientes para confiar en las personas que desempeñaban cargos en la institución, quienes ostentaban funciones relacionadas con el agotamiento de la etapa precontractual, siendo responsables de la legalidad de todo el proceso, sin que funcionario procesado tuviera motivos para desconfiar d._sl concepto de sus asesores, máxime cuando su profesión Ps la medicina. En relación con lo anterior, el demandante estima que el Tribunal también olvidó valorar las aseveraciones del propio acusado, quien explicó que el alcalde nunca participa en la preparación de un contrato, labor que pertenece a las secretarías, pues esa es la razón de ser de su existencia. Sobre el error de tipo, sostiene que el ad quem dio por demostrado el dolo a partir de irregularidades ocurridas cn la contratación y por razón de la condición de ordenador del gasto del procesado, pero pasó por alto la actividld desplegada por éste antes de celebrar los contratos, ( n cuanto consultó primero con un experto en la materia y atendió luego las recomendaciones de sus colaboradores. quienes le confirmaban la viabilidad y legalidad del proceso de contratación. En esas condiciones, considera que si se predica !a existencia del tipo objetivo por la celebración de los 9 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 30933 NICOLÁS CURI VERGARA Corte Suprema de Justicia múltiples contratos, el Tribunal debió reconocer el error

invencible excluyente del tipo subjetivo, pues el acusado agotó todos los recursos a su disposición para tener un conocimiento adecuado acerca del cumplimiento de los requisitos esenciales del contrato, aun cuando de estimarse que no los agotó todos, se estaría ante un error vencible que de todas formas excluye la responsabilidad, por cuanto el delito imputado no admite la modalidad culposa. De esa manera, pidió casar la sentencia y, en su lugar, proferir fallo absolutorio.

Tercer cargo: Acusa también al Tribunal de incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia, esta vez por suponer una prueba que no obra en el proceso.

Al respecto, refiere que el juzgador dio por establecida en este caso la necesidad de la licitación pública para la escogencia de los contratistas a partir de simples suposiciones, pues consideró que el monto de los contratos superaba el tope de la menor cuantía, excluyendo así la contratación directa, sin que en la actuación se haya establecido el presupuesto anual de la ciudad de Cartagena, aspecto indispensable para determinar la modalidad de la contratación, conforme lo establece los Decretos 2150 de 1995 y 62 de 1996. lo República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 309. '.) NICOLÁS CURI VERGA Corte Suprema de Justicia Al considerar, de esa manera, que el ad quem supul la prueba de uno de los elementos estructurantes del tipa penal, solicitó casar la sentencia y proferir en su reemp1a7o fallo absolutorio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Primer cargo: Considera desacertado el sentido de la violacift

aducido por el actor, porque al afirmar que la conduc -2 desplegada por el ex alcalde NICOLÁS CURI VERGARA es atípica, en cuanto el estado de las vías de la ciudad " hacío n aconsejable desde el punto de vista técnico y económicg ; sectorizar el trabajo para asegurar la eficacia y respues. adecuada a la comunidad», en realidad lo que postula es una indebida aplicación del artículo 146 del Código Penal de 1980, mas no su errónea interpretación. De todas formas, estima que la conclusión del censor parte de la base de una particular e interesada visión de b)s; hechos, la cual no desvirtúa la decisión contenida en fallo, cuyos fundamentos el Procurador Delegado juzl. a acertados, pues en los autos aparece claro que el procesado, al fraccionar el objeto único de la contratación, denominado "ejecución por el sistema de precios unitarios (1,-? las obras de reparcheo en diferentes sitios de la ciudac-. 11 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 30933 NICOLÁS CURI VERGARA Corte Suprema de Justicia violó la legalidad que rige la materia y con ella los principios de transparencia, responsabilidad, moralidad y selección objetiva de los contratistas, los cuales irradian en todo momento el ejercicio de la contratación pública, conforme lo ha expuesto esta Corporación. En ese sentido, no le parece objetivo ni transparente que el burgomaestre hubiese celebrado dos contratos que tenían idéntico objeto con la misma firma, como ocurrió con los contratos 600674 y 600099. Esa división, en su criterio, revela el fraccionamiento y el favoritismo por dicha

empresa. Igual situación, añade, sucedió con los contratos 600169 y 602192, el primero para "reparcheo de vías en diferentes sitios de la ciudad" y el segundo para el suministro y transporte de 17.500 mtrs. cúbicos de "zahorra". Sobre este particular, encuentra que si los contratos se celebraron por el sistema de precios unitarios, en donde cada uno de los contratistas suministrarían los materiales necesarios para la reparación de las vías, le parece que esa última contratación no resulta favorable a los intereses de la ciudad, pues se dividió su objeto y se contrató el transporte de la "zahDrra" con la misma firma escogida para el "reparcheo", y ello a pesar, además, de que en el primero de esos contratos (el 600169) se consagró que el contratista se haría cargo del suministro de los 111 12 República de Colombia (cid:9) CASACION 30S 33

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Corte Suprema de Justicia materiales necesarios para la construcción y mantenimien to de las obras. Para el Delegado de la Procuraduría, la existencia en el presupuesto de la ciudad de Cartagena de un ítem específico destinado al mejoramiento de la infraestructura urbana de la ciudad, obligaba a celebrar un solo contra o. De ahí, añade, que en seis de esos contratos se haya estipulado como objeto el "reparcheo en diferentes sitios .le la ciudad", especificándose solamente en uno, el núme:o 600099, que su objeto era "el reparcheo en el barrio los caracoles". En su criterio, si la división de la contrataci('‘n

tenía como finalidad garantizar la eficacia y la respuesta adecuada a las necesidades de la comunidad, no se entiende por qué la administración se abstuvo de señalar en cada caso el sector donde se adelantarían las obras. Más aún, considera que la falta de mención en los distintos contratos de las circunstancias por las cuales •-;Cs realizó el fraccionamiento, impide analizar si a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema esa forma de contratar estaba cimentada en criterios razonables de interés público. Sobre el particular, le parece infortunado aducir que la eficacia y pronta realización de las obras de "reparcheo" quedaban mejor garantizadas con la contratación directa de 9 convenios similares, "pues es evidente que de haber ,K efectuado una licitación pública con esa única finalidad, 13 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 30933 NICOLÁS CURI VERGARA Corte Suprema de Justicia las condiciones fijadas en la ley, muy seguramente se habría tenido la oportunidad de escoger una gran empresa dotada de los elementos técnicos necesarios y suficientes para el cabal cumplimiento de esas precisas finalidades». Tras poner de presente, según lo informado por el proceso, que el ex alcalde suscribía los contratos sin conocer la oferta más favorable y cuando aún no se habían aportado los certificados de existencia y representación legal de las empresas contratistas, concluyó en la ausencia de transparencia y objetividad hasta en la selección de las personas contratadas directamente, conforme lo dedujo el Tribunal. Por tanto, consideró que el cargo no está llamado a prosperar.

Segundo cargo: Solicita también su desestimación porque, contrario a lo afirmado por el actor, el juzgador de segundo grado sí ponderó la expresión material u objetiva de la prueba echada de menos por aquél.

En apoyo de su criterio el Ministerio Público encuentra que el Tribunal, al no acoger las conclusiones del a quo, fundadas en las pruebas cuya no valoración atribuye a la referida colegiatura, examinó rigurosamente cada uno de los contratos cuestionados, encontrando que 8 de ellos '''Y 14 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 309 ' NICOLÁS CURI VERGA Corte Suprema de Justicia tenían por objeto la ejecución de las obras necesarias pa-a el "reparcheo en diferentes sitios de la ciudad", sin especificar el lugar exacto donde debería efectuarse esIs obras, salvo en uno, en el cual se indicó que la labor se realizaría en el barrio Los Caracoles, amén de haberse pactado en todos ellos el sistema de precios unitarios, a pesar de lo cual el alcalde celebró otro contrato para suministro y transporte del material requerido para la realización de dichas obras. El examen de dichos documentos, así como de _a propia indagatoria del procesado, estimó el Delegad-. permitió colegir al ad quem que el alcalde primero suscri.1.1 los contratos y después examinaba las minutas en donde É:1 secretario de obras públicas le indicaba cuál había sido la oferta más favorable. Para el Procurador, ello prueba que el funcionario procesado, independientemente de la opinión de sus colaboradores, ya tenía seleccionados a si is contratistas. Tal situación, añade, puede observarse en los

contratos 674, 678, 674 y 099, situación que también se refleja frente a los certificados de existencia y representación legal de los contratos 698 y 169, "cu:/a expedición fue autorizada después de la suscripción de ris contratos». Más aún, al Tribunal no le mereció credibilidad la explicación de CURI VERGARA, según la cual su conduc'a 15 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 30933 NICOLÁS CURI VERGARA Corte Suprema de Justicia obedeció a la presión de la comunidad y la prensa que le reclamaban gestión por razón del deterioro de las calles, porque de ser así habría dado prelación a las vías situadas en los sectores críticos, mas no contratar en una misma fecha con siete contratistas el "reparcheo" indeterminado en diferentes sitios de la ciudad. En esas condiciones, consideró que varios hechos declarados probados por el ad quem demuestran que el ex alcalde no atendió los informes técnicos del secretario de obras públicas de la ciudad, "en tanto suscribió algunos contratos antes de que éste le presentara las correspondientes minutas con las recomendaciones del caso y, además, no dio prelación al arreglo de algunos sectores críticos". Reitera así que el Tribunal sí valoró el contenido de la prueba que se dice omitida, aun cuando apoyado en otros elementos de juicio arribó a una conclusión diversa a la planteada por el casacionista, la cual el Ministerio Público juzga coherente y ajustada a derecho, porque si quedó demostrado que el procesado "en algunos casos ya tenía de antemano seleccionados a sus contratistas, ello significa

entonces que deliberadamente dejó de atender la 'propuesta' o recomendación técnica de sus colaboradores inmediatos, por lo menos en el punto de la selección objetiva, es decir, no confió en ellos y, en tales circunstancias, mal puede alegarse 4 / 16 República de Colombia CASACIÓN 309

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Corte Suprema de Justicia ausencia de responsabilidad por virtud del principio (le confianza o por error de tipo subjetivo".

Tercer cargo: Estima intrascendente la no aportación de copia del presupuesto general de la ciudad de Cartagena para el año 1999, pues a la actuación se recaudaron otros elementos de juicio que permiten establecer el monto de la cuantía, como el informe presentado por la Contraloría General de la República, así como los certificados de disponibilidn_d presupuestal expedidos por la Secretaría de Hacienda, en los cuales se señala, como lo concluyó el Tribunal, que en la mencionada vigencia fiscal existía un rubro específico p )r valor de $1.737.701.794 distribuido en dos cuentas, ambas destinadas para "el mejoramiento de la infraestructura urbana del Distrito".

En esas condiciones, sostiene que si de acuerdo con Decreto 62 de 1996, para efectos de la contratación se entendía por menor cuantía hasta el valor equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales para aquella s entidades con un presupuesto superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales y si, además, :a primera de esas cifras correspondía a la máxima posible respecto de la cual podían contratar directamente las

entidades públicas, era hasta ese último monto que 17 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 30933 NICOLÁS CURI VERGARA Corte Suprema de Justicia alcalde de Cartagena estaba autorizado para realizar contratación de esa naturaleza, valor superado ampliamente en este caso, pues los 1.000 salarios equivalían a $236.460.000, en tanto los nueve contratos fraccionados ascendieron a $732.602.035. Para el Procurador Delegado, en el remoto evento de haber sido posible la contratación directa, de todas maneras en este caso se violaron flagrantemente los principios de transparencia y selección objetiva, porque el alcalde CURI VERGARA en algunos casos "tenía de antemano seleccionados sus contratistas, se aportaron certificados de existencia y representación legal después de haberse firmado los convenios y adicionalmente se contrató el suministro y transporte de material seleccionado (zahorra), no obstante que en todos los contratos se pactó que los contratistas a su costa lo aportarían". Por tal razón, pidió considerar también impróspero el tercer cargo. A manera de cuestión adicional, el Ministerio Público plantea su desacuerdo con el Tribunal por haber concedido al acusado la prisión domiciliaria, no obstante la gravedad de la conducta cometida, que incluso hace pensar en la posibilidad de un peculado por apropiación porque el material seleccionado para el "reparcheo" se habría cancelado dos veces. No obstante, observa que aquel desacierto no puede corregirse por virtud del principio de la 9/ 18 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 309,

NICOLÁS CURI VERGA, Corte Suprema de Justicia no reformatio in pejus, amén de encontrar que la Contraloría General de la República certificó que dicho comportamien , no ocasionó detrimento patrimonial a la ciudad c'e Cartagena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala examinará los reproches en el orden que se vienen resumiendo.

1. Cargo primero. Violación directa por interpretación errónea del artículo 146 del Código Penal de 1980: Según el actor, el Tribunal interpretó erróneamente (.1 elemento "requisitos legales esenciales" exigido para 11 estructuración del delito de contrato sin cumplimiento d requisitos legales, al entender que los distintos contratos celebrados por el ex alcalde NICOLÁS CURI VERGAR.1 obedecían a un mismo objeto, por lo cual su fraccionamiento se realizó con el único fin de eludir la licitación pública. E.1 su criterio, dicho error le impidió advertir que la conducta del procesado es atípica porque en realidad los contrato -; tenían objeto diverso.

Así confeccionado el reproche, es evidente que, corm atinadamente lo pone de presente el Ministerio Público, (.1 19 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 30933 NICOLÁS CURI vERGARA Corte Suprema de Justicia demandante no debió aducir la presencia de una interpretación errónea de la ley sustancial sino predicar su aplicación indebida, pues, conforme lo tiene ampliamente precisado la jurisprudencia de la Sala, el primero de esos sentidos de la violación directa se presenta cuando el

juzgador selecciona bien y adecuadamente la norma aplicable al caso, pero desacierta al interpretarla porque le atribuye un alcance jurídico que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido. La indebida aplicación, en cambio, ocurre cuando el funcionario desatina en el proceso de adecuación de los hechos probados, en tanto el aspecto fáctico reconocido no coincide con los supuestos contemplados por el precepto. En el caso analizado, lo apropiado era afirmar la aplicación indebida del artículo 146 del Código Penal de 1980, norma que tipificaba el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales cuando ocurrieron los hechos, pues el error habría consistido en seleccionarse indebidamente esa norma sustancial a pesar de resultar atípicos los hechos. El reseñado desacierto técnico, empero, no impide estudiar el mérito del reparo, pues constituye ya criterio consolidado de la Corte que la admisión de la demanda hace surgir en el impugnante el derecho a obtener la respectiva respuesta de fondo. kr 20 República de Colombia CASACIÓN 309: NICOLÁS CURI VERGA . f Corte Suprema de Justicia Uno de lo principios que informan la contratació n administrativa es el de la transparencia, el cual es. :á consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1983. De conformidad con esa disposición, la escogencia d -1 contratista se efectuará siempre a través de licitación concurso público, salvo en los casos en los cuales proced (- contratar directamente. La licitación o concurso público, en aquellos casos en

los cuales se torna legalmente indispensable, se erige así en requisito esencial del contrato administrativo, en su fase pre-contractual, cuyo incumplimiento comporta la configuración del tipo penal previsto en el artículo 410 d ,-.1 Código Penal (antes 146 del estatuto punitivo de 1980) 3. La modalidad del ataque seleccionado por el libelista, esto es, violación directa, le implicaba aceptar la situación fáctica declarada probada por el ad quem, consistente en que el procesado NICOLÁS CURI VERGARA, en su condición de alcalde de la ciudad de Cartagena, celebró nueve contratos administrativos, cuya suma total hacía necesaria la licitación pública. Así, ciertamente, procedió el actor. La controversia que presenta apunta a demostrar que los nueve contrat‹ Cfr. Sentencia del 6 de octubre de 2004, radicación 16066. 21 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 30933 NICOLÁS CURI VEROARA Corte Suprema de Justicia tenían diverso objeto, por cuya razón el ex funcionario procesado estaba autorizado para celebrarlos por separado, sin estar obligado a abrir licitación pública para el efecto. La propuesta del actor conduce a dilucidar si en el presente caso se presentó o no el fenómeno del fraccionamiento indebido de contratos, el cual tiene lugar, como lo ha precisado la Sala, "en los eventos en los cuales la administración para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas. En su demostración,

deben confluir las circunstancias siguientes: i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública"4. Con acertada cita jurisprudenciaI5, el Procurador Delegado destaca cómo por unidad de objeto se entiende la especie de los bienes u obras contratadas de un mismo Sentencia del 28 de noviembre de 2007, radicación 26857. En el mismo sentido, 4 sentencia del 23 de marzo de 2006, radicación 21.780. Se trata del concepto emitido el 18 de diciembre de 1989 por la Sala de Consulta y 5 Servicio Civil del Consejo de Estado, dentro de la radicación 328. 22 República de Colombia CASACIÓN 309.3 NICOLÁS CURI Corte Suprema de Justicia género, sin que la ley entonces prohíba celebrar varios contratos cuando se trata de bienes o servicios de es -1 naturaleza (mismo género), pero sí cuando corresponden a la misma especie. Y refiere como ejemplo de los primeros los contratos que recaen sobre obras públicas o bienes muebles, mientras considera prototipo de los segundos ' arreglo de la malla vial de una ciudad, cuando se realiza en un lapso determinado, tal como lo concluyó el Tribunal. La Sala encuentra que siete (7) de los contratos

(rotulados con los números 600698, 600675, 60067 ,3, 600169, 600678, 600674 y 600099) celebrados por el CY alcalde de Cartagena se suscribieron el 21 de enero de 1999, mientras uno más (identificado con número 600231; el 25 de los mismos mes y ario y el último (radicado con el número 602192) el 5 de marzo siguiente. Adicionalmente, se tiene que cuatro (4) de ellos tenían una vigencia de 90 días y un plazo de ejecución de 60 días. cuatro (4) más una vigencia de 60 días y un plazo de ejecución de 30 y el restante, precisamente el celebrado el 5 de marzo de 1999, una vigencia de 45 días y un plazo de ejecución de 15 días. Es decir, en su vigencia y ejecución existía simultaneidad. A lo anterior se suma que todos tenían como propósito el mejoramiento de la malla vial de la referida ciudad, como 23 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 30933 NICOLÁS CURI VERGARA Corte Suprema de Justicia expresamente se estipuló en ocho (8) de los