CSJ - SP30970(02-03-2011)

.fi Casa n 30.970

ALE< GUILLERMO FONS(cid:9) LOZANO

Proceso No 30.970

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA No. 69

Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil once (2011) VISTOS La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de ALEX GUILLERMO FONSECA LOZANO contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2008 por la Sala Penal de Descongestión-Foncolpuertos del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el fallo expedido el 13 de junio de 2007 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de DescongestiónFoncolpuertos de la misma ciudad, por cuyo medio lo condenó en calidad de determinador de los delitos de peculado por apropiación agravado y prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo. Casac n 30.970

ALEX GUILLERMO FONSE LOZANO

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Tras el retiro del dirigente sindical ALEX GUILLERMO FONSECA LOZANO de la Empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Barranquilla, en la que laboró entre el 7 de mayo de 1974 y el 26 de noviembre de 1992 y cuyo último cargo fue el de liquidador de nómina, obtuvo el reconocimiento de una pensión proporcional de jubilación en cuantía de $1.140.702,50.

A través de apoderado promovió sendos procesos ordinarios

Laborales que decididos en primera instancia sirvieron de base para reclamar ante su exempleador el reconocimiento de cuantiosas reliquidaciones que fueron concedidas mediante resoluciones 102 del 4 de febrero de 1997, 1577 del 30 de octubre del mismo año y 2142 del 28 de mayo de 1998, las cuales excedieron el tope máximo convencional de 17.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En sede de consulta, mediante fallos del 26 de noviembre de 2001 y 30 de enero y 18 de marzo de 2002 proferidos por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá s e revocaron las sentencias proferidas por los Juzgados Cuarto y Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla y se absolvió a la empresa demandada. En consecuencia, el 1° de marzo de 2004, el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, en adelante GIT, revocó parcialmente las resoluciones 2 Casa 1n 30.970 ALEX GUILLERMO FON& LOZANO anotadas y ordenó el reintegro de lo pagado ilegalmente en exceso, en cuantía de $907.029.1050.91.

2. Con base en un anónimo, el 14 de marzo del año 2002 un Fiscal adscrito a la Unidad Especial Investigativa de Foncolpuertos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, dispuso la apertura de investigación previa'.

3. El 18 de agosto de 2004, la Fiscalía Sexta Seccional de Bogotá declaró abierta la investigación contra ALEX GUILLERMO

FONSECA LOZANO. Igualmente, dispuso su vinculación2.

4. Mediante resolución del 29 de agosto de 2005, resolvió la situación jurídica del indagado con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, en calidad de determinado'', en concurso homogéneo y sucesivo3.

Recurrida la decisión en reposición y apelación, fue confirmada en primera instancia el 19 de octubre de 2005 4 y en segundo grado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, el 25 de noviembre del mismo año5. I Cfr. folio 185 del cuaderno original No. 1 2 Cfr. folios 201-202 ibídem. 3 Cfr. folios 260-274 ibídem. 4 Cfr. folios 9-11 del cuaderno original No.2 Cfr folios 3-8 del cuaderno de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. 5 3 Cars (cid:9) n 30.970

ALEX GUILLERMO FOSN A LOZANO

5. La investigación se declaró cerrada el 26 de octubre de 2005 6, y el. 23 de diciembre siguiente se calificó el sumario con resolución de acusación por los referidos delitos'.

6. Contra esa providencia la defensa interpuso recurso de apelación que fue desatado el 23 de marzo de 2006 por un Fiscal adscrito a la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de ratificarla8.

7. El 27 de abril de 2006 el Juzgado Primero Penal del Circuito

Descongestión Foncolpuertos de Bogotá asumió conocimiento del asunto y dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 de La Ley 600 de 20009.

8. La audiencia preparatoria se celebró el 23 de agosto de 2006 10 y la de juzgamiento se llevó a cabo el 15 de marzo de 200711.

9. El 13 de junio de 2007 el Juzgado de conocimiento dictó sentencia condenatoria en contra de ALEX GUILLERMO FONSECA LOZANO en calidad de determinador de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, y le impuso las penas principales de 95 meses de prisión y multa de cien (100) salarios mínimos legales mensuales, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la

6 Cfr. folio 18 del cuaderno original No. 2. 7 Cfr. folios 132-149 ibídem. 8 Cfr. folios 13-30 del cuaderno de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. 9 Cfr. folio 6 del cuaderno original No. 3 I° Cfr. folios 232-242 ibídem. Cfr. folios 1-13 del cuaderno Original No. 5 4 I C a ión 30.970 ALEX GUILLERMO FO CA LOZANO Libertad y el pago en perjuicios, en cuantía de 3867.56 salarios mínimos legales mensuales a la fecha de su cancelación, por cuanto el procesado se apoderó de $913.522.732,35. Así mismo,

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria17.

10. El fallo fue recurrido por el defensor y modificado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 26 de junio de 2008, pero solo en cuanto fijó los perjuicios en $ 907.029.150,91 13. En lo demás confirmó

11. Contra la providencia de segundo grado, la defensa técnica interpuso recurso extraordinario de casación que fue sustentado en la oportunidad legal".

12. El proceso fue remitido a la Corte el 4 de diciembre de 2008 y el 10 de esa mensualidad recibido en la Secretaría de la Sala de

Casación Penal15.

13. Por auto del 16 de enero de 2009, se admitió la demanda de casación16.

14. El proceso arribó con concepto de la Procuraduría General de La Nación el pasado 3 de febrero 17. 12 Cfr. 230-26Z ibídem. 13 Cfr. folios 33-50 del cuaderno del Tribunal. 14 Cfr. folios 89-210 ibídem. 15 Cfr. folio 1 del cuaderno de la Corte 16 Cfr. folio 4 ibídem. 17 Cfr. folios 24-61 ibídem.

5 C1as ón 30.970 ALEX GUILLERMO FONS A (cid:9) LOZANO LA DEMANDA El defensor postuló cuatro cargos, el primero y el segundo (subsidiario) al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, y el tercero y cuarto conforme a la causal

primera, estos últimos en la modalidad de violación indirecta de La ley sustancial.

1. Causal tercera. 1.1. Primer cargo (principal). "Nulidad por violación del debido proceso, en materia de responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad)".

Con fundamento en los artículos 29 de la Constitución Política, 55 de la Ley 270 de 1996, 13.2 y 170 de la Ley 600 de 2000 y jurisprudencia de la Sala de Casación Penal el censor se refirió a La obligación de motivar la sentencia, la técnica que debe emplearse para atacar el incumplimiento de ese deber según se trate de ausencia absoluta de motivación, motivación deficiente o incompleta, motivación dilógica y motivación sofística, los componentes del fallo al tenor del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal y la solución que ha de adoptarse en sede de casación cuando se acredite el defecto de motivación. En concreto, acusó el fallo de segunda instancia de dejar de explicar y desarrollar conforme a la legislación, la doctrina y la jurisprudencia lo relativo a la calidad de determinador y el dolo, 6 (cid:9) (cid:9) if Cals (cid:9) n 30.970 A ALEX GUILLERMO PONS (cid:9) LOZANO así como omitir dar respuesta a algunos de los fundamentos de la apelación. Frente al primer tópico, recordó el contenido normativo del artículo 30.1 del Código Penal y explicó que dicha norma "exige que el "determinado realice al menos conducta antijurídica, que obviamente,

debe estar precedida de comportamiento típico". Sin embargo, en el Caso concreto el Tribunal no comprobó la tipicidad y la antijuridicidad de las conductas punibles atribuidas pese a que la defensa aportó copia de la preclusión que favoreció a los "hipotéticos autores directos". Al respecto, destacó que dicha prueba no fue atendida bajo "argumentos puramente formales, como que la copia anexada era informal, había sido presentada extemporáneamente y que no había prueba de que no hubiera sido impugnada". El Ad quem no se ocupó de las exigencias decantadas por la jurisprudencia y la doctrina para establecer la calidad de determinador, entre ellas "que todas las personas mancomunadas obren con el mismo fin; que deben estar vinculadas moralmente; que deben conformar una unidad de Intención; que sin prueba de la determinación Individual no es viable aludir a coparticipación; que el determinador actúa mediante mandato, orden, coacción, asociación, consejo, etc.; que es menester que haya comunicación entre determinador y determinado; que para que el determlnador responda penalmente es imprescindible que el determinado obre, al menos en grado de tentativa; que el Inductor ejerce Influencia determinante en el otro, en el encargado de materializar la conducta; que se requiere efectiva conjunción entre determinador y determinado; que el determinado debe aceptar la comisión del hecho de manera consiente y voluntaria; que se exige nexo causal, en el entendido que el hecho cometido por el determinado sea producto de la conducta 7 Cas ión 30.970

ALEX GUILLERMO FONS A LOZANO

del determinador; que la inducción tiene que ser directa, referida a una persona determinada, privada, porque si se hace abierta, publica y ampliamente, se podría pensar en otro delito, por ejemplo, la instigación a delinquir; que el inductor conduce al otro a la perpetración del delito; que la determinación es accesoria porque está subordinada al hecho del determinado; que para que se pueda deducir responsabilidad al determinador, partiendo, como es obvio, del principio de accesoriedad, hay que demostrar que el determinado, como mínimo, desplegó conducta típica y antijurídica, que el determinador debe influir psíquicamente sobre el determinado; que la determinación pasiva u omisiva es inconcebible; que la determinación se refiere a un hecho determinado, porque su comportamiento es accesorio; que la determinación no es autónoma en cuanto a la punibilidad; y que es subsidiaria, de tal manera que si no hay autoría no hay inducción.". Una vez citó los apartes de las sentencias de primer y segundo grado alusivos al tema propuesto insistió en que los juzgadores no motivaron el fallo sobre dicho aspecto y destacó la "variación argumentativa" entre la acusación y las sentencias, toda vez que mientras la primera imputa al procesado la condición de deternninador sobre HERNÁNDEZ CARRILLO, HERNÁNDEZ GARCÍA, GÓMEZ CORRERÁ y BARRIOS TORRES para que cometieran peculado y prevaricato, las segundas, fundan la determinación en la circunstancia de haber aprovechado sus calidades personales y el caos reinante en la entidad para hacer

reclamaciones. En este punto, sostuvo que aunque se alude a la noción de deternninador, no comprueba en quién o quiénes su prohijado hizo nacer la idea criminal. Para el censor, tanto la Fiscalía como los falladores "subjetivizaron" a los determinados, con la diferencia 8 CVa ión 30.970 A ALEX GUILLERMO FON (cid:9) LOZANO que en el último caso, no hay prueba de persona alguna determinada. Respecto al segundo aspecto, con similar orden argumentativo, esto es, aludiendo al artículo 22 del Código Penal y a los presupuestos del dolo el recurrente afirmó que si bien el Tribunal y el juez de primera instancia lo dedujeron, el primero, de "las maniobras orientadas a ajustar su mesada en cuantía mayor a la permitida, y de que hábilmente se apropió de bienes del Estado "aprovechando su calidades personales" y el segundo del silencio hermético ante el incremento tan grande de su pensión y la incredulidad frente a la exculpación según la cual fue mal asesorado, siendo que había trabajado en Foncolpuertos en cargos que le permitían comprender lo sucedido, estas argumentaciones son aparentes porque se limitaron a "repetir y repetir lo mismo" sin lograr comprobar el dolo. Recalcó que no hay prueba alguna de que i) el acusado tuviera plena conciencia de vulnerar la ley, ii) conociera los elementos de los tipos penales endilgados, iii) estuviera vinculado psíquicamente con el o los autores materiales, iv) haya pensado y actuado como determinador y, y) previa dirección por el

procesado, los autores materiales hubieran obrado con el ánimo de realizar las conductas reprochadas. Los sentenciadores incursionaron en el derecho penal de autoraseveró el casacionistaporque se limitaron a recordar algunas 9 1 Cas ón 30.970 ALEX GUILLERMO PONS A LOZANO características personales del enjuiciado "como su trabajo en liquidación de nóminas y su largo tiempo como miembro del sindicato" Como tercer aspecto no motivado en el fallo, el libelista aseguró que el Tribunal no se pronunció frente a varios de los argumentos formulados en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Los motivos de inconformidad planteados por el defensor, no contestados, son los que siguen: i) Los actos administrativos producidos por el GIT que ordenaron "unilateralmente y de manera ilegal" el reintegro de los dineros pagados en exceso, no pueden ser tenidos como prueba para condenar y ante la ilegalidad de los mismos el "indicio" creado a partir de ellos -no indica cuálsólo es una conjetura.

1. No hay correspondencia entre la resolución de acusación y la sentencia de primera instancia porque aquélla dijo que el acusado determinó a personas individualizadas, pero ésta lo condenó porque "aceptó, guardó silencio o hermetismo" quizás porque la preclusión a favor de esos sujetos se allegó a la actuación antes de que se dictara el fallo. iii) Conforme a la dogmática jurídico penal no es posible condenar al procesado en calidad de determinador porque los "hipotéticos autores materiales" fueron beneficiados con preclusión. iv) Bajo el argumento que la resolución de preclusión no había

cobrado ejecutoria, el juez de primer nivel no la atendió y en cambio, se apoyó en una sentencia de la Corte Suprema de 10 II Casaci 30.970 ALEX GUILLERMO FONSEC LOZANO Justicia del 28 de noviembre de 2002 sobre un tema distinto pues en ese caso estaban individualizados los determinados. v) FONSECA obró de buena fe porque confió en los estudios de los laboralistas. Teniendo en cuenta que abogados especializados en el área le dieron la razón al enjuiciado pidió una prueba pericial que no logró obtener. vi) Las reclamaciones laborales del procesado tienen soporte jurídico conforme a las convenciones colectivas de 1989-1990 y 1991-1993 y los principios de unidad de empresa e igualdad. vii) El anónimo que con violación de la presunción de inocencia sirvió para iniciar la investigación en contra del procesado, fue insuficiente en el caso de los otros imputados respecto de quienes se declaró la preclusión. viii) No es la justicia penal sino la laboral la que debe establecer el monto de las pensiones y sus reliquidaciones. ix) Como (cid:9) los jueces (cid:9) laborales involucrados fueron disciplinariamente absueltos porque para la época de los hechos no cabía la consulta, "no se le puede adjudicar responsabilidad a Fonseca con base en que guardó silencio y buscó el cobro antes de que se surtiera la consulta". Según se afirma en la demanda aunque respecto de los tres primeros aspectos planteados en la apelación el Tribunal contestó formalmente, "realmente no respondió" Casacjn 30.970

ALEX GUILLERMO FONSE LOZANO Así, frente al primer punto, si bien el Ad quem adujo que existe Libertad probatoria y no era necesaria la de carácter pericial porque bastaba con el "trabajo del GIT", así como que una simple operación matemática que restara al monto de la mesada el tope autorizado, "no respondió los argumentos de la defensa: la postura de la Procuraduría en su Informe Ejecutivo cuando intervino al GIT; lo relacionado con la consulta de las decisiones laborales luego de 10 años de emitidas y que fueron revocadas por requisitos de forma, tal (sic) la falta de depósito o autenticación de la convención colectiva de trabajo de 1991-93; y la inexistencia de consulta para la época de los reconocimientos pensionales". Así mismo, en cuanto al segundo punto afirmó el demandante que "fnlo le preocupó la "determinación deducida en la acusación, es decir, respecto de personas individualizadas y predeterminadas, y la supuesta "determinación" que sirvió de base al juzgado". De igual modo, sobre el tercer punto, una vez recordó que por el principio de confianza para el cuerpo colegiado las otras personas involucradas fueron exoneradas y la cita jurisprudencial del A quo es afortunada, aclaró que no se estudió la jurisprudencia que analizó el defensor ni lo dicho por el defensor respecto a la sentencia del 28 de noviembre de 2002 en que se apoyó el juzgador para establecer la determinación, cuyo aparte citado en el fallo constituye una aseveración secundaria porque no mencionó cambio alguno de jurisprudencia.

Concluyó que el juzgador de segundo grado "no sustentó jurídicamente lo esencial del tema debatido (la determinación y el dolo) y, del otro, aparte de la somera "forma", no respondió debidamente los estudios que le hizo la defensa cuando sustentó la apelación contra el fallo de ler grado", 12 Casad 30.970 ALEX GUILLERMO FONSE OZANO defecto que como consecuencia de la violación a la presunción de inocencia genera la necesidad de casar el fallo impugnado, declarar la nulidad del mismo y retornar el expediente al Ad quem para que "se pronuncie conforme a derecho". 1.2. Segundo cargo (subsidiario). "Nulidad por violación del debido proceso en materia de punibilidad". Debido a la violación del debido proceso, en esencia, del principio non bis in ídem, -dice el actorse lesionaron los artículos 29 de la Constitución Política, 8 del Código Penal y 19 del Código de Procedimiento Penal. Repara en la posibilidad de invocar la transgresión de dicho postulado tanto por la ruta de la nulidad -sentencia del 26 de marzo de 2007, radicación 25.629como de la violación directa o indirecta, según el caso. El motivo de disenso se concreta en extraer "dos consecuencias penales de la misma circunstancia" pues además del incremento punitivo porque la cuantía superó los 200 salarios, se realizó otro de 8 meses sobre el mínimo del primer cuarto establecido en 72 meses. Para el efecto citó el aparte pertinente: "Para efectos de individualizar la pena debemos tener en cuenta la

gravedad de la conducta, pues el acusado obtuvo cuantiosos e indebidos ingresos, con lo que perjudicó al país no solo en ese valor económico, sino en la no satisfacción de las necesidades que con él se hubieran podido atender, aspectos que sin duda permiten calificar lo 13 Ca(I/ó n 30.970 ALEX GUILLERMO FONS A LOZANO sucedido como grave, por lo que la pena se fija en ochenta (80) meses de prisión". Afirmó entonces, que "la sentencia, en tema de puníbilidad, infringió el debido proceso por cuanto dos veces tuvo en cuenta el mismo hecho -la gravedad por la cuantía-, con lo cual el Juzgado terminó aumentando la pena dos veces "por lo mismo". Por consiguiente, -dice el recurrentese debe reducir la pena por este aspecto, para fijar la de prisión por el delito de peculado en 72 meses con los "ajustes correspondientes al concurso", corrección que puede hacer la Corte sin remitir la actuación al Tribunal.

2. Causal Primera. "Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho" 2.1. Cargo primero (subsidiario). "Falso juicio de existencia en materia de "determinación".

Para el censor se produjo un error de hecho por falso juicio de existencia porque no existe prueba en el expediente de que el incriminado haya sido determinador de los delitos que se le imputan. Como consecuencia de este defecto, se dejaron de aplicar los artículos 323, 233 y 238 de la Ley 600 de 2000 y se aplicó indebidamente el inciso 2° del artículo 30 y normas

concordantes: 6, 9, 10, 11, 12, 397 y 413 de la Ley 599 de 2000. 14 iró Cas n 30.970 ALEX GUILLERMO FONS A LOZANO Luego de citar abundante doctrina y jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre la participación y la determinación en el delito, aseguró que para condenar a una persona debe existir certeza de la conducta punible y de la responsabilidad, en los términos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, lo mismo que si hay duda se impone la absolución. La resolución de primera instancia que calificó el sumario -dice el recurrenteacusó al procesado "por "confabulación" con 4 personas "determinadas" y con "otros funcionados y empleados de FONCOLPUERTOS", y por usar sus "influencias" y "amigos" y "copartícipes" para obtener beneficios". Igualmente, la de segunda instancia, la confirmó en el sentido de señalar que existió un acuerdo "entre todos los que participaron en la secuencia láctica". Sin embargo, la providencia no señala ninguna prueba que conduzca a afirmar que el enjuiciado acordó el delito con su empleador, abogados, jueces laborales y funcionarios de la entidad. Por su parte, retomando la argumentación del primer cargo propuesto al amparo de la causal tercera, dijo que las sentencias de primer y segundo nivel no comprobaron en quién o quiénes el acusado hizo nacer la idea criminal de peculado y prevaricato, pues "en el fondo, ante la preclusión de que fueron objeto los señores Hernández Carrillo, Hernández García, Gómez Correa y Barrios Torres, el asunto

cambia: Ya no es que Fonseca hubiera determinado a alguien a que cometiera 15 1( 1 sación 30.970 ALEX GUILLERMO FO ECA LOZANO peculado y prevaricato, sino que "aprovechó" Las calidades personales y el caos reinante en la entidad. Citó también los fundamentos de la preclusión de la instrucción decretada a favor de los mencionados coprocesados y a continuación concluyó: "Según la jurisprudencia nacional y la doctrina citadas, en resumen, del concurso de personas en el delito, de la coparticipación, de la participación, y específicamente, de la determinación, se predican varias afirmaciones: es necesario que todas las personas obren con el mismo fin; las personas deben estar vinculadas moralmente; ellas deben conformar una unidad de intención; sin prueba de la determinación individual no es viable aludir a coparticipación; el determinador actúa mediante mandato, orden, coacción, asociación, consejo, etc.; es menester que haya comunicación entre determinador y determinadoz para que el determinador responda penalmente es imprescindible que el determinado obre, al menos, en grado de tentativa; el inductor ejerce influencia determinante en el otro, en el encargado de materializar la conducta; se requiere efectiva conjunción entre determinador y determinado; el determinado debe aceptar la comisión del hecho de manera consciente y voluntaria; se exige nexo causal, en el entendido que el hecho cometido por el determinado sea producto de la conducta del determinador; la inducción tiene que ser directa, referida a una persona determinada, privada, porque si se hace abierta, pública y

ampliamente, se podría pensar en otro delito, por ejemplo, la instigación a delinquir; el inductor conduce al otro a perpetración del delito; la determinación es accesoria porque está subordinada al hecho del determinado; para que se pueda deducir responsabilidad al determinador, partiendo, como es obvio, del principio de accesoriedad, hay que demostrar que el determinado, como mínimo, desplegó conducta típica y antijurídica; el determinador debe influir psíquicamente sobre el determinado; la determinación tiene que ser activa positiva, pues la determinación pasiva u omisiva es inconcebible; la determinación se refiere a un hecho determinado; el determinador sigue la suerte del determinado, porque su comportamiento es accesorio; la determinación no es 16 1 C C ción 30.970 ALEX GUILLERMO FO (cid:9) A LOZANO autónoma en cuanto a la punibilidad. Es subsidiaria, de tal manera que si no hay autoría no hay inducción". (Subrayas origina(es). Insistió en que los juzgadores no "plasmaron la "plena prueba" objetiva o la prueba que objetivamente conduce a la "certeza" de cada uno de los requisitos establecidos para hablar de determinación" y se limitaron a condenar a su prohijado por el hecho de la determinación que si bien carece de prueba fue supuesta o imaginada. Seguidamente, trajo jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia acerca de la noción de motivación sofística, falsa o aparente y luego de recabar que la determinación en los fallos de instancia se puede sintetizar en que "obtuvo acreencias sin tener

derecho a ello: inició procesos ordinarios laborales; para ello, acudió a un abogado y le otorgó mandato; la pensión le fue aumentada desmesuradamente; después del incremento desproporcionado, "guardó silencio ante la pagaduría"; apresuradamente, sin ejecutoria de los fallos laborales, cobró en la Empresa; no obró directamente, pero fue determinador porque dio poder a un abogado; aprovechó sus calidades personales, sus conocimientos y su desempeño como sindicalista; y aprovechó el caos reinante en la entidad", reiteró que no hay prueba objetiva que demuestre tal calidad y lo mencionado como "hipotética prueba" es "mínimo como para pensar en certeza de tipicidad y de responsabilidad". Para finalizar aludió a una contraprueba: la referida resolución de preclusión proferida a favor de los coprocesados en la que se reconoció la atipicidad de la conducta punible por i) no existir prueba de la "tramoya" entre ellos y los beneficiarios de las pensiones, es decir, de la coparticipación como fenómeno de la 17 Ca c1I ón 30.970 ALEX GUILLERMO FON CA LOZANO tipicidad y ii) haber actuado de acuerdo con el principio de confianza que hace parte de la tipicidad objetiva. Sin embargo, concluye el demandante que con desconocimiento de la presunción de inocencia, los principios de buena fe y de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, "los sentenciadores contestaron que de todas maneras en la preclusión se hablaba de Incremento

exagerado de la pensión; que la copia era informal; que la copia fue presentada extemporáneamente; y que no había prueba de la ejecutoria de la resolución de preclusión". Por lo tanto, se impone casar la sentencia por atipicidad y dictar una de reemplazo absolutoria. 2.2. Segundo cargo (subsidiario). "Falso juicio de existencia, en materia de "dolo". El Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia porque "supuso, imaginó, inventó pruebas que lo llevaron a dar por hecho que el procesado había obrado con dolo", lo que lo llevó a la aplicación indebida del artículo 22 del Código Penal. Explicó que en el expediente no existe prueba de que el enjuiciado haya actuado con dolo, sin embargo, el Ad quem "dijo que sí obraba esa prueba". Recordó que el delito es doloso cuando la persona realiza el comportamiento típico y antijurídico con conciencia y voluntad sobre los elementos que estructuran la infracción, de tal suerte 18 Cas1a n 30.970 ) ALEX GUILLERMO FONS(cid:9) LOZANO que el conocimiento apunte a un "tipo penal determinado" -principio de coincidencia-, esto es, que el dolo se vincule con "una o varias concretas especies típicas objetivas". Enseguida citó abundante jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre el tema y apartes de las sentencias de primer y segundo grado sobre el dolo, para concluir que "ninguna prueba enseña que el señor Fonseca tuviera plena conciencia de que vulneraba la ley

penal; que conociera los elementos de los tipos de peculado por apropiación y prevaricato, es decir, todo lo concerniente a los sujetos, los objetos y la conducta de esas definiciones; que se vinculara psíquicamente con el o los "autores materiales"; que hubiera tenido en mente la realización de los delitos de peculado y prevaricato, a título de determinador, y que hubiera dirigido su comportamiento hacia allí, previa inducción, por cualquier vía, de una o varias personas determinadas; que los "autores materiales", guiados por el señor Fonseca, hubieran obrado con el ánimo de cometer los delitos de peculado y prevaricato". Como (cid:9) los (cid:9) juzgadores (cid:9) recordaron (cid:9) algunas (cid:9) características personales del procesado aplicaron el derecho penal de autor y dejaron "de lado el de acción" Así mismo, quebrantaron la lógica y el sentido común al tener como prueba del dolo "el hecho de que se aumentara el valor de su pensión y, sin embargo, se hubiera quedado en "silencio', toda vez que si el incriminado otorgó poder a profesionales del derecho para obtener un incremento en su pensión, y las reliquidaciones se obtuvieron "correctamente" de acuerdo con lo explicado por aquéllos, "no tenía por qué pedir a la pagaduría que le redujera las mesadas". 19 Casació 30.970 ALEX GUILLERMO FONSE OZANO Agregó que el análisis de los sentenciadores estuvo orientado a tratar de demostrar que el procesado delinquió "como si hubiera sido el autor material de peculado y de prevaricato" y que "nada comprueban (sic)

sobre el aspecto psíquico de la orden, el consejo, el mandato, la coacción, la asociación, o similar, que hubiera utilizado directamente sobre la persona o personas que fungirían como "autores materiales". Solicita casar la sentencia impugnada por ausencia de culpabilidad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Causal primera. Primer cargo. Para el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal aunque los fallos "no comprenden un estudio riguroso del instituto de la determinación, con inclusión de profundos análisis comparados de legislación, doctrina y jurisprudencia", la decisión atacada no es inmotivada pues "la ausencia o presencia de complejas elaboraciones teóricas que respalden la decisión [no] determinan el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia del deber de motivar". Recordó que conforme a