CSJ - SP31103(27-03-2009)

.1 «yv./.11Vielz (4.‹ (-11/49n&o, ;. (cid:9) Página 1 de 58 Casación sistema acusatorio N 31.103 T47 JULIO CÉSAR PALAClOW 0 1,,b/rmix ele 5, 411eicz

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 94. Bogotá, D.C., veintisiete de marzo de dos mil nueve. VISTOS Se examina en sede de casación el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior de Medellín, el 22 de septiembre de 2008, en el cual se revocó la decisión de primera instancia, proferida por el Juzgado 28 Penal del Circuito de esa ciudad, el 3 de julio de 2008, y, en su lugar, absolvió al procesado JULIO CÉSAR PALACIO de los cargos que por varios delitos de acceso carnal violento, en concurso heterogéneo con otros tantos de incesto, habían sido formulados en su contra. HECHOS En la vereda La Palma, zona rural del corregimiento San Cristóbal de la ciudad de Medellín, residían los esposos JULIO CESAR PALACIO y Luz Mery Muñoz, conjuntamente con sus menores hijos Y, J. y E.' Se omite el nombre de los menores, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1098 de 2006, debido a la publicidad de la presente sentencia. 51;frii)lieci de (a0k/m4izz Página 2 de 58

4 ;1 Casación sistema acusatorio N°31.103

JULIO CÉSAR PALACI

5W/tia. ?-3Prte f./neenza, d (: Dentro de ese entorno, para mediados del año 2006, JULIO CÉSAR PALACIO, aprovechando que su esposa no se hallaba en la vivienda, dadas sus ocupaciones laborales, comenzó a realizar vejámenes físicos y sexuales en contra de Y..., que incluyeron golpes, amenazas con arma de fuego y acceso carnal por vía anal. Ello se prolongó hasta el mes de octubre de ese año, cuando la víctima, pese a la incredulidad de su madre, dio noticia de lo ocurrido a una tía suya, quien puso en conocimiento de las autoridades esos hechos. ACTUACIÓN PROCESAL Presentada la denuncia, el 27 de septiembre de 2007, el Juez 18 Penal Municipal con funciones de Control de garantías, aceptó la solicitud de la Fiscalía y, en consecuencia, emitió orden de captura contra JULIO CÉSAR PALACIO. Capturada la persona, el 11 de octubre de 2007, ante e Juzgado 24 Penal Municipal de Medellín con Funciones de Control de Garantías, se realizaron las diligencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento. La fiscalía formuló acusación, en audiencia celebrada el 4 de diciembre de 2007, por los delitos de acceso carnal violento, agravado de conformidad con lo dispuesto por el numeral 3° del artículo 211 del C.P., en concurso homogéneo sucesivo, e incesto, también bajo la figura del concurso homogéneo sucesivo.

OfriMea, ele caoloadv;rh Página 3 de 58 iCasación sistema acusatorio N 31.103 JULIO CÉSAR PALACIO • cark-r/e 94revna. Lfidlielcz El 31 de enero de 2008, se realizó la audiencia preparatoria. La audiencia de juicio oral tuvo lugar en varias sesiones, realizadas los días 12 de marzo, 8 y 9 de abril, y 14 de mayo de

2008. El fallo de primer grado fue proferido formalmente el 3 de julio de 2008.

La senzencia advierte a JULIO CÉSAR PALACIO, responsable, como autor, de dos delitos de acceso carnal violento, en ccncurso homogéneo, y otras dos conductas punibles de incesto, también en concurso homogéneo, razón por la cual decreta en su contra pena de 200 meses y 20 días de prisión. Accesoriamente, se dispuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual, y se niegan al condenado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. No hubo condena en perjuicios civiles, en seguimiento de lo dispuesto por el artículo 197 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que reclama la ejecutoria del fallo para dar paso al incidente de reparación integral. Terminada la lectura del fallo, interpuso recurso de apelación la defensa del acusado, concediéndose éste en el efecto suspensivo. Recabada la actuación en el Tribunal Superior de Medellín, la (cid:9) Sala (cid:9) Penal (cid:9) correspondiente (cid:9) convocó (cid:9) para (cid:9) el (cid:9) día (cid:9) 8 (cid:9) de

«ifriliMet Óes lantemd,ia Página 4 de 58 n1.7 Casación sistema acusatorio N 31.103 JULIO CÉSAR PALACIO Caprb, OrOresrn,& septiembre de 2008, a fin de adelantar la audiencia de argumentación del recurso. Por último, el 22 de septiembre de 2008, se expidió el fallo de segunda instancia, que revocó el de primera y en su lugar absolvió, en seguimiento del principio In Dubio Pro Reo, al acusado, de los cargos por los cuales solicitó la fiscalía sentencia de condena. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Después de relacionar los hechos, los argumentos presentados por las partes y las pruebas reccpiladas, la decisión alude al anuncio del sentido del fallo condenatorio que la precede, para después proceder al correspondiente análisis motivacional. Al efecto, parte por otorgar completa credibilidad a los dichos de la víctima, en cuanto describe el mancillamiento sexual reiterado de que lo hizo objeto su progenitor, para lo cual se basa no solo en la forma como el menor rindió su dicción en curso de la audiencia de juicio oral, sino en la ratificación que a ello ofrecen las declaraciones profesionales del médico legista, dos psicólogas y una trabajadora social, todos uniformes en referir los traumas que esa serie de vejámenes causaron en Yeison Felipe. A renglón seguido, recaba el A quo en la prueba de laboratorio practicada al menor -VDRL, y FTA absorbido-, inconcusa en determinar su contagio de sífilis. Y se pregunta gr e/lallira 11.3o/ontba,(cid:9)

Página 5 de 58 (cid:9) 1.. , Casación sistema acusatorio N° 31.103 JULIO CÉSAR PALACIO arie 9.4r(vila 5/0N:a C ¿quién lo contagió?, para responderse que no pudo ser persona distinta al procesado, como así directamente lo informó la víctima, de cuya declaración hace un amplio examen de credibilidad, a partir del cual significa la veracidad de lo expuesto por ella, entre otras razones por que lo relatado se aviene con los hechos demostrados en el proceso y particularmente con la determinación de que esa enfermedad necesariamente se adquiere por contacto sexual. Además, anota el funcionario de primer grado, esa atestación del menor, en punto de la enfermedad y su transmisor, ha sido confirmada a través de lo testimoniado por sus tías Margarita y Mónica Marcela Muñoz, y su abuela, Amantina Marín, quienes exponen que, en efecto, el acusado padeció de sífilis e incluso la contagió a la cónyuge. Acerca de lo allegado por la defensa —historia clínica donde se dice que se practicó prueba de serología al procesado y no se detectó la existencia de enfermedades venéreaspara desvirtuar que el contagio de la víctima proviniera de su padre, el juzgador advirtió que no es concluyente, dado que, como lo dijeron los expertos, esa prueba no permite verificar adecuadamente si existió o no la enfermedad, al tanto que los declarantes presentados por la Fiscalía, demuestran la afirmación del menor. En suma, concluye el fallador de primera instancia que el cúmulo probatorio allegado al plenario permite en su conjunto

advertir la existencia de los delitos y la responsabilidad que cabe oino (13,4.6„. „-me.ch, Página 6 de 58 Casación sistema acusatorio N° 31.103

JULIO CÉSAR PALACIO

'1 4.1/1 Cavyte 95regn-zcz de,AtioÁz en ellos al acusado, en los términos demandados por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para proferir sentencia de condena. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Después de resumir los antecedentes fácticos y procesales, así como el motivo de inconformidad manifestado por el apelante, defensor del procesado, entrando de lleno en la motivación de la decisión, comienza el Ad quem por resumir lo que a su entender arroja la prueba practicada, deteniéndose en lo referido por los especialistas de laboratorio acerca de los resultados equívocos que puede arrojar la prueba serológica, cuando el paciente viene siendo tratado con medicamentos. De allí extracta que en el caso examinado "la prueba del proceso no permite afirmar que PALACIO estuvo contagiado de sífilis, que tuvo un tratamiento oportuno y por ende la prueba de laboratorio salió negativa. Tampoco puede afirmarse lo contrario; que nunca hubo tal enfermedad, por ende no existió ningún tratamiento y por tal razón el resultado de la prueba fue negativo". A renglón seguido, señala el Tribunal que era de cargo de la Fiscalía haber practicado al procesado la prueba confirmatoria de la supuesta enfermedad, "en aras de la pretensión de desvirtuar cualquier duda". En consecuencia, como esa duda no fue salvada,

debe concluirse que sigue persistiendo a favor del acusado. Y concluye, sobre el tema "en suma, al examen actual al padre, dado que los hechos se denuncian apenas quince días gC9/,411:14m do can/oil/4:f/, Página 7 de 58Casación sistema acusatorio Ar 31.103 JULIO CÉSAR PALACIO CaPr/e? Q.4-rma, d jklb:elo, después de un último y presunto acto de barbarie del progenitor, ha debido necesariamente mostrar el contagio". Critica la decisión de segunda instancia, que la Fiscalía en un argumentc "si se quiere indolente y paradójico", señalara la obligación para la defensa de "desvirtuar la presunción de inocencia", pasando por alto que es al ente acusador a quien corresponde la carga de la prueba, tornándose imperativo para el ente estatal pedir la prueba confirmatoria de laboratorio, ya que a la parte defensiva no se le obliga a "presentar prueba de descargo". Y vuelve a interrogarse el Tribunal "si el joven Y... fue accedido carnalmente y está contagiado de sífilis —dicho por los especialistas y el mismo Y... en el juicio oralpor qué su padre JULIO CESAR APLACIO, presunto agresor, en el análisis actual de laboratorio sale negativo?. Asevera además la sentencia de segundo grado, que en el menor se detectaron médicamente algunos signos externos de maltrato físico, pero no de abuso sexual, a pesar de que este tipo de agresiones violentas suelen dejar "señales anatómicas anormales". En consecuencia, culmina el Tribunal, como existen dudas

razonables que obligan atender al principio de presunción de inocencia, se hace menester revocar el fallo condenatorio de primera instancia, y a ello se procede. , (cid:9) Página 8 de 58 Casación sistema acusatorio N° 31.103 JULIO CÉSAR PALACIO 91, 914,1 Kbresina de5/41jet. LA DEMANDA La recurrente formula dos cargos, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal de Medellín. 1Primer cargo. Acudiendo a la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa a la sentencia de violar indirectamente una norma sustancial, dado el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundamentado la sentencia. En concreto, advierte la casacionista que el fallo del Tribunal se fundó, para absolver al procesado, únicamente en que se dejó de practicar una prueba especializada que permitiría conocer si éste padecía de sífilis y, en consecuencia, fue la persona que a través del acceso carnal violento atribuido, contagió a la víctima. Entiende la demandante que incurrió la segunda instancia en el presunto yerro del falso juicio de identidad. Para el efecto, destaca cómo expresamente en la sentencia se advierte que un paciente contagiado de sífilis, si se somete a un tratamiento con antibióticos puede arrojar resultado negativo en la prueba de serología, precisamente la practicada al procesado. gg vildira, de (150 4,49,41:a, Página 9 de 58 ,5 Casación sistema acusatorio N° 31.103

VOY JULIO CÉSAR PALACIO lamí, 91;Orema, .1e LA weio Empero, ya después dice el Tribunal "...la prueba dei proceso no permite afirmar que PALACIO estuvo contagiado de sífilis (...) tampoco puede afirmarse lo contrario...".- Con ello, en sentir de la impugnante, obvió el juez colegiado tomar en cuenta amplia y suficiente prueba testimonial, recabada en el juicio oral, que refiere al acusado efectivamente padeciendo la enfermedad venérea en cita. En concreto, remite la casacionista a lo declarado por la víctima, quien dijo haber sido contagiada por el procesado a consecuencia del sucesivo vejamen sexual; junto con lo expresado en el mismo sentido por sus tías y su abuela materna. Advierte la demandante que si el Tribunal hubiese considerado esos testimonios coincidentes —los cuales dejó de lado sin siquiera señalar la razón para desestimarlos-, no habría afirmado que la duda no fue desvirtuada en el juicio o que era fundamental allegar la prueba confirmatoria de FTA absorbido. A renglón seguido, resume la impugnante lo expresado por especialistas en torno de la prueba de serología y sus resultados apenas parciales o engañosos —si el paciente está siendo sometido a tratamiento con antibióticos-, menesterosos de confirmación a través de la prueba de FTA absorbido. No comparte la impugnante lo afirmado por el Tribunal en el sentido que debía la Fiscalía realizar con el procesado la prueba glepl¿Wieel/ 41119407, 41T Página 10 de 58 - Casación sistema acusatorio N° 31.103

JULIO CÉSAR PALACIO (29,wina, de5k,Sitria, de laboratorio echada de menos, pues, afirma ella, el ente investigador probó por vía testimonial que el acusado contagió de sífilis a la víctima y, en consecuencia, era del resorte de la defensa desvirtuar la veracidad de los testigos. Lejos de ello, sostiene la casacionista, la parte defensiva apenas presentó unos exámenes serológicos realizados en fecha distante a la de la denuncia, los cuales son insuficientes para demostrar la inexistencia de la enfermedad en cabeza del procesado, dado su efecto apenas parcial. Yerra el juez de segundo grado, afirma la impugnante, cuando señala que la prueba practicada al acusado, realizada 15 días después del último hecho, debía mostrar el contagio de sífilis, como quiera que ya antes el mismo fallador había aceptado que ese examen serológico no es concluyente. También se equivoca el Tribunal, manifiesta la casacionista, cuando establece que no se hallaron signos físicos de violencia en la víctima, al examen médico, olvidando que, como se demostró en el juicio, el medio efectivo para doblegar la voluntad del menor, (cid:9) lo fue las amenazas de muerte proferidas por el victimario. Además, conforme lo explicado por el médico, las relaciones anales no necesariamente dejan huellas físicas o estas desaparecen con el tiempo, asunto que pudo ocurrir aquí, dado que el afectado formuló la denuncia penal 15 días después de los hechos, pero los mismos venían presentándose desde que ésta contaba con 8 años de edad.

«efriiiiieri, Cari/ozn4a. .r .1 Página 11 de 58 • Casación sistema acusatorio N° 31.10 '47

JULIO CÉSAR PALACI

1(cid:9) • Qi.y)remo, /Ve tie tfidlieiz,

2. Segundo Cargo.

Sin mayores preámbulos lo hace consistir la demandante en el falso juicio de existencia que deriva de la omisión del Tribunal, en cuanto dejó de considerar pruebas trascendentes, particularmente la declaración de la víctima y lo atestado por sus tías y su abue'a materna. De haber tomado en cuenta esas declaraciones la segunda instancia, razona la demandante, el fallo habría sido condenatorio, ante la inexistencia de cualquier duda de responsabilidad. Acorde con lo anotado solicita la casacionista se case el fallo de segundo grado y, en consecuencia, se dicte sentencia de reemplazo en la cual se declare penalmente responsable al procesado, de las conductas punibles por las cuales fue acusado. Audiencia de sustentación oral En primer lugar, la Fiscal delegada ante esta Corporación solicita casar la sentencia en los términos solicitados en la demanda, pues, en su sentir el Tribunal incurrió en los yerros por falso juicio de existencia e identidad allí destacados. Al efecto, destaca la funcionaria trascendente que en el fallo atacado se hubiese omitido tomar en cuenta el testimonio de la víctima, menor de edad, el cual reviste especial importancia si se gr oa/iecz (4 ?7/ovni)/(2: Página 12 de 58 Casación sistema acusatorio N° 31.103

11.7 JULIO CÉSAR PALACIO lar, Pie 19.4rema, ale541/iria, toma en consideración que en este tipo de delitos por lo general la prueba asoma indiciaria. Así mismo, agrega, el argumento del Tribunal se verifica sofístico, pues, parte de que no se demostró la enfermedad venérea que afecta al procesado, pasando por alto que lo atribuido a él remite a los vejámenes ejecutados sobre el cuerpo de su hijo y respecto de este tópico declaró amplia y suficientemente el menor. En este orden de ideas, prosigue la recurrente, la prueba de confirmación —examen de laboratorioexigida por el juez colegiado no lleva a la determinación concreta de si el acusado abusó o no del menor y tampoco puede conducir a significar, a pesar de que la víctima relata las agresiones físicas y sexuales ejecutadas por aquel, que ello no está probado, como se asevera en la sentencia controvertida. Mucho menos, si los testigos confirman el tópico. Incurrió el Tribunal, añade la Fiscal Delegada, en un yerro por falso juicio de identidad, ya que, si bien al menor se le advierte imbuido de odio y rencor hacia su padre, igual ocurre respecto de su madre, no empece lo cual, se señala que ese odio funda la acusación vertida en contra del acusado, pasando por alto la forma circunstanciada en que la víctima relató lo sucedido. En otro orden de ideas, destaca la funcionaria el error en el cual incurre el fallo de segundo grado cuando funda la absolución g(134/..villienzi go/ofidlia,

N'?• I' Página 13 de 58 I 1' Casación sistema acusatorio N" 31.103 tr JULIO CÉSAR PALACIO alrie C 94brffila en el hecho que al menor no se le detectaron fisuras o desgarros en el esfínter anal, con lo que se desconoce la esencia del vejamen, en tanto, la existencia o no de esos signos depende de circunstancias referidas a la forma del esfínter o su posibilidad de distensión, como sucede con el himen en las mujeres. Retoma la Fiscal Delegada el tema de la inexistencia de prueba de laboratorio confirmatoria de que el procesado tuviese sífilis, para advertir que no es lo mismo la prueba de la agravante por el contagio, que aquella referida a la materialización de la agresión sexual y, entonces, si se dijera que no se aportó el elemento de juicio en cuestión, ello conduce a eliminar la agravante pero no a determinar inexistente o no probado el delito. A su vez, releva la funcionaria que el Tribunal dejó de considerar la declaración de las tías de la víctima, en punto del contagio de la enfermedad venérea, por considerarla prueba de referencia, pero nada hizo para determinar su admisibilidad a la luz de lo expresado jurisprudencialmente por la Corte. Finalmente, destaca la recurrente que los yerros despejados representan vulneración de los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004; y 211-3, 237 y 31 de la Ley 599 de 2000. A su turno, el defensor designado para la diligencia solicita que se mantenga la decisión atacada, dado que, en primer lugar,

la demanda desconoce, como lo indicó la Sala en el auto admisorio, los mínimos fundamentos de técnica, lo que la 514;/x/Wirv.b de golorniv.:a Página 14 de 58 Casación sistema acusatorio N° 31.10 JULIO CÉSAR PALACI CaprIe Inbreina 5/60165 convierte en un simple alegato de instancia. A tono con ello, pide que se tengan en cuenta los lineamentos establecidos anteriormente por la Corte sobre el particular. Critica, a renglón seguido, la exposición de la Fiscalía, pues, no es cierto que el Tribunal omitiese tomar en cuenta lo dicho por el menor respecto de los maltratos proferidos por su padre, sino que advirtió no probado el abuso sexual, dado que el ente investigador obvió allegar la prueba de laboratorio requerida para el efecto, sin que sea posible invertir la carga de la prueba a efectos de que la defensa presente el elemento suasorio faltante. Estima el profesional del derecho que la única prueba de cargos verificada en contra del procesado remite al testimonio de la víctima, ya que los demás testimoniantes lo son de referencia y no se hallan dentro de los presupuestos exceptivos que facultan tomar en cuenta sus dichos. Por lo demás, añade, la Fiscalía pretende suplir con prueba de referencia lo que debió probarse con prueba científica. En este sentido, manifiesta el defensor que el yerro no radica, como indica la Fiscalía, en que se dejó de lado la prueba principal, dado que precisamente ese medio es el examen de laboratorio y correspondía allegarlo a la Fiscalía. Asegura el representante del acusado, que no hubo ningún

tipo de yerro enmarcable dentro del falso juicio de identidad, en tanto, el Tribunal sí tomó en cuanta lo dicho por la víctima (incluso M PAWiefi, lailionba Página 15 de 58 Casación sistema acusatorio N° 31.103 ‘47

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/7. Cap rfr 9,4brent2 (/ tylWiri(: dijo haber verificado el vídeo de la audiencia de forma detallada), concluyendo de ello que la acusación podía estar fincada en la animadversión profesada hacia el padre. Termina deprecando la defensa que se mantenga la decisión tomada por el Ad quem, como quiera que persiste la duda y ella debe absolverse a favor del procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se señaló en el auto que admitió la demanda, ésta no constituye precisamente un modelo de fundamentación, en punto de la demostración técnica de las violaciones advertidas y sus efectos. Empero. es lo cierto que a pesar de no enlistarlos técnicamente, los argumentos que nutren el escrito impugnatorio permiten verificar de entrada la existencia de yerros trascendentes en el análisis probatorio efectuado por la segunda instancia, al punto de determinar necesario, como desde ya lo anuncia la Sala, casar la sentencia para dejar con plenos efectos la decisión condenatoria de primer grado. Aquí, para responder al cuestionamiento planteado por la defensa en la audiencia de argumentación oral, es necesario puntualizar que precisamente la línea jurisprudencial adoptada por la Sala en los últimos tiempos, pasa por hacer valer lo

sustancial frente a lo simplemente formal, y en consecuencia, si PZ I.v/Mea. Cantowl i• (cid:9) . . Página 16 de 58 si 15 Casación sistema acusatorio IT 31.103 Wrj

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99 Pew‘h jklibviz sucede, como atrás se dijo, que a pesar de no referirse técnicamente el tipo de yerro, lo propuesto contiene argumentación clara y suficiente para fundamentar el cargo, se hace posible la superación de los defectos para conocer de fondo el asunto, entre otras razones, porque en términos de justicia y legalidad, mal puede la Corte preferir lo adjetivo si de entrada se está mostrando la ostensible incorrección o ilegalidad de la decisión atacada. Apenas como paradigma de lo que sobre el particular viene sosteniendo pacíficamente la Sala, basta transcribir los siguientes apartados jurisprudenciales2: "Si bien es cierto, como lo señala el Ministerio Público, el cargo afianzado en el ejercicio aritmético realizado por los juzgadores de instancia, para determinar la pena que le correspondía a SAMIR SANTAMARíA al actuar como cómplice en el delito de homicidio no es demostrativo de la metodología inherente al cargo propuesto, también es cierto que su proposición, desarrollo y demostración, corresponde a los supuestos básicos que el cargo imponía, se indicó acertadamente la causal: violación directa de la ley sustancial, la sustentación ofrecida en la demanda concreta el yerro demandado, los fundamentos que permitían su estructuración y su trascendencia en relación con la

orientación del fallo, correspondiendo con claridad a los presupuestos teóricos y técnicos de la violación directa de la ley sustancial. Frente a situaciones similares, ha señalado la Corte que sin obedecer la demanda al esquema requerido para desarrollar la adecuada técnica casacional y sin llegar la Sala al extremo de sacrificar las reglas elementales que la estructuran al resolver de fondo el cargo, la sentencia se examinará con el 2 Sentencia del 1 de diciembre de 2003, radicado 17045. «fríljma., Página 17 de 58 (cid:9) 1 Casación sistema acusatorio Ni 31.103 (cid:9) JULIO CÉSAR PALACIO „1 ap C 'Ve rigor que corresponda para comprobar si el juzgador incurrió en error trascendente.3" Precisamente por ocasión de los defectos atrás citados, la Corte no abordará independientemente los dos cargos propuestos en la demanda, pues, el segundo parece ser una conclusión del primero, carente de independencia y autonomía demostrativa. Ahora, por su importancia respecto de los aspectos centrales que competen a la discusión planteada por la Fiscalía, la Corte estima necesario puntualizar primero de manera general, para después hacer la adecuación al asunto debatido, lo concerniente a los conceptos de prueba de referencia, libertad probatoria y carga de la prueba.

1. PRUEBA DE REFERENCIA Mucho se ha dicho acerca de un tema que a pesar de ello parece no haberse agotado, dada la controversia que viene generando. Empero, ya la Corte ha fijado pautas precisas que, en

su desarrollo general, sirven para dilucidar el caso concreto. En amplio estudio del tema, se dijo4: "1.3 Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad práctica de controvertir los contenidos referidos determinan que a ese género de pruebas la legislación reconozca un poder suasorio restringido, al estipular en el artículo 381 que "la sentencia condenatoria no podrá 3 Sentencia abril 4 de 2003. Sentencia del 30 de marzo de 2006, radicado 24.468 j 11n; f2rillityz 91943m4k, v1.0 Página 18 de 58 Casación sistema acusatorio N° 31.103 JULIO CÉSAR PALACIO riet. 99)revna, ele 5/4firia fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia", consagrando así una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podría configurar un falso juicio de convicción5. Quiere decir lo anterior que el aporte del testigo de referencia no es suficiente por sí solo como medio de conocimiento válido para desvirtuar la presunción de inocencia, pues para tal efecto es indispensable la presencia de otros medíos probatorios para verificar o confirmar el contenido del relato indirecto. Así es que, la entidad suasoria de la prueba de referencia no depende de si misma, sino del respaldo que le brinden las otras pruebas, aunque sea a través de la construcción de inferencias indiciarias. 1.4 La admisibilidad excepcional del testimonio de referencia, y el valor menguado que la ley le asigna, se explica, de una parte, porque recorta el derecho a la defensa, en cuanto no es factible interrogar al autor directo del relato que hace

quien lo oyó; y de otra, porque al Juez se le dificulta la labor de confeccionar raciocinios adecuados sobre la credibilidad del testimonio indirecto, cuando no es posible confrontarlo con la fuente directa del mensaje transmitido por el declarante de referencia. 1.5 De otro lado, la prueba de referencia también es válida si se aduce para corroborar la credibilidad de otros medios, o para impugnar esa credibilidad; y es válida también como elemento de partida de inferencias indiciarias, según se desprende de los artículos 437 y 440 de la Ley 906 de 2004. Por lo demás, superadas las exigencias legales de pertinencia y aducción de la prueba de referencia, su contenido se apreciará en conjunto, con el resto de medios de conocimiento6, sin más limitación que la impuesta por los parámetros de la sana crítica. 1.6 Ahora bien, el artículo 438 de/mismo Código enlista unos casos como los únicos en los cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco constitucional y en armonía con la sistemática probatoria del nuevo régimen de procedimiento penal, uno de cuyos Irles superiores consiste en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el Juez en cada evento 5 Cfr. Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. 6 Articulo 382 ibídem. MP/l1I-ill..«.b (4, (ao/oni/NT0, Página 19 de 58 r. Casación sistema acusatorio N° 31.103 vg`

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9 ,1;Oreffizt determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el Juez queda obligado a otorgar a ese género de pruebas un valor de convicción menguado o restringido, como lo manda el artículo 381. Es que la problemática real sobre la prueba de referencia gira esencialmente en tomo de su credibilidad o poder suasorio, antes que en tomo de su pertinencia o legalidad. En tratándose de testigos de referencia, el problema central lo constituye la credibilidad que pueda otorgarse a la declaración referenciada, pues estos testigos son transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, por lo cual, se insiste, la credibilidad que pudiere derivar de ese aporte probatorio queda supeditada al complemento con otro género de pruebas, y condicionada a que no sea posible la intervención de los testigos directos. 1.7 Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fiscalía, la defensa o el Ministerio Público (por excepción), y que en su desarrollo el testigo directo relate además de sus percepciones personales, algunos contenidos referidos o escuchados a otros. Frente a tal eventualidad, de no extraña ocurrencia, la prueba no deviene ilegal, ni improcedente, sino que compete a los intervinientes, como partes con intereses opuestos, ejercer el derecho de impugnación, por ejemplo, sobre la credibilidad del testigo en esas condiciones; y al Juez toca identificar los contenidos de declaración directa y los relatos de oídas para efectos de la apreciación de dicha prueba. Lo

anterior, por cuanto, se insiste, la problemática esencial de la prueba de referencia no radica en la pertinencia ni en la legalidad determinada ex ante, sino en la posibilidad de controvertiría, y en la valoración o fuerza de convicción que de ella pudiere derivarse. De igual manera, respecto del testimonio indirecto, la Corte señaló, en la misma providencia citada: "i) Aunque no son testigos presenciales de los actos de abuso sexual contra K.. .J..., se refirieron a otros hechos o situaciones que ellas mismas percibieron, cumpliéndose así la exigencia de conocimiento personal contenida en el 527-A/Wieeb catilomb:a, Págin