CSJ - SP31127(20-05-2009)

CASA 1¿'q 1127

HÉCTOR FERNE..LY ÁVILj RAMREZ

1• 4

• (cid:9)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 144 Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil nueve (2009). VISTOS Se pronuncia Ja Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ, contra la sentencia de 16 de julio de 2008 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial, modificando su grado de participación de 2

CASA ÍN 327

HÉCTOR FERNELLY ÁVILARAMíIEZ , coautor, a cómplice, del delito de secuestro extorsivo agravado. También modificó en la misma manera la participación de Ximena Alexandra Castro Vicarachá, en tanto que dejó indemne la coautoría en el ¡Ucito predicada de Jairo Rioja Escobar. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las tres de la tarde del 4 de mayo de 2007, el adolescente M. A S.O. 1 , de 16 años de edad, estudiante del Colegio San Víator de Bogotá, fue privado de su libertad luego de que la ruta escolar lo dejara cerca de su residencia ubicada en la carrera 72 con ga. El mismo día, un sujeto se presentó a un establecimiento de

comercio de propiedad del padre de la víctima y le entregó a uno de sus empleados —Alberto Gómez Medina—, una carta remitida por el "Grupo Urbano A. U. C." en la cual se le exigía, bajo amenaza de muerte y para la libertad de su hijo, la suma de cuatro mil millones de pesos, cantidad de dinero que a través de posteriores llamadas Se omite identificar al adolescente víctima, así como a su padre, por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder (Asamblea General de la ONU, Resolución No. 40/34 de 29 de noviembre de 1 985) al co''templar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para minimizarías molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad.", además, para evitar nuevamente su victimización en concordancia con lo formado en los artículos 47, numeral 8°; 192 y 193, numeral 7 1 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). 3

CASAlÓN127

HECTOR FENELLY ÁVILA RArMREZ rn telefónicas, también amenazantes, fue reducida a tresc'entos millones de pesos. Por las diligencias adelantadas por el Grupo GAULA de la Policía Nacional, una vez tuvo conocimiento del hecho. el 9 de mayo de 2007 desplegó un operativo en Ja calle 15 N° 7-0 15 ael municipio

de Mosquera (Cundinamarca) lugar en el que fue rescatado el menor, dando captura a Miller Heregua García quien lo custodiaba También fueron aprehendidos Carlos Julio Polo Peñate, Jairo Rioja Escobar, Ximena Alexandra Castro Viracachá y HÉCTOR

FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ.

El 10 de mayo de 2007 ante el Juzgado Cincuenta y Uno Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá se realizó audiencia preliminar en la cual se legalizó la captura de los ya nombrados. El ente investigador les formuló imputación por fa posible comisión del delito de secuestro extorsivo agravado en concurso con hurto calificado y agravado —éste ilícito en relación con el teléfono celular que portaba la víctima—, a la vez, pidió es fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva. Los procesados no se allanaron a la imputación y el juez acceaó a la medida aflictiva de la libertad solicitada. Presentado el escrito de acusación el 25 de junio de 2007, ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá se llevó a cabo la correspondiente audiencia de formulación de acusación en los mismos términos en que fuera realizada la imputación por los delitos contemplados en los artículos 169, 170 numerales 10 60, y 4

CASAÓN 127

HÉCTOR FERNELLY ÁVIL..RAr1ÍEZ e 239, 240 numeral 2° 241 numeral 100 del Código Penal, y precisando el ente acusador que concurría la circunstancia de

mayor punibilidad contemplada en el artículo 58 numeral 10 del mismo ordenamiento, ante la coparticipación criminal. Dado que los procesados Miller Heregua García y Carlos Julio Polo Peñate aceptaron los cargos formulados por la Fiscalía respecto del delito de secuestro extorsivo agravado, se rompió la unidad procesal. El trámite continuó contra los otros enjuiciados. Una vez evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral y anunciado el sentido de fallo de carácter condenatorio respecto del delito contra el bien jurídico de la libertad individual, pero absolutorio en relación con el patrimonio económico por su falta de demostración, mediante sentencia de 3 de julio de 2007, se condenó a HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ, Ximena Alexandra Castro Viracachá y Jairo Rioja Escobar como coautores del delito de secuestro extorsivo agravado, a las penas principales de cuatrocientos diecisiete (417) meses de prisión y multa de veintiocho mil (28.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años. A los procesados se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en tanto se les absolvió del delito de hurto calificado y agravado que les fuera endilgado.

CASA 27

HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RAMEZ 74m En virtud del recurso de apelación promovido por los defensores de los enjuiciados, el Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de 16 de julio de 2008 al considerar que el procedimiento de

aprehensión de los mismos por parte del personal de la policía fue ilegal ante la simulación del estado de flagrancia cuando previa aprehensión distante del lugar de los hechos fueron conducidos a la casa donde estaba retenido el menor para aparentar así la simultaneidad de la captura, excluyó por ilícitas las pruebas demarcadas con los números 5 y 6 de la Fiscalía relacionadas con los elementos materiales probatorios encontrados en poder de los acusados, específicamente un porta tarjeta simcard (para un teléfono celular) que tenía ÁVILA RAMÍREZ, así como la respuesta dada por la empresa de telefonía OLA el 28 de mayo de 2007 a la Fiscalía relacionada con la aludida porta simcard, por tratarse de una prueba derivada iIícta. Con base en Jo anterior, al revalorar el material probatorio y subsistir el testimonio incriminante de Alberto Gómez Medina, empleado de! padre de la víctima y receptor de la carta extorsiva que identificó a ÁVILA RAMÍREZ como el sujeto que entregó la aludida misiva, al evidenciar que no desarrolló un rol protagónico pues su acción se limitó a dicha entrega sin que se le pudiera imputar alguna intervención en la retención o vigilancia de la víctima, lo consideró cómplice del delito de secuestro extorsivo agravado. Igual carácter accesorio encontró en el comportamiento de Ximena Alexandra Castro por colaborar al tomar en arriendo previamente el bien inmueble donde estuvo recluido el menor, en 6 CA (cid:9) IÓN 1127

HÉCTOR FERNELLYÁ LARA1 REZ

Ni ¿. ?? • (cid:9) tanto que mantuvo la coautoría respecto de Jairo Rioja por realizar algunas llamadas amenazantes exigiendo el dinero. Por lo tanto, para los dos procesados cobijados por el grado de participación accesoria les redujo las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a doscientos ocho (208) meses y quince (15) días y la multa a catorce mil (14.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así mismo, ordenó compulsar copias para investigar la actuación irregular de los miembros de la Policía en relación con la aprehensión de los procesados y de otro lado, como ¡a inicial aceptación de cargos por parte de los imputados Miller Heregua García y Carlos Julio Polo Peñate sólo versó por el delito de secuestro extorsivo agravado, ordenó también compulsar las copias pertinentes para continuar la fase del juicio respecto del ilícito de hurto calificado y agravado que fuera objeto de acusación. Contra la sentencia de segunda instancia el defensor de ÁVILA RAMÍREZ, en la oportunidad prevista en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 presentó demanda de casación. Acerca de su admisibilidad se pronuncia la Corte. DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación prevista en el artículo 7

CASCOi 127

HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RMIÍREZ 4 cT- '-í-c-t' e(cid:9) 181 de la Ley 906 de 2004, por el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas, formula dos censuras.

Primer cargo: Error de derecho por falso juicio de legalidad Tras destacar que tal y como lo reconoció el Tribunal en la sentencia, la captura de HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ fue ilegal al no mediar orden ludicial ni haberse dado el estado de flagrancia, indica que carece de valor probatorio el señalamiento que en la audiencia pública hizo el único testigo de cargo, Alberto

Gómez Medina. Expresa que no hay prueba confirmatoria de la versión de Omar Rangel, investigador del GAULA de la Policía quien dirigió el rescate del menor, pues se descubrió el "burdo montaje" realizado para demostrar la captura en flagrancia de todos los procesados, toda vez que la aprehensión de su asistido se produjo mientras caminaba por el barrio La Arboleda, distante del sitio donde se encontraba el menor secuestrado. En este orden, apunta que ante la violación de los derechos de su representado por su retención ilegal, "desaparición forzada por dos horas", y amenazas de muerte recibidas, todas las pruebas provenientes de esa actuación irregular carecen de valor, contaminación que se ha de trasladar aún al reconocimiento hecho por Alberto Gómez Medina, por cuanto, según el formato de entrevista de Ja Fiscalía, vio previamente al procesado en una 8

CACIÓN1 127

HÉCTOR FERNELLY ÁVA RJ1ÍREZ

4mt • //i.Z fotografía en el diario El Tiempo de 11 de mayo de 1997, y por haberse realizado una presentación de los capturados ante los familiares del menor rescatado en una rueda de prensa en las

dependencias del GAULA de la Policía. Para el libelista, no hay una fuente independiente que permita concluir que sin ese señalamiento se logra declarar la culpabilidad de HÉCTOR FERNELLY, pues el testigo Gómez Medina es el único que lo compromete. Tampoco se da el descubrimiento inevitable, al no obrar otra prueba que lo incrimine, ni el señalamiento del atestante fue legal al no haberse practicado como lo exige el artículo 253 de la Ley 906 de 2004 con la presencia de 6 personas en la silla de los acusados, pues para el momento en que Alberto Gómez Medina lo señaló en la audiencia de juicio oral, solo se encontraba en compañía de Ximena Alexandra Castro. Finalmente, expresa que si la actuación de los juzgadores hubiera estado ajustada a los preceptos 29 de la Constitución Política y 23 de la Ley 906 de 2004, habrían proferido un fallo absolutorio. Por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio.

Segundo cargo: Error de hecho por falso juicio de existencia Fregona la violación indirecta de la ley sustancial motivada en un error de hecho por falso juicio de existencia al no considerar los

9

CASÓN 127

HECTOR FERNELL AVI' RA RtZ a cImz falladores los testimonios de los dos únicos procesados que aceptaron haber participado en el delito de secuestro, dejando de aplicar los artículos 380, 381 y 382 de la Ley 906 de 2004. En criterio del censor, la pertinencia de los testimonios de Miller

Heregua García y Carlos Julio Polo Peñate es incuestionable al provenir de "reinsertados de las AUC" que efectivamente participaron en el secuestro del menor, como lo reconocieron en Fa audiencia de aceptación de cargos del 17 de junio de 1997. Señala así que estos procesados al tener pleno dominio del hecho y conocer a los sujetos integrantes del grupo delincuencia¡ y de las funciones asignadas a cada uno rindieron su testimonio de manera coherente e imparcial en Fa audiencia de juicio oral cuando Miller Heregua precisó que ÁVILA RAMÍREZ no tuvo algo que ver en el secuestro y Carlos Julio Polo Peñate destacó que participaron varios compañeros del Grupo Central Bolívar de las Autodefensas y al preguntársele si alguno de ellos se encontraba en la sala de audiencias, contestó que no y luego describió al sujeto encargado de la entrega de la carta extorsiva como de "1,75, mono, carifileño. cerrado de barbas, usa pircing, bastante delgado, ojos claros cafés claros" Con base en lo expuesto concluye el censor que si bien algunas características coinciden con las originalmente descritas por el declarante Alberto Gómez Medina respecto de la persona que le dio la carta, como en la estatura, no sucede lo mismo con los otros lo

CASAC N 127

HÉCTOR FERNELLY ÁVl (cid:9) AMÍREZ Í rasgos de HECTOR FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ al tratarse de un 'Joven con buena presencia física, 1.58 mts de estatura, constitución atlética, pues ha sido excelente deportista, representante en justas departamentales de su municipio de origen

Tena (Cundinamarca) como ciclista en las modalidades de ruta y ciclo montañismo', sin que tampoco guarde correspondencia la afirmación del testigo relacionada con que una vez el sujeto le entregó el escrito, entró a una tienda a comprar cigarrillos, por cuanto aquél, su condición de deportista lo hace "carente de vicios, sin que en su vida se haya fumando un cigarrillo. En su concepto, de conformidad con las reglas de la sana crítica, los testimonios de Polo Peñate y Heregua desvirtuarían las manifestaciones de Alberto Gómez Medina, pues no tenían necesidad de mentir, en cambio, se le asignó valor probatorio al dicho de éste a quien no se le aceptó el reconocimiento en fila de personas por contaminación de la prueba al haber observado a ÁVILA RAMÍREZ en el diario El Tiempo de 11 de mayo de 2007 y en los noticieros, en las audiencias y luego ocho meses después en la audiencia de juicio oral. Indica que de no haber incurrido en el yerro se habría emitido una sentencia absolutoria a favor de su asistido, y en este sentido solicita a la Corte proferir su decisión, una vez case la de segunda instancia. 11

CASA9IÓ 31127

HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ

4 CONSIDERACIONES DE LA CORTE Bajo el contexto del sistema acusatorio colombiano el recurso de casación está instituido como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, sin importar la penalidad prevista por el legislador, cuando se afecten los derechos o garantías

fundamentales. Para un tal cometido el demandante debe acudir a las causales legal y taxativamente señaladas acogiendo parámetros lógicos y argumentativos en necesaria relación con los fines para los cuales está previsto el recurso de buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, así como la unificación de la jurisprudencia. La pretensión del libelista ha de estar así demarcada por el carácter teleológico del recurso al acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta COfl el desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le den sustento demostrando la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Precisamente, ese control constitucional y legal de Fa sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, 12 (cid:9) CAS 127 HECTOR FERNELLY AVI RAMYREZde ahí que no escapen a él la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, pues además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido que la Corte debe verificar al momento de estudiar la demanda, ha de analizar la necesidad de su intervención en sede de casación con miras a cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y

por ello precisarse de fallo, deberá superar las falencias técnicas formales del libelo con su consecuente admisión, adquiriendo así prevalencia los fines del recurso. Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Corte advertir, que si bien le asiste interés al censor para impugnar la sentencia de segundo grado, el desarrollo de las dos censuras formuladas resulta desafortunado con los argumentos lógicos, de debida argumentación y demostración que se deben observar, como se vera: El demandante para demostrar el error de juicio en el fallo por parte del Tribunal, no señala las normas de carácter sustancial infringidas y su sentido de violación, imperativo que se constituye en el referente y determinante para realizar una adecuada y lógica demostración del vicio que postula. La cláusula de exclusión, —tópico planteado por el libelista—, desde su consagración constitucional en el último inciso del artículo 29 del texto superior ha marcado la discusión doctrinal y 13

CASCIÓN1J.27

HECTORFERNE LYAVI LARA RtZ mz d/'ez jurisprudencial acerca del régimen de la prueba ilícita, ampliado hoy no sólo a la infracción del debido proceso probatorio de cada elemento de convicción sobre su obtención, práctica y aducción, sino a cuando ello ocurre con la violación las garantías procesales o derechos fundamentales, de ahí que se hable de pruebas ilegales e ¡lícitas. Tal postulado encuentra su desarrollo legal en los artículos 23, 445, 232, 237 y 360 de la Ley 906 de 2004 elevado como principio rector y garantía procesal que impone considerar nula de pleno

derecho toda prueba que haya sida obtenida con violación de fas garantías fundamentales, aparejando su extracción del caudal probatorio así como de los elementos de convicción que sean consecuencia ,o su existencia dependa de ella. Efectivamente, no queda duda que la ilicitud de la prueba contamina a las que se deriven de ella, esto es, aquellas que tienen su fuente en una que constitucional o legalmente no es válida, sin embargo, conforme con criterios basados en la jurisprudencia anglosajona de la "Teoría de los frutos del árbol envenenado' (fruit of the poisonous tree doctrine) paulatinamente se han establecido excepciones al principio de excluir la prueba ilícita en sí misma, como la que se desprende o es consecuencia de ella al fijar salvedades al escindir un nexo fáctico y uno jurídico entre la prueba principal y la refleja para tener a esta última como admisible si se advierte que proviene de () una fuente independiente (independent source), es decir, si el hecho aparece (u) probado a través de otra fuente autónoma; o cuando tiene un 14

CAS4ÓN1 127

HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RÁÍREZ • (cid:9) 17

P/e vínculo atenuado (purged tamo) con la principal, o (iii) cuando se trata de un descubrimiento inevitable (inevitable descovery) en caso que por otros medios legales de todas maneras se habría llegado a establecer el hecho. La Sala con anterioridad ha precisado las consecuencias que se derivan de una prueba ilícita o una prueba ¡legal. Tratándose de la primera, esto es, la obtenida con vulneración de los derechos

fundamentales de las personas, como la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no auto¡ ncriminación, etc., o las que para su realización o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, ha de ser necesariamente excluida sin que pueda ser sopesada en manera alguna por el juzgador, ni siquiera tangencíalmente. Ahora, respecto de la segunda, cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, esto es el debido proceso probatorio también ha de ser excluida siempre que la formalidad pretermitida sea esencial, pues no cualquier irregularidad acarrea su retiro del acervo probatorio. En este caso, si bien el censor en el primer cargo, por violación indirecta de la ley sustancial, plantea urerror de derecho por falso juicio de legalidad, el cual tiene lugar cuando el juzgador al apreciar los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o evidencia física acepta el aportado en el juicio o practicado o presentado en el mismo con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales previstas 15

CASIÓN,1 127

HÉCTOR FERNELLY ÁV RAÍREZ fe4 para su aducción; el alejamiento de las consideraciones judiciales y principalmente la precariedad demostrativa exhibida, le resta la aptitud mínima requerida para su admisión tendiente a su posterior evaluación de fondo. Efectivamente, el Tribunal tras analizar el procedimiento irregular que rodeó la aprehensión de los procesados, excluyó las evidencias y pruebas que se derivaban del mismo y revaluó el material probatorio, dejando claro que ello no contaminaba la

declaración del testigo Alberto Gómez Medina. El juez plural cuestionó que en las audiencias preliminares se hubiera dado por sentado la veracidad del informe policial en el que se indicaba que todos los indiciados habían sido capturados en flagrancia sin haber aportado elementos materiales probatorios por parte de alguno de los miembros de la autoridad policial que ratificara tal situación, y ya en el juicio se hubiera asumido como algo definido a partir de la decisión del Juez de Control de Garantías acerca de la legalidad de la aprehensión, con carácter vinculante para el juez de conocimiento. Judicialmente se sopesó la evidencia relacionada con que la captura de Rioja Escobar, Castro Viracachá y ÁVILA RAMÍREZ no se produjo en la parte exterior del inmueble donde se retenía al menor cuando se hizo aparecer como si aquellos arribaran en un taxi. 16 CAS 1 27 HÉCTOR FERNELLY ÁVIi RAM EZ efY)ZZ • (cid:9) Para ello, escindió la situación de cada uno de los procesados, resaltando las pruebas que avalaban sus manifestaciones acerca de sus aprehensiones distantes del sitio de reclusión de la víctima: Rioja Escobar y Castro Viracachá se movilizaban en el vehículo de servicio público de aquél hacia Funza prestándole un servicio a Carlos Julio Polo Peñate cuando la autoridad policial los interceptó y ÁVILA RAMÍREZ se desplazaba por el barrio La Arboleda y luego fue trasladado a la residencia del barrio Alicante donde se había hallado al menor secuestrado, arista fáctica acreditada con el testimonio de Rubén Darío Gaitán Toledo al

referir que la retención de ÁVILA se produjo hacia las 7 de la noche del 9 de mayo, así como del vigilante Luis Alfredo BaIlén Hernández. Por lo tanto, el Tribunal concluyó: A este respecto se tiene que la ilegalidad del acto de aprehensión conlleva la ilegalidad de los elementos materiales probatorios encontrados en poder de los acusados: para lo que aquí interesa, del porta simcard que, se dice, se encontró en poder de A VILA RAMÍREZ y que se incorporó como prueba 5 de la Fiscalía. Esta conclusión es obvia: Si este acusado fue capturado dos horas antes del supuesto sorp rendimiento en flagrancia, cuando se encontraba en el barrio Arboleda de Mosquera y si se obró de esa forma sin respetar la reserva judicial de las libertades públicas, que (ornaba imperativa una orden escrita emitida por la autoridad judicial competente y con las formalidades previstas en la ley, cae de su peso que la captura es ilegal y que la evidencia encontrada en razón de esa aprehensión deviene ilícita por violación del derecho fundamental a la libertad de locomoción." 17

CAAtÓNj '1127

HECTOR FERNELLY AVLJ RA IREZ a "La misma suerte corre Ja respuesta suministrada por Ola a la solicitud de información fechada el 28 de mayo de 2007 pues ella no hubiera podido pedirse ni suministrarse si no se hubiese contado con la información obtenida con base en la simcard que se dice se encontró el poder de ÁVILA RAMÍREZ luego de ser capturado. Aquí la razón también es clara: Se está ante una prueba derivada ilícita que debe

excluirse de la actuación, con mayor razón si ninguno de los criterios previstos en el artículo 445 del CPP, que suministrarían al Tribunal una alternativa diferente, concurre en el presente caso." Bajo tal perspectiva, delimitados los elementos materiales probatorios y evidencias físicas afectadas por la ilicitud, al predicar que conforme con el texto superior eran nulos de pleno derecho con su consecuente exclusión, inexistencia jurídica que se trasladó a los que se derivaron o que eran consecuencia de aquellos, el juez plural precisó que debía apartarse de la fuerza incriminatoria de un estado de flagrancia que no se dio en la realidad y acudir sólo a la prueba lícitamente recaudada en el juicio acogiendo así el testimonio de Alberto Gómez Medina, empleado del padre de la víctima, que al no tener algún nexo con la captura ilegal del procesado no podía en manera alguna contaminarse. Destacó el fallador la subsistencia de tal probanza y la credibilidad del deponente al describir las características fisonómicas del sujeto que se presentó a entregar la carta extorsiva con destino a su patrono, a quien incluso reconoció en la audiencia de juicio oral. 18

CAS ÓN 27

HÉCTOR FERNELLY ÁVI (cid:9) A ÍREZ e Para el juez plural: "Es muy relevante que el testigo da cuenta precisa de los motivos por los cuales lo reconoció.' Lo miró desde la ventana, tras escuchar el timbre; oyó su voz cuando se acercó por la ventana del segundo piso y aquél le dijo que tenía una carta para el padre del menor; bajó al

primer piso, abrió la puerta, (mitad en vidrio y mitad en lámina) recibió la carta de manos de tal sujeto, le indicó que en el sobre no había nada y aquél le contestó que sí, que allí había una hojita y luego lo miró cuando abandonó el lugar, percatándose incluso de la manera cómo iba vestido y de las características de la chaqueta que portaba. Es más, tan seguro estaba de las características fisonómicas de esa persona, que suministró esa información a otro empleado que llegó desde otra ferretería y que le ordenó que fuera en su búsqueda. Incluso, el mismo testigo salió de su oficina con el propósito de localizarla Para dar crédito a la manifestación del testigo el Tribunal destacó que momentos antes de recibir la carta, ya había sido informado por parte de la secretaria de la extraña tardanza del menor y por ese motivo puso especial atención al sujeto que se anunció para entregarle el sobre. Si bien el censor busca la ineficacia jurídica del "reconocimiento" hecho de su defendido por parte del testigo en la audiencia de juicio oral, por no haber sido realizado con las formalidades legales, es claro que ello no puede asimilarse a la diligencia prevista en el artículo 253 de la Ley 906 de 2004 que requiere, entre otros, la conformación de una fila de personas en número no inferior a siete (7) con características morfológicas similares, sino 19

CAS IÓN 31\1 27

IfÉCTORFERNELLVÁVI RAMÍ'EZ de un señalamiento que se dio en dicha audiencia. Según el escrito de acusación, el 23 de mayo de 2007 se realizó

un reconocimiento en fila de personas por parte de Alberto Gómez Medina respecto de HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ. En la audiencia preparatoria, respecto de los documentos u otros elementos a aducir en el juicio, entre ellos los reconocimientos hechos en relación con los procesados, se aclaró por el representante del ente acusador que tal incorporación se haría a través del testimonio del funcionario de fa policía que participó en el operativo, no obstante, los mismos no fueron aducidos en la audiencia de juicio oral. Ahora, en lo que respecta a la crítica relacionada con que el testigo ya se encontraba contaminado por haber admitido en una entrevista con la Fiscalía haber visto una fotografía de los procesados en el diario "El Tiempo", tal y como lo advirtió el Tribunal y lo constata la Corte, al revisar las carpetas contentivas del expediente y los registros respectivos no se encuentra en ellos constancia de que Alberto Gómez Medina haya rendido entrevistas a la Fiscalía. En el escrito de acusación se hace mención a tal entrevista y en la audiencia preparatoria se anunció que sería utilizada para refrescar la memoria del testigo o impugnar su credibilidad, pero en desarrollo de la audiencia de juicio oral no se advierte que se haya acudido a ella, con lo cual desconoce el censor qua con 20

CASAC N 127

HÉCTOR FERNELLY ÁVILARAiÍ$EZ • (cid:9) 4

(mz /I( base en el sistema de enjuiciamiento implementado por la Ley 906 del 2004 sólo se consideran pruebas las que han sido presentadas y sometidas al debate en el juicio oral, según el principio de inmediación contemplado en el artículo 379: 'El Juez

deberá tener en cuenta como pruebas únicamente fas que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia" y lo dispuesto en el artículo 16 del mencionado ordenamiento: "En e/juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimientos'. En relación con este tema la Sala ha precisado la connotación probatoria que revisten tales entrevistas, las cuales si bien no tienen el carácter de prueba autónoma e independiente en los términos del artículo 347 de la Ley 906 de 2004, pueden ser valoradas en su contenido cuando frente a ellas se ha ejercido el derecho de contradicción durante el juicio oral a través de la impugnación de la credibilidad del testigo, ya que en esos eventos se entienden incorporadas al testimonio rendido en dicha fase procesal .2) En el segundo cargo el censor postula un( (cid:9) o juicio de existencia, el cual, como es sabido tiene lugar cuando el juzgador deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia pese a haber sido válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o las supone, al estimar que no fueron considerados los Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación de 9 de noviembre de

2006. Radicación 25738. En el mismo sentido auto de 7 de febrero