CSJ - SP31151(08-07-2009)

Rad. 31151. SEGUNDA INSTANCIA

PI JAIRO ALCIDES MOTAVITA JOYA

República de Colombia 111 , Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 209

Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil nueve (2009). VISTOS La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado JAIRO ALC1DES MOTAVITA JOYA, en contra del fallo de primera instancia del 23 de octubre de 2008, proferido por el Tribunal Superior de Villavicencio. HECHOS La señora Gloria Esperanza Velásquez Ortiz denunció ante la Fiscalía General de la Nación al doctor JA1R0 ALCIDES MOTAV1TA JOYA, Juez Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, puesto que a través del fallo del 19 de diciembre de 2002, emitido dentro del proceso adelantado

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PI JARO ALCIDES MOTAV1TA JOYA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia por el comportamiento punible de rebelión en contra de John Alexander Tobón Rey, radicado bajo el No. 20020025600, le concedió rebajas punitivas por sentencia anticipada y confesión -sin que se dieran los presupuestos para ellolas cuales fueron revocadas por el ad quem. - Agregó que el funcionario judicial fue denunciado por el secretario de su despacho por haber recibido la suma de $20.000.000 en razón a la

decisión adoptada en dicha causa. La investigación determinó que, para justificar la rebaja por sentencia anticipada, el juez MOTAVITA JOYA, a través de determinación del 18 de octubre de 2002, admitió el decreto y práctica de pruebas solicitados de manera extemporánea por la defensa en la audiencia preparatoria. ANTECEDENTES PROCESALES La denuncia instaurada por Gloria Esperanza Velásquez Ortiz el 3 de noviembre de 2004, le permitió a la Fiscalía Segunda de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio abrir investigación previa, mediante resolución del 19 de noviembre de 2004. A su turno, la gestión probatoria realizada en dicha etapa procesal justificó la apertura de formal investigación en contra de JARO ALCIDES MOTAVITA JOYA, a través de resolución del 20 de mayo de 2005, por la conducta punible de prevaricato por acción. Fue así que MOTAVITA JOYA fue vinculado a través de indagatoria el 11 de julio de 2005. 2 (

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República de Colombia

• Corte Suprema de Justicia La investigación fue clausurada el 26 de octubre de 2005, y el 23 de noviembre siguiente JAIRO ALCIDES MOTAVITA JOYA fue afectado con resolución de acusación "por el delito de prevaricato por acción, descrito en el articulo 413 del Código Penal, con la circunstancia dé agravación enunciada en el articulo 414 Bis." La anterior determinación fue apelada por el defensor del procesado y confirmada por la Unidad de

Fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia en resolución del 27 de febrero de 2006. En firme la resolución de acusación, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio corrió el traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 2000. A través de decisión del 29 de septiembre de 2006, el Tribunal de Villavicencio fijó fecha para la celebración de la audiencia preparatoria, diligencia que tuvo lugar el 13 de febrero de 2007. En ella se denegaron las pruebas solicitadas por el defensor del procesado, al tiempo que la Corporación se abstuvo de disponer de manera oficiosa la práctica de pruebas. El defensor del acusado apeló la decisión del Tribunal que denegó la práctica de pruebas, la cual fue confirmada por esta Sala en auto del 14 de marzo de 2007. La audiencia pública de juzgamiento se celebró el 12 de junio de 2007 y a través de sentencia de primera instancia del 23 de octubre de 2008, el Tribunal Superior de Villavicencio condenó a JAIRO ALC1DES MOTAV1TA JOYA a las penas principales de 59 meses de prisión, multa de 104 salarios mínimos lelales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 102 meses, 3

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia como autor del comportamiento punible de prevaricato por acción agravado (artículos 413 y 415 del Código Penal), al tiempo que le concedió

la prisión domiciliaria. El procesado apeló la decisión condenatoria y su defensor sustentó el recurso de manera oportuna. LA IMPUGNACIÓN El defensor del procesado MOTAVITA JOYA ofrece, de manera principal, tres argumentos de censura: i) A través del primero explica que la decisión del funcionario judicial, por medio de la cual dispuso el decreto y práctica de los testimonios de Julio Jiménez Romero y Hernando Ríos, fue legal, pues estuvo rodeada de todas las garantías y, además, no fue objetada por la fiscalía ni por el Ministerio Público; ii) En segundo lugar, señala que al conceder la rebaja por sentencia anticipada obró en error invencible, dado su desconocimiento e inexperiencia en temas penales; iii) Por último, aduce que la rebaja por confesión estuvo legalmente justificada, de manera que si el fallador de segundo grado la revocó, ello no es más que una diferencia de criterios, la cual no comporta responsabilidad penal. Por todo lo anterior, el impugnante solicita que se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se absuelva al procesado MOTAVITA JOYA. 4

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia De manera subsidiaria, el recurrente solicita se redosifique la pena de prisión por razón de la incongruencia entre la acusación y el fallo, así como la de multa por estimada exagerada, al tiempo que pide se aclare el monto de la multa y se revoque la orden de captura emitida por el Tribunal. El recurrente inicia por recordar que para el fallador de primer grado la

ilegalidad en la actuación de JAIRO ALC1DES MOTAVITA JOYA, en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, consistió en que éste, en el fallo proferido contra John Alexander Tobón Rey, omitió la agravación del delito de rebelión de que trata el artículo 470c del Código Penal y le concedió, de manera indebida, las rebajas por confesión y sentencia anticipada. i) Enseguida, el recurrente sostiene que los testimonios de Julio Jiménez Romero y Hemando Ríos, los cuales justificaron la eliminación de la aludida agravante para el punible de rebelión y permitieron la rebaja por sentencia anticipada, fueron decretados en la audiencia preparatoria por el juez de la causa, a través de decisión que fue notificada en estrados a la fiscalía y al representante del Ministerio Público, quienes no la objetaron y, más aún, intervinieron en su práctica en la audiencia pública. 'De esta manera —asegura el impugnanteel juez director de esa audiencia cumplió los principios de necesidad, contradicción y publicidad de las prueba?, según lo disponen los artículos 232, 236, 237 y 238 de la Ley 600 de 2000, y actuó conforme la obligación de investigar tanto la favorable como lo desfavorable a los intereses del procesado. 5

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Agrega que las pruebas cuestionadas no eran ilegales, pues fueron decretadas por la fiscalía en la etapa de instrucción, fueron pedidas por el

defensor del procesado al descorrer el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y, además, "porque no fueron pruebas reservadas, o decretadas y practicadas a puerta cerrada, sino con pleno conocimiento de todos los sujetos procesales... en tales condiciones no puede hablarse jamás de ilegalidad en estos elementos probatorios', por manera que — insisteeran pruebas idóneas para excluir la imputación de la causal de agravación del delito de rebelión. Aduce el impugnante que si el decreto y práctica de tales testimonios, por parte del juez MOTAVITA JOYA, fuese ilegal, entonces tanto el fiscal como el representante de la Procuraduría fueron sus cómplices, pues cohonestaron la irregular decisión. Critica la actitud pasiva de estos sujetos procesales y subraya la equivocación del Procurador Judicial quien, al apelar el fallo, pidió la revocatoria de la condena, cuando en realidad su inconformidad radicaba en la errónea concesión de rebajas punitivas. Aduce que como el fiscal y el procurador avalaron la práctica de las declaraciones, ello permite afirmar que éstas no se incorporaron de manera ilegal, injustificada o sorpresiva, motivo por cual el sentenciador de primer grado se equivocó al excluirlas de apreciación por ilegal aducción. El apelante admite que la actuación del MOTAVITA JOYA, al conceder la rebaja punitiva de una tercera parte por razón de la sentencia anticipada (según el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal, pudo ser "un 6

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia poco equivocada por cuestiones de interpretación", pero -asegura- "lo hizo plenamente convencido de que podía hacer esa rebaja aún sin tratarse de un procedimiento abreviado, sino simplemente como culminación del procedimiento ordinario y porque desde el punto de vista constitucional consideró que la rebaja de pena era procedente sin retrotraer la actuación a los estadios de la sentencia anticipada, y esa fue la explicación que dio el Dr. MOTAVITA en su diligencia de indagatoria". Fue en ese aspecto de la rebaja de pena "donde el funcionario se equivocó de buena fe, pero no en el aspecto de/juicio de reproche penal, porque de todas maneras impartió condena contra el guerrillero", e insiste en que la concesión de la rebaja "la hizo como una forma de aplicación de los principios de equidad e igualdad, y sin ánimo de favorecer al ajusticiado', como —según dice el recurrentesilo favoreció el Tribunal de San Gil al resolver el recurso de apelación contra le fallo de primera instancia, puesto que le concedió al procesado la rebaja por trabajo y estudio, lo que -unido a la demora para resolver el recursodio lugar a la libertad provisional. Dice que de haber querido el juez MOTAV1TA JOYA favorecer al procesado, hubiera decretado una nulidad con el fin de obtener la libertad provisional por razón del vencimiento de términos. ji) Por otra parte, el recurrente sostiene que el procesado JAIRO ALCIDES MOTAVITA JOYA, al conceder la rebaja del artículo 40 del Código de Procedimiento Penal sin que mediara una petición de sentencia anticipada,

obró en error invencible, lo cual lo excluye de responsabilidad penal, En apoyo de la anterior afirmación, explica que aquél no contaba con 7

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia especialización en derecho penal, ni había podido asistir a cursos de actualización y que, como juez promiscuo, debía despachar asuntos del área civil y de familia, todo lo cual lo condujo a interpretar erradamente la norma penal. iii) Por último, en lo que tiene que ver con la indebida rebaja por confesión, el impugnante manifiesta que el entonces procesado por rebelión, John Alexander Tobón Rey, tenía derecho a ella puesto que desde el momento de su captura, la cual —según asegurano fue producida en flagrancia, admitió pertenecer al grupo subversivo y dicha manifestación, junto a otros elementos de juicio, fue el sustento de la condena. Y si para conceder la rebaja por confesión el juez MOTAVITA JOYA se equivocó, dicho error fue el producto de un criterio diferente, que no entraña violación a la ley penal. De manera subsidiaria, el apelante solicita se redosiflque la pena de prisión, toda vez que la resolución de acusación imputó el delito de rebelión, agravado por la circunstancia prevista en el articulo 414b, norma que no existe en el Código Penal; no obstante, el fallador de primer grado la tomó como si se tratara de aquella prevista en el 415, circunstancia que viola el principio de congruencia entre la acusación y el fallo.

Respecto de la multa, pide que se redosifique su monto por estimar que es exagerado, pues, según dice, el procesado no cuenta con trabajo, y solicita al sentenciador de segunda instancia haga claridad acerca de si su cuantia está fijada en salarios minimos vigentes al 19 de diciembre de 2002.

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JAIRO ALCIDES MOTAVITA JOYA República de Colombia (cid:9) 1 ,41 Corte Suprema de Justicia Para terminar la petición subsidiaria, requiere que se revoque la orden de captura proferida por el Tribunal en contra de JAIRO ALCIDES MOTAVITA JOYA, toda vez que a éste se le concedió la prisión domiciliaria, por cuanto siempre se mostró dispuesto a presentarse ante la autoridad judicial.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Sea lo primero precisar que a la Sala le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, toda vez que la sentencia de primer grado fue proferida, en este caso, por el Tribunal Superior del Distrito de Villavicencio como tallador de primer grado, tal como lo prevé el numeral 2 del artículo 76 del mismo estatuto. 2.El primer argumento del apelante consiste en que tanto el decreto de los testimonios de Julio Jiménez Romero y liemando Ríos en la audiencia preparatoria --los cuales le sirvieron al Juez Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare JAIRO ALCIDES MOTAVITA JOYA para descartar en la sentencia la agravación de la conducta punible de rebelión-, así como su

práctica en la audiencia pública fueron legales, toda vez que ambos actos estuvieron rodeados de las garantías de publicidad y contradicción. Además, asegura el recurrente, ni la fiscalía ni el representante del Ministerio Público los objetaron. No le asiste razón al impugnante en ninguno de los planteamientos que propone, pues en primer lugar resulta desatinado predicar la legalidad de la 9

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia determinación de decreto y práctica de la prueba testimonial solamente por el hecho de que los sujetos procesales —fiscalía y Ministerio Públicono se hubieren pronunciado al respecto. Recuérdese que el director del proceso > en su etapa de la causa, no es otro que el juez de conocimiento; de manera que es él —y no los sujetos procesalesa quien corresponde decidir sobre la legalidad de la actuación procesal. De modo que si el fiscal y el procurador judicial ninguna observación hicieron sobre la legalidad del decreto y práctica de la prueba, se dirá -a lo sumoque su actuación no fue la esperada, mas ello no los convierte en partícipes de la ilegalidad, como lo pretende el recurrente, menos aún su silencio convierte en legal lo que naturalmente no lo es. Ahora bien, el proceso permite observar que en verdad el Juez Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare JAIRO ALC1DES MOTAVITA JOYA incurrió en varias ilegalidades ostensibles dentro del proceso que en su despachó cursó contra John Alexander Tobón Rey, por el comportamiento punible de rebelión.

2.1 La primera de ellas aparece cuando, en la audiencia preparatoria del juicio, el juez rv1OTAVITA JOYA, tras acceder "a lo pedido por el señor defensor del procesado" dispuso la práctica de los testimonios de los aludidos Julio Jiménez Romero y Hernando Ríos (fi. 59, cuaderno No. 2 del proceso seguido por rebelión contra John Alexander Tobón Rey), pruebas que el defensor de Tobón Rey en realidad no pidió al descorrer el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000. 10

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia En efecto, véase que en el escrito correspondiente (fi. 11 cuaderno No. 2 del proceso contra Tobón Rey), el abogado solicitó al juzgado que practicara aquellas pruebas que, a través del pauto" del 5 de junio de 2002 (sic), la fiscalía ordenó en la etapa de instrucción; no obstante, en dicha decisión (fi. 160 del c. No. 1 del proceso contra Tobón Rey), no existe determinación alguna encaminada a practicar los testimonios de Julio Jiménez Romero y Hemando Ríos. Así las cosas, surge nítido que el juez MOTAVITA JOYA obró de manera ilegal al disponer la práctica de los testimonios aludidos, como si hubieran sido pedidos por el defensor de Tobón Rey, lo cual nunca ocurrió. Sobre este punto la actuación procesal es clara, sin que exista imprecisión alguna que permita inferir que el funcionario judicial, cuando menos, dispuso la

práctica de tales declaraciones de manera oficiosa. Por lo tanto, si el decreto de las declaraciones de Julio Jiménez Romero y Hernando Ríos adolecía de ostensibles vicios de legalidad, ninguna relevancia tiene que dichas pruebas hubiesen sido practicadas de manera pública, bajo el principio de contradicción, menos aún que la fiscalia y representante de la Procuraduría participaran interrogando a los deponentes, pues la intervención de dichos sujetos procesales o el cumplimiento de las garantías aludidas —insiste la Salano tenían la virtud de normalizar la situación irregular. En sustento del argumento encaminado a justificar la legalidad del decreto de los testimonios de Julio Jiménez Romero y Hemando Ríos, el apelante 11

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia ofrece otro razonamiento, según el cual el entonces Juez Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare —al disponer la práctica de los testimonios cuestionadosobró en cumplimiento del deber de investigar tanto lo favorable como lo del "avorable al procesado Tobón Rey. Dicha postura no puede ser de recibo, pues los principios orientadores del proceso penal —y el de investigación integral, consagrado en el articulo 20 de la Ley 600 de 2000, no es la excepciónno son absolutos, pues su aplicación debe respetar la regulación legal que establece la oportunidad para llevar a cabo las actuaciones que conforman el debido proceso, así como ceder ante otros principios orientadores de igual relevancia tales como el de lealtad procesal e igualdad de armas, los cuales evidentemente

se ven vulnerados cuando el director de la causa, arrogándose la carga que le corresponde al sujeto procesal defensor, pretende suplantarlo en su rol defensivo, con el fin de buscar un beneficio indebido. 2.2 Por otra parte, en lo relativo a la rebaja punitiva por sentencia anticipada, ninguna duda cabe en cuanto que ésta fue indebidamente deducida en la sentencia, toda vez que en realidad —tal como la defensa lo admite y de manera clara lo deja ver la actuación procesalno existió una aceptación por parte del entonces procesado John Alexander Tobón Rey respecto del comportamiento punible que en su momento le imputó la fiscalía. Así lo plasmó la fiscalía en la resolución de acusación del 25 de julio de 2002, al señalar que: "para el día 2 de mayo de 2002 el aquí sindicado solicita el trámite del artículo 40 del Código de Procedimiento Penal (Ley 12

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República de Colombia 11 Corte Suprema de Justicia 600 de 2000), y es así como se adelanta diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada y ante los cargos que hace esta Fiscalía de rebelión, con circunstancias de agravación punitiva, el señor Tobón Rey no aceptó el cargoTM. Ahora bien, que el procesado MOTAVITA JOYA sostenga un supuesto error invencible al conceder la rebaja punitiva por sentencia anticipada, en la medida en que "lo hizo plenamente convencido de que podía hacer esa rebaja aún sin tratarse de un procedimiento abreviado, sino simplemente

como culminación del procedimiento ordinario y porque desde el punto de vista constitucional consideró que la rebaja de pena era procedente sin retrotraer la actuación a los estadios de la sentencia anticipada", no es más que una exculpación carente de contenido, pues la Sala -por más que trate de flexibilizar la interpretación de las normas legales y de los mandatos constitucionalesno entiende de qué manera cabe la tesis que trae el ex funcionario judicial procesado, quien para sustentar su increíble explicación no trae un antecedente jurisprudencial, una posición doctrinaria o una interpretación legal razonable, menos aún proveniente del derecho comparado, que parezca medianamente justificativa de las 'situaciones patéticamente ilegales", como las calificó la fiscalía acusadora. Y aún cuando es cierto que la Sala, a través de abundante jurisprudencia, se ha ocupado del tema de la sentencia anticipada de que trata el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, también lo es que nunca ha admitido -como no podría hacerlo, sin desconocer la naturaleza de esa institución jurídicaque la rebaja punitiva que ésta acarrea pueda tener lugar en casos en los 13

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República de Colombia _.9 Corte Suprema de Justicia cuales no existe una aceptación por el investigado o enjuiciado de los cargos que le formula la fiscalía. Podrán ser materia de discusión otros diversos aspectos relativos a la figura de la rebaja por sentencia anticipada, pero lo que de ninguna manera ofrece duda o interpretación distinta es el requisito de la existencia de una

aceptación por el investigado o enjuiciado de los cargos formulados por el acusador. En este punto del razonamiento de la Sala, es menester entrar a detallar cuál fue el argumento del entonces Juez Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, JAIRO ALC1DES MOTAVITA JOYA, para conceder la rebaja punitiva censurada: El funcionario judicial sostuvo en la sentencia del 19 de diciembre de 2002, proferida dentro de proceso en el cual se produjo el prevaricato que aquí se le recrimina, que como John Alexander Tobón Rey, en la etapa de instrucción, aceptó la incriminación por rebelión, misma conducta que motivó su condena en primera instancia, entonces cabía la rebaje de la tercera parte de que trata el artículo 40 de la Ley 600 de 2000. La anterior tesis es del todo insostenible, pues nada más el tenor literal de la norma permite comprender, sin mayores interpretaciones, que la rebaja es procedente cuando el investigado acepta el cargo que le imputa bel fiscal General de la Nación o su delegado" a partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de investigación, o bien aquél que se le endilga al enjuiciado en la resolución 14

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P/ JAIRO ALCIDES MOTAVITA JOYA República de Colombia yjf Corte Suprema de Justicia de acusación. Y en este caso surge de bulto que la fiscalía, tanto durante la etapa de instrucción como en la resolución de acusación, fue insistente en imputar en todo momento el comportamiento punible de rebelión

agravada, el cual nunca aceptó el procesado John Alexander Tobón Rey, como el mismo Juez Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare lo admitió. No se entiende, entonces, de dónde surge la tesis del funcionario judicial MOTAVITA JOYA, según la cual la rebaja del articulo 40 de la Ley 600 de 2000 es procedente cuando el investigado o procesado acepta, no el comportamiento punible que le imputa la fiscalía en la resolución de acusación o antes del cierre de investigación, sino aquél por el cual en últimas es condenado por el juez. Y llama la atención que hubiese sido ese mismo juez quien, dentro de la actuación surtida ante su despacho, negara una nulidad fundado precisamente en no existir los presupuestos de la sentencia anticipada, lo cual permite inferir que el funcionario no desconocía los requisitos legalmente previstos para conceder la rebaja punitiva por razón del artículo 40 de la Ley 600 de 2000. De manera que la tesis a través de la cual el procesado pretende hacer ver la legalidad de la rebaja por sentencia anticipada, no puede ser el producto de una interpretación diferente del contenido o la teleología de la norma, ya que su literalidad es clara, sino de una maniobra por completo ajena a los 1 5

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(cid:9) P/ JARO ALUDES MOTAVITA JOYA República de Colombia t.4: fi Corte Suprema de Justicia fines del derecho, y encaminada -de manera deliberadaa desconocer el deber de la recta e imparcial administración de justicia. Es así que la exculpación que ofrece el entonces Juez Promiscuo del

Circuito de San José del Guaviare según la cual su ignorancia en asuntos penales lo mantuvo en un error invencible que, a su vez, lo condujo a conceder la rebaja por sentencia anticipada resulta casi temeraria, además porque es ostensible que la prueba que obra en la actuación descarta de plano semejante desconocimiento de las normas penales, pues véase cómo las diversas decisiones adoptadas durante la audiencia preparatoria (fi. 52-60, c. No. 2 de la actuación contra John Alexander Tobón Rey) permiten inferir una comprensión razonable de las instituciones jurídicoprocesales. 2.3 En lo que tiene que ver con la concesión de la rebaja por razón de la confesión, la Sala observa que, una vez más, el Juez Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare insistió en desconocer de manera grosera el contenido de las normas procesales que claramente regulan la materia. Véase que, conforme el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, la rebaja punitiva por razón de la confesión opera "fuera de los casos de flagrancia", cuando el investigado admite en su primera indagatoria "su autoría o participación en la conducta punible que se investiga", y siempre que 'dicha confesión fuere el fundamento de la sentenciaTM. 16

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ninguno de los tres presupuestos mencionados se cumplía en el caso que se tramitó en contra de John Alexander Tobón Rey: a) En primer lugar, la conducta punible investigada a lo largo de toda la

actuación fue la de rebelión agravada -tal como se le imputó en la indagatoria, en la audiencia para sentencia anticipada y en la resolución de acusacióncargo que nunca fue reconocido por aquél. b) En segundo término, la captura del procesado Tobón Rey se produjo en flagrancia, toda vez que tal como se desprende del informe de la Brigada Móvil No. 7 que dio origen a la investigación, la aprehensión tuvo lugar con ocasión de los combates que tuvieron lugar con la guerrilla de las FARC dentro de la denominada 'Operación Resplandor', es decir, en momentos en que el entonces investigado ejercía actividades propias de la rebelión. Además, según lo reconoció el mismo Tobón Rey en su indagatoria, al momento de su aprehensión militaba en el citado grupo guerrillero —lo cual permite, una vez más, predicar la flagrancia, pues el delito de rebelión es de ejecución permanente ,- y se encontraba cumpliendo funciones propias de esa militancia2, en particular el reconocimiento de los pobladores ubicados en el lugar de influencia del grupo armado. Así mismo, tal como lo admitió el capturado, en ese momento portaba la suma de $1.500.000, 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de noviembre de 2004, radicación NO. 20005 2 Al ser preguntado por sus funciones dentro del grupo insurgente, el indagado Tobón Rey expresó en su indagatoria lo siguiente: 'pues la captura fue en el primer frente y yo pertenecla a ese frente. Mis flineiOnQS DUOS eran nOf 165 Gíralos yo Dves enCiMeanó$ por ahí y n9.4-0filernOS._ Does

ultimadamente yo anclaba por esa parte de La Libertad, y mi función era charlar con la oente de una manera cue c1ér1001e,s a oonooffir crup égmos nosotroV (subraya fuera del texto) 17

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia dinero que le fue entregado por otros miembros de la guerrilla y estaba destinado al sostenimiento del grupo, tal como lo refirieron algunos de los presuntos insurgentes capturados en la misma operación. Todo lo anterior permite inferir a las claras que John Alexander Tobón Rey fue capturado en flagrancia, pues se encontraba realizando actividades propias del comportamiento punible de rebelión y, además, portaba elementos que así lo indicaban. Dichas circunstancias, admitidas por el mismo Tobón Rey, eran más que suficientes para impedir la concesión de la rebaja punitiva por razón de la confesión. c) Por último, surge más que evidente que el dicho de Tobón Rey sobre su pertenencia a la guerrilla, aunque en verdad se tuvo en cuenta en el fallo de primer grado, no fue el fundamento de la decisión condenatoria, pues basta revisar la decisión para concluir en que el juicio de responsabilidad fue el resultado de apreciar numerosas pruebas, entre ellas el informe del 18 de marzo de 2002 del Batallón de Contraguerrilla No. 64, Compañía "A" del Ejército Nacional, el testimonio del Coronel Jairo Rodríguez Sarmiento — apoyado en informes de inteligencia allegados a la actuación-, la declaración de los presuntos subversivos Isaac Castañeda Pachón, Nelson

Peña Barrera, Alberto Augusto Ríos Marulanda, José Domingo León Silva y Jairo Lozada Serrato, quienes fueron capturados en la misma operación militar. Solamente en último lugar, el fallo de primera instancia en contra de Tobón Rey menciona que "por la misma confesión hecha por el encausado éste ciertamente es miembro del grupo subversivo de las FARC" (fi. 105, c. No. 18

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República de Colombia " Corte Suprema de Justicia 2 del proceso contra John Alexander Tobón Rey), expresión que, vista en el contexto de la decisión y según su sentido natural y lógico, indica que el reconocimiento del entonces procesado sobre su pertenencia a la guerrilla no hacía más que corroborar un hecho que ya se había determinado con certeza a partir de los demás elementos de juicio. En conclusión, la concesión de la rebaja punitiva de que trata el artículo 283 de la Ley 600 de 2000 a favor del entonces procesado John Alexander Tobón Rey que en su momento dispusiera el Juez Promiscuo del Circuito de