CSJ - SP31190(11-11-2009)

ÚNICA INSTANCIA N 31.190

LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCKAR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

VES ID RAMÍREZ BAST1DAS

Aprobado Acta No. 353 Bogotá, D.C., noviembre once (11) de dos mil nueve (2009). VISTOS Se ocupa la Sala de dictar sentencia dentro del proceso adelantado contra LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, acusado COMO presunto responsable de un concurso múltiple de conductas punibles integrado por (cid:9) prevaricato por acción, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros. HECHOS En la resolución acusatoria proferida por el señor Fiscal General de la Nación el 29 de diciembre de 2008 y que convalidara en vía de reposición el 21 de enero de 2009, se atribuye a LUCAS SEGUNDO Cr Página 1 de 9440' e.

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LUCAS SEGUNDO GNEGG011E5GHtil GNECCO CERCHAR en calidad de Gobernador del Cesar, durante el período 1998-2000, la suscripción en el año 1999, con sus Secretarios de Hacienda y Crédito Público, y Educación y Cultura, William Saade Vergel y Wilson Enrique Molina Jiménez, respectivamente, de 11 decretos distinguidos con los números 088 (15 de marzo), 0157 (14 de mayo), 0288 (25 de junio), 0238 (3 de agosto), 0279 (18 de agosto),

0303 (6 de septiembre), 0314 (20 de septiembre), 0370 (27 de octubre), 0427 (19 de noviembre), 0502 (17 de diciembre) y 0516 (22 de diciembre), mediante los cuales se realizaron operaciones presupuestales sin la aprobación de la Asamblea Departamental y en contravía del ordenamiento jurídico que regula dicha actividad, que implicaron la modificación de las apropiaciones establecidas en la Ordenanza N° 044 del 25 de noviembre de 1998 por medio de la cual se fijó el presupuesto de ingresos y gastos del Departamento del Cesar para la vigencia fiscal de 1999, y que conllevó a que los recursos del situado fiscal transferidos por la Nación para gastos de funcionamiento en el sector educativo fueran destinados a incrementar los gastos de inversión. Dichos actos administrativos tuvieron como finalidad suscribir 101 contratos relacionados con el sector educativo, por la suma de $9.680'620.317.00, en cuyo trámite, celebración y liquidación se incumplieron sistemáticamente los requisitos legales exigidos para tales efectos, atinentes a los principios de planeación, transparencia, selección objetiva, responsabilidad y economía, entre otros. El valor pactado en dichos negocios jurídicos en muchos casos superó los precios fijados en el mercado para los bienes y servicios objeto de los mismos, y en otros, el objeto contractual fue totalmente Página 2 de 9,

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LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR incumplido, con lo cual se generaron sobrecostos por la suma de

$4.971'631.464,00, según dictamen del Cuerpo Técnico de Investigación rendido en el informe 389033 del 7 de febrero de 2007, recursos que fueron objeto de apropiación ilícita por los funcionarios que participaron en tan amplia y compleja operación, y por los particulares que los secundaron. FILIACIÓN DEL PROCESADO LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR se identifica con la cédula de ciudadanía No. 5.132.089 de Valledupar, nació en Maicao (Guajira) el 1° de septiembre de 1942, es hijo de Lucas de Jesús Gnecco Navas y Elvia Cerchar de Gnecco (fallecidos), está casado con Libo Zuleta de Gnecco, es padre de seis hijos, todos mayores de edad, cursó estudios hasta 1° de bachillerato, fue Gobernador del Cesar en los períodos comprendidos entre 1992-1995 y 1998-2000, por elección popular, y actualmente reside en la calle 17 #1-02, Edificio Maria Alexandra, El Rodadero, Santa Marta, Magdalena. RELACIÓN PROCESAL 1. (cid:9) Recibidas las copias de las mencionadas actuaciones judiciales, el Fiscal General dispuso indagación previa el 2 de junio de 2004' y posteriormente abrió formalmente el ciclo instructivo mediante 1C. orlg. N• 1 de la Flacota, lob. Página 3 de 94,,

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LUCAS SEGUNDO GNECCOP.ERCHAAresolución del 9 de noviembre de 20052, al cual vinculó al

ex—Gobernador del Departamento del Cesar LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, quien fue sometido a indagatoria el 4 de septiembre de 20063, diligencia en cuyo transcurso se le imputó prevaricato por acción y como este delito no obligaba a definirle situación jurídica en virtud de la aplicación favorable de las normas procesales contenidas en la Ley 906 de 2004, se omitió tal decisión según se explicó en resolución del 19 de octubre de 2006'.

2. A dicho ciudadano le fue ampliada la indagatoria el 14 de junio de 2007 y el 2 de abril de 20085' por cargos tácticos y normativos relacionados con la presunta comisión de las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por aplicación oficial diferente y peculado por apropiación, procediendo el 2 de septiembre de 2008' a imponerle, en razón de la última conducta punible citada, la medida de aseguramiento de detención preventiva que le fue sustituida por la prisión domiciliaria debido al padecimiento de enfermedad grave, decisión que fue confirmada el 9 de octubre del mismo año al resolver el recurso de reposición interpuesto contra ella?.

3. Clausurada la etapa instructiva', el 29 de diciembre de 2008 el Despacho del Fiscal General de la Nación al calificar el mérito probatorio, acusó .a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR por los delitos de prevaricato por acción, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, y lo exoneró del cargo de peculado por C. arig. N' 2 de la Fiscalía, 1-2.

'C. orlg NI 2 de la Facalla (cid:9) 199-202.

C. orig. 2 de la Fiscalía, bis 221-221 s C. orlg. N' 3 de la Fiscal". I. 38-50 y 123 a 136.

C. Oft. NI 3 de la %calla. hl. 179-217.

C. ort. (cid:9) dela Fiscalía, bis. 1-27.

C. orig. N° 4 de la F iscalialoi. 39.

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LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR aplicación oficial diferente al haber operado la prescripción de fa acción penal, providencia cuya confirmación se surtió el 21 de enero de 2007, al ser desatado el recurso de reposición interpuesto.

4. La Sala celebró la audiencia preparatoria el 9 de junio de la presente anualidad" y el debate público fue desarrollado en dos sesiones realizadas el 30 de junio y el 17 de julio siguientes".

5. En la última fecha consignada, el defensor propuso incidente de objeción al dictamen rendido por el Cuerpo Técnico de Investigación en el cual fueron determinados los perjuicios materiales causados con el delito de peculado por apropiación, cuyo trámite se surtió oportunamente y culminó con auto del 19 de octubre último pasado, en el cual se declaró fundada la objeción y se acogió el expedido obtenido durante la actuación incidental.

CONSIDERACIONES Desde la perspectiva del articulo 232 de la Ley 600 de 2000 —aplicable en este asunto en atención a la fecha en que ocurrieron los

hechos investigados—, con el fin de establecer si las pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a esta actuación infunden certeza sobre las conductas punibles endilgadas al acusado y su responsabilidad, como corresponde con la fase de juzgamiento que esta sentencia finiquita, la Sala ha decidido, en razón del gran •C. odg. N' 5 de la Fiscalía, fds. 25-52

C. oda N' 1 de la Code. fols. 117-11& "C. °fig. N' 1 de la COrte. fols. 143-144y 228-2z..

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LUCAS SEGUNDO ecccotErtcsuk volumen del material probatorio recaudado y de la multiplicidad y heterogeneidad de los comportamientos objeto de investigación, abordar el análisis anunciado, por razones metodológicas, en el siguiente orden: 1) se determinarán cada uno de los cargos formulados en la resolución de acusación, y se relacionarán sucintamente las pruebas en las cuales los sustentó la Fiscalía y aquellas que los convaliden o desvirtúen, iii) se resumirán los alegatos de los sujetos procesales presentados durante la audiencia pública y, iv) en desarrollo de la controversia de tales planteamientos, se extraerán las conclusiones finales.

PRIMER CARGO: Concurso homogéneo y sucesivo de prevaricato por acción, a titulo de autor.

Este delito está descrito en el artículo 149 Código Penal de 1980, modificado por el articulo 28 de la Ley 190 de 1995, normas aplicables

al presente caso por favorabilidad, por cuanto el articulo 413 de la Ley 599 de 2000 sanciona este comportamiento con mayor drasticidad", y cuyo contenido es el siguiente: "El servidor público que profiera resolución, dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta". 'El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepb manfiestamenle conlarici ala ley, inounirá en prisión de tres (3) a ocho (B) anos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y (unciones públicas de cinoo (5) a ocho (B) años'. Página 6 de 94,

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LUCAS SEGUNDO GNECCO CERC14AR Se atribuye a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR en calidad de Gobernador del Cesar'3, durante el período 1998-2000, con sus Secretarios de Hacienda y Crédito Público, y Educación y Cultura, William Saade Vergel y Wilson Enrique Molina Jiménez, respectivamente, la suscripción de 11 decretos transgrediendo la Ley de Presupuesto de Rentas y Gastos del Departamento aprobada para 1999, y el Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996, actos administrativos que tuvieron como finalidad la celebración de

101 contratos relacionados con el sector educativo, sin el cumplimiento de los requisitos legales, y con los cuales se incurrió en multimillonarios sobrecostos de los cuales se apropiaron los nombrados colaboradores con destino a la financiación de sus campañas para la Gobernación del Cesar y la Alcaldía de Valledupar, en su orden, para el período 2001-2003, por el movimiento político El Golpe, del cual el ex—Gobernador era también miembro. Los Decretos de tramitación ilegal son los que se relacionan a continuación siguiendo el orden cronológico en el cual fueron expedidos: 1. (cid:9) N° 000088 del 15 de marzo de 1999'4, mediante el cual se adicionó el presupuesto del Departamento del Cesar, Fondo Educativo Departamental, FED, en $40'000.000.00 con fundamento en las siguientes consideraciones, entre otras: i) que por ordenanza N° 044 del 25 de noviembre de 1998 fue aprobado el Presupuesto de Rentas, Recursos de capital y Gastos del Tesoro Departamental para la vigencia comprendida entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1999, en el cual se encuentra incorporado el situado fiscal, ii) que en la orig. N° 1 de la Fiscalía, 101. 49 y 42. H C. orig. N 1 de la Fiscalla, fols. 209-210. Página 7 de 94,

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LUCAS SEGUNDO GNECCO,dERCIalk Tesorería del Fondo Educativo Departamental existen recursos por la suma de $40'000_000.00, producto de los rendimientos financieros de

1999, iii) que en el presupuesto de Gastos del Fondo Educativo Departamental algunas apropiaciones son insuficientes para atender normalmente los servicios a que están destinadas, iv) que la ordenanza N° 012 de 1998 autoriza al Departamento a realizar ajustes al presupuesto en la respectiva vigencia.

2. N° 000157 del 14 de mayo de 1999 1, que adiciona el presupuesto mencionado en $40'000.000.00 con base en las mismas consideraciones del anterior.

3. N° 000288 del 25 de junio de 1999", que adiciona en $700'000.000.00 el presupuesto citado, producto de excedentes financieros de 1997, y por iguales consideraciones a las inicialmente consignadas.

4. N° 000238 del 3 de agosto de 1999". por el cual se efectuaron contracréditos dentro del presupuesto referido por $1.204'000.000.00 y se distribuyeron en gastos de personal, gastos generales y transferencias.

5. N° 000279 del 18 de agosto de 1999" mediante el cual se efectuaron contracréditos dentro del presupuesto en mención por la suma de $727000.000 para ajustar las apropiaciones presupuestales para gastos de personal, gastos generales y transferencias, y teniendo en cuenta que en el Fondo Educativo Departamental mientras algunas 1$ C. Anexo 28 lois. 10-11. 14 C. ong. W 1 de la Fiscalía, lois. 212-213. 12 C. Mg. N' 1 de la Fiscalia, fols 223-224.

11C. orig. N' 1, fols. 225-226.

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LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR apropiaciones son deficitarias para atender normalmente los servicios a que están destinadas, otras presentan superávit.

6. N° 000303 del 6 de septiembre de 19991 ° por el que se efectuaron contracréditos dentro del presupuesto dicho, por la suma de $567'110.753,00, aduciendo razones iguales a las anteriores.

7. N° 000314 del 20 de septiembre de 19992°. por el cual se incorporaron $3.149'553.418,00 al Presupuesto antes mencionado por transferencia ordenada por el Ministerio de Educación Nacional en Resolución N° 2012 del 31 de agosto de 1999, y se especifica, que se hacen contracréditos para administración general por $2.222553.418; para servicios personales indirectos por $1.900'000.000.00: para personal supernumerario por $1.000'000.000.00; y para honorarios por

$536'000.000.00.

8. N° 000370 del 27 de octubre de 19992', por el cual se efectúan contracréditos dentro del presupuesto citado por la suma de $1.561'221.483.00, la justificación es igual a la anterior.

9. N° 000427 del 19 de noviembre de 199922 por el cual se incorporan al presupuesto en referencia por $8'138.834.00 para adicionarlos a las apropiaciones y gastos de administración general, servicios personales indirectos, remuneración por servicios técnicos, adquisición de servicios, mantenimiento, impresos y publicaciones, adquisición de bienes y otros materiales y suministros, considerando

I1 C. (Mg. N 1, bis. 227-228. 32 C. ofig, N 1. fol. 214-216.

C. orig. ir 1, bis. Z30-232 " vC.ong. N' 1, fols. 217-218.

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LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR que la División de desarrollo Educativo y Pedagógico presentó ingresos por concepto de ventas de servicios por dicha suma.

10. N° 000502 del 17 de diciembre de 1999, mediante el cual se efectuaron contracréditos dentro del presupuesto citado por la suma de $4.182069.282,00 por iguales consideraciones a las anteriores.

11. N°000516 del 22 de diciembre de 199921, mediante el cual se incorporaron $9.070'868.650.00 al presupuesto invocado, considerando que mediante Resolución N° 2493 del 12 de noviembre de 1999 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuó una distribución en los gastos de funcionamiento para la vigencia fiscal de dicho año por concepto de transferencias de capital, como apoyo a la racionalización de plantas de personal del sector educativo en las entidades territoriales, suma que por estar libre de afectación presupuestal puede ser contraacreditada.

En opinión de la Fiscalía estos decretos se emitieron contrariando manifiestamente la ley porque con ellos se infringieron los artículos 7925, 8025, 81", 10e y 109" del Estatuto Orgánico del Presupuesto, n C. orig. W I, fols. 233-239.! rr 24C. orig. 1, lois. 219-220. (cid:9) '

Articulo 79. Cuando durante la ejecución del Presupuesto General de la Nación se hiciere indispensable aumentar et monto de las apropiaciones para complementar las insuficientes, ampliar los servidos existentes o establecer nuevos servidos autorizados por la ley, se pueden abrir créditos adicionales por el Congreso o el Gobierno, con arreglo a las disposiciones de los artículos siguientes (Ley 38/89. articulo 65)'. n 'Articulo 80. El Gobierno Nacional presentará al Congreso Nacional proyectos de ley sobre traslados y créditos adicionales al presupuesto, arando sea indispensable aumentar la cuarta de las apropiaciones autorizadas inicialmente o no comprendidas en el presupuesto por concepto de gastos de funcionamiento, servicio de la deuda púbka e inversión (Ley 38/89. articulo 66; Ley 179194. articulo 55. incisos 13 y 17). v -Arlicub 81. Ni el Congreso ni el Gobierno podrán abnr créditos adicionales al presupuesto sin que en a ley o decreto respectivo se establezca de una manera clara y precisa el recurso que ha de servir de base para su apertura y con el cual se incrementa el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital, a menos que se trate de créditos abiertos mediante créditos a la ley de apropiaciones (Ley 38/89, articulo 67r. Página 10 de 946.1

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LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR Decreto 111 de enero de 1996, que comprende las Leyes 38 de 1989 y 179 de 1994, en cuanto el trámite establecido en dichas disposiciones para legalizar las apropiaciones, adiciones, créditos y contracréditos no se surtió previa reforma de las respectivas

ordenanzas en aras de la ampliación del presupuesto fijado originalmente para 1999, ni a solicitud del Gobernador, ni por acto de la Asamblea Departamental, únicos legitimados para tal Oficioso efecto. Es así como la Ordenanza N° 044 del 25 de noviembre de 199W, contempla: "Articulo 18: Para abrir créditos adicionales y realizar traslados presupuestales deberá obtenerse concepto previo y favorable de la Dirección de Presupuesto, observando lo establecido en las normas reglamentarias vigentes". Por su parte, la Ordenanza N° 012 del 28 de mayo de 1998, en el artículo 8" crea una excepción de tiempo frente a los actos de disposición por parte del Gobernador, invocada como fundamento legal en el Decreto 088 del 15 de marzo de 1999, que fue transgredida porque dicho término fue desatendido, pues debió el Gobernador proceder dentro de los 90 días siguientes a la expedición de la 'Articulo 104. A más lardar el 31 de diciembre de 1996, les entidades terribnriales ajustarán las normas sobre prognvnación, elaboración, aprobación y ejecución de sus presupuestos a las norma previstas en la Ley Orgánica del Presupon» (Ley 225/95, aliado 327. a 'Articulo 109. Las entidades torbyiales al expedir las nonas orgánicas de presupuesto deberán seguir las dispostiones de la Ley Cvgánta del Presupon», adaptándolas a la organizaoón. normas constluoonales y coiddones de cada ea» lenitcdel. Vientres se miden estas momias, se apicara la Ley Orgánica del Presupuesto en

lo que fuere pertinente (...) (Ley 38/99, articulo 94. Ley 17594, articulo 527. 32 C. Anexo N' 27, bis. 2-18. r 'Articulo Oclavo: Adictizase al Gobernador del Departamento para reestructurar, redudr, suprimi. adidoner, ajustar y ordenar contracráciltos, en el presupuesto del Departamento de la vigencia fiscal de 1998, por el termino de noventa días calendario, para ajustarlo a los programes y proyectos previstos en el Plan de Desarrollo y Plurianual de Inversiones Públicas que aprueba y Sopla la cadente ordenanza'. Página 11 de S4,1

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LucAs SEGLINO0 GNECCO VERCHAK ordenanza, es decir, dentro de la vigencia fiscal de 1998 y no de 1999, corno en realidad sucedió. A su vez la Ordenanza N° 022 del 6 de agosto de 1997, en el artículo 73", invocada como fundamento legal en los Decretos 0238 del 3 de agosto, 0279 del 18 de agosto y 0303 del 6 de septiembre de 1999, fue contravenida porque las modificaciones al anexo del decreto de liquidación se hicieron superando el monto total de las apropiaciones de funcionamiento, servicio de la deuda o subprogramas de inversión, es decir, fuera del marco aprobado en la Ordenanza N° 044 de 1998. Se afectaron las apropiaciones sin contar con la autorización de la Asamblea Departamental y sin disponer de los certificados de disponibilidad presupuestal que garantizaran la existencia de la

apropiación en cantidad suficiente para atender los mencionados gastos, requisitos contenidos en los artículos 85 y 86" de la » 'Ardan 73. MODIFICACIONES Al. DECRETO DE LIQUIDACIÓN. Las modificaciones al anexo del Osado de Liquidación que no modifouen en cada sección presupuestal el monto total de sus apropladates de funcionamiento, servicio de la deuda o los subprogramas de inversión aprobados pa la Asamblea, se harán mediante resolución expedida por el jefe del órgano respectivo. En el caso de lois establecintienios púbicos del oran departamental, estas clarificaciones al anexo del deaelo de liquidaza se harán pa acuerdo de ás juntas o consejos directivos'. » Articuie 85. CARÁCTER DE LAS APROPIACIONES. Lee apropiaciones incluidos en el Presupuesto General del Departamento son aulonzacbries máximas de gasto que la Asamblea Departamental aprueba para ser comprometas durante la vigencia tel respectiva. Minio 86. REQUISITOS PARA AFECTAR APROPIACIONES. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certlftraios de daporitilided previos que garanticen la existencia de la apropiaóón suficiente para atender los gastos. igualmenle. estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con el financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar fieramente el valor .y el plan) de las presentadores a que haya lugar, esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia ninguna autadad podrá contraer obligaciones sobre apropia:iones inexislenles o en exceso de saldo

disponible. Pare las matificadones e las plantas de personal de los órganos que oonlorman el presupuesto general del departamento que irrogue incremente en tos costos actuales. senil requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal. expeado por la unidad de presupuesto en el que se garantice la astillad de atender estas modificaciones'. Esta última norma guarda relación, además. con los siguientes articulas: "Articulo 82. La chsponibilidad de los ingresos de la Nación para abrir los créditos adicionales al presupuesto será certificada por el Contador General. En el caso de los ingresos de loa establecimientos púbficos la disponibilidad será certificada por el efe del presupuesto o quien haga sus veces. Página 12 de 94,

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LUC.AS SEGUNDO Greco CERO-LIR mencionada ordenanza, pues así se logró establecer en las inspecciones judiciales practicadas en la Gobernación del Cesar por la Contraloría General de la República y por el CTI, resultados consignados en el Informe 389033 del 11 de marzo de 200831. "Los decretos modificatorios objeto de estudio no cuentan con certificado de disponibilidad presupuestal que soporten y justifiquen los contracréditos contemplados en cada decreto. Las adiciones y traslados presupuestales que modificaron los montos aprobados por la Asamblea Departamental debieron hacerse siguiendo el mismo trámite y no por decreto; por cuanto modificaron los montos totales que excedieron los aprobados por la Asamblea Departamental para funcionamiento y programas de inversión Es decir, que con esta operación no se hizo un traslado entre

presupuestos asignados a una misma sección; sino con el decreto el Gobernador disminuyó el monto total asignado al Presupuesto de Funcionamiento, para incrementar el Presupuesto de Inversión, en consecuencia, en los decretos de adición el Gobernador debió contar con la Ordenanza emitida por la Asamblea". Ejemplo de tal actuar son los decretos 502, 504 y 516 de 1999, expedidos con pocos días de diferencia con el fin de cubrir unos faltantes de unos recursos que se ampliaron a otros, pero sin lograr eliminar el saldo negativo de disponibilidad de —594292.66800, existente el 30 de diciembre de 1999. Se asegura que el procesado conocía desde tiempo atrás la forma de manejar los recursos departamentales pues en el periodo anterior habla sido Gobernador. La disponibilidad de las apropiaciones para actuar los traslados presupueslaies cern:ala Por S lege dSPresuPuesto del órgano easpedivo (Ley 38439, articulo 68 y Ley 17W arliculo 35). Articulo BEL Los medros adicionales al presupuesto de gastes no podrir ser ~dos por el Congreso sino a solicitud del Gobierno. por conducto del Minislerio da Hacienda y Crédib Público (Ley 313/89. articulo 71 y Ley 179/94. articulo 55. inciso 2)'. 34 C. o09 14. 3. lois. 82-109. Página 13 de 941'Á

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LUCAS SEGUNDO GNECCOLERCHAR

ALEGATOS DE LOS SUJETOS PROCESALES SOBRE EL

CONCURSO DE PREVARICATO POR ACCIÓN La Fiscalía sostuvo la posición asumida en la resolución de acusación e hizo énfasis en los siguientes aspectos: En la demostración del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora a pesar de no ser LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR abogado, considera que su experiencia en la Gobernación en el manejo de la cosa pública y del presupuesto, en el período anterior a aquel en el cual emitió los decretos sobre los cuales recayó su actuar delictual, permite inferir la conciencia que tuvo al desarrollar dicha actividad administrativa en contravía de la ley y al utilizar los recursos que transfirió el Nivel Central al Departamento del Cesar para adicionar el presupuesto y crear contracréditos para la celebración de 101 contratos. Estima que el dolo lo revela el hecho de que no hubiera comunicado a la Asamblea Departamental el ingreso de esos recursos sino que hubiera dispuesto de ellos sin la intervención de dicho órgano, en contraposición a lo ordenado por el Decreto 111 de 1996, y la delegación que hizo de su manejo cuando le correspondía hacerlo directamente. El Ministerio Público solicitó la imposición de sentencia condenatoria por este delito, en atención a que LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR no era inixperto, ni carecía de los conocimientos concretos requeridos en este caso para cuya comprensión no era necesario haber cursado maestrías, pues el trámite se reducía a Página 14 de 94,

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LUGAR SEGUNDO GREcCo CERCHAR solicitar autorización para los traslados presupuestales a la Asamblea

Departamental y a verificar la exigencia básica de no superar los montos de los traslados presupuestales al celebrar los contratos a nombre de la Administración Departamental. El defensor de manera preliminar reclama tener en cuenta las circunstancias reales en las cuales sucedieron los hechos con el fin de evitar que el juicio se proyecte solamente sobre aspectos jurídico formales. De aquellas destaca: la ocurrencia de los acontecimientos investigados hace diez años, la singular cultura predominante en el espacio en donde se desarrollaron y la escogencia que los pobladores hacen de sus líderes anteponiendo el carisma a la formación intelectual que estos tengan, lo cual explica la elección de su representado corno Gobernador del Cesar por dos períodos, sin que por esto se le pueda considerar "docto" en contratación administrativa, dada la exigencia de conocimientos especializados en temas presupuestales y tributarios inherentes a dicha área. En el ámbito de la dogmática jurídico penal solicita que la responsabilidad que se exija al actor corresponda a un concepto político—jurídico en el que la persona se relaciona con el Estado y la sociedad conforme a su autonomía, y a sus condiciones y posibilidades concretas; y demanda precisión sobre si la omisión del cumplimiento de su rol de garante, conduce a la estructuración del tipo doloso o culposo, figura que admite estas modalidades. Enseguida, pide la absolución por este delito y llama la atención sobre el hecho de que su representado para superar sus limitaciones en el conocimiento y dominio pleno de materias jurídicas, conformó un C Página 15 de 94,1

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LUCAS SEGUNDO GNECCOgERCNAFI comité asesor con entendidos en materia fiscal, tributaria y administrativa, y llamó a integrarlo a los Secretarios de Hacienda y de Educación, y al Jefe de Presupuesto. Reclama tener en cuenta que dadas las condiciones y circunstancias concretas, su mandante no tenia la posibilidad de comprender las normas citadas en las consideraciones de los once decretos que dictó haciendo contracréditos y traslados presupuestales, ni podía saber que con su selección estaba desconociendo las de preferente aplicación. CONTROVERSIA DE LOS PLANTEAMIENTOS DE LOS SUJETOS PROCESALES Y CONCLUSIONES DE LA SALA Sobre la conducta punible de prevaricato por acción, ha dicho la Corte que incurre en ella, "...el servidor público que por cualquier motivo (simpatfa, antipatía, amistad, enemistad, interés, capricho, coacción, dinero u otra utilidad, entre otros), sin justa causa y con el ánimo consciente y voluntario de violar la ley, profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a ella". Centrada la discusión por los sujetos procesales, en primer término, en el elemento normativo del tipo "manifiestamente contrario a la ley", resulta conveniente aclarar que no todas las decisiones ilegales son prevaricadoras por esa sola condición, es 5 CORTE SUPREMA DE JUETIOli, Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de mazo de 2004. Radicado 20.652. Página 18 de 941-I

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LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR necesario comprobar que la contradicción con el derecho aplicable sea de tal gravedad y magnitud que aún en casos de temas de complejidad interpretativa, hasta el sentido común resultaría lesionado. Una cosa es desconocer el contenido y alcances de las normas jurídicas con propósitos ajenos a ellas; y otra diferente es equivocarse en su aplicación. Revisadas por la Sala las consideraciones de los Decretos objeto de estudio en 'busca de las normas legales citadas en relación con las facultades del Gobernador para realizar operaciones presupuestales, observa que los distinguidos con los Nos. 088, 0157, 0238, 0288, 0314, 0427, 0516, empiezan invocando genéricamente la Ordenanza 044 del 25 de noviembre de 1998, por medio de la cual se fija el presupuesto de ingresos y gastos del Departamento del Cesar para la vigencia fiscal de 199937 mientras que los identificados con los Nos. 0279, 0303, 0370 y 0502, refieren las siguientes normas: El artículo 81 del Decreto 111 de 1996, que según se lee en los actos administrativos mencionados a.. .faculta al Señor Gobernador para efectuar Créditos y Contracréditos del Presupuesto de Rentas y Gastos del Departamento del Ce