CSJ - SP31226(17-06-2009)

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e D CASACIÓN RAD. No. 31226

_ 1 JESUS ALBERTO ANDRANE MEJÍA

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente: ,

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado Acta No. 180 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009). VISTOS Resuelve la Corporación sobre la admisión de la demanda de casación discrecional presentada por la defensora del procesado JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA contra la sentencia dictada el 17 mayo de 2008 por el Tribunal Superior de Pasto, confirmatoria de la proferida el 27 de julio de 2007 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, por cuyo medio fue condenado, junto con Ansmendi Quintero Paz, como autor del delito de peculado culposo. HECHOS En la tarde del 9 de diciembre de 2002, JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA, alcalde del municipio de Tangua (Nariño), transitaba por la ciudad de Pasto en su vehículo particular con Arismendi Quintero Paz (tesorero) y Jacqueline del Pilar Santacruz Timarán (jefe de personal), f Bplla dae Col embis _ ey 2 CASACIÓN RAD. No. 31226 N Y JESUS ALBERTO ANDRADE MEJÍA j Gn Fapioma de Jasics quienes previamente habían cobrado cuatro cheques pertenecientes a aquélla localidad por valor de

$22.163.861, dinero destinado al pago de la prima navideña. No obstante, a pocas calles de la institución bancaria donde se hicieron efectivos los titulos, los citados fueron abordados por varos individuos movilizados en moto, quienes con arma de fuego los despojaron de $ 15.800.000. Luego se supo que por seguridad los pagos a los servidores de la alcaldía del municipio de Tangua se realizaban en cheque y que para cobrar los referidos cheques se habia prescindido del acompañamiento de la fuerza pública. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Denunciado lo sucedido, la Fiscalía Catorce Seccional de Pasto adelantó una indagación preliminar y tras establecer que se estaba ante un delito contra la administración pública, dispuso la apertura de la instrucción y vinculó mediante indagatoria a JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA, Arismendi Quintero Paz y Jacqueline del Pilar Santacruz Timarán, a quienes se “r PBrrade lEloleaamb is eS 3 CASACIÓN RAD. No. 31226 ? 1a JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA %4.934…¿f… abstuvo de resolver situación jurídica provisional, por cuanto se procedía por el punible de peculado culposo, el cual no amerita medida de aseguramiento de detención preventiva. Evacuadas algunas pruebas, se decretó el cierre de la investigación y 18 de marzo de 2005 se calificó el sumario con resolución de acusación en contra de JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA y Arismendi Quintero Paz por su presunta

responsabilidad en el delito de peculado culposo, mientras que a Jacqueline del Pilar Santacruz Timarán se le precluyó la instrucción. La etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto donde, agotada la audiencia preparatoria, se admitió la demanda de constitución de parte civil y llevó a cabo la vista pública. Posteriormente, el 27 de junio de 2007, fueron condenados JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA y Arismendi Quintero Paz a la pena principal de quince (15) meses de prisión y multa de tres millones setecientos ocho mil pesos ($3.708.000), así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones a Bpaldle aEolaamb is

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? 1 JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA Cna Saprema de Jastivi públicas por igual término, al hallarlos autores del delito de peculado culposo. De otra parte, no se los obligó a pagar perjuicios y les fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Apelado el fallo por los defensores de los inculpados, con decisión del 17 de mayo de 2008 el Tribunal Superior de Pasto denegó la nulidad deprecada por los impugnantes y confirmó la sentencia en su totalidad. Contra la decisión el apoderado judicial de JESUS ALBERTO ANDRADE MEJÍA interpuso oportunamente recurso extraordinario y la defensora que luego nombró el citado presentó en tiempo el respectivo libelo.

LA DEMANDA

Está formada por seis cargos, en virtud de los cuales pide casar la sentencia. Los cuatro primeros alegan la nulidad de lo actuado, mientras el quinto y el sexto denuncian la violación directa de la ley sustancial. Previo a desarrollar las censuras, la libelista inserta un capitulo denominado “interés para recurrir”, donde D

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JESUS ALBERTO ANDRADE MEJÍA Cn atrcrde mJrasti s sostiene que su representado “está legitimado” para acudir al recurso de casación por via excepcional. Al respecto señala que si bien su cliente como alcalde del municipio de Tangua (Nariño) y ordenador del gasto giró tres cheques a favor de Arismendi Quintero Paz y uno a nombre de Jacqueline del Pilar Santacruz Timarán “para que en ejercicio de sus funciones cancelaran la prima de navidad a los funcionarios de la Alcaldiía”, estos “bajo su propia cuenta y riesgo hicieron efectivos los cheques en un banco de Pasto”, quienes fueron interceptados por varios individuos movilizados en moto cuando eran transportados por su representado, siendo amenazados con arma de fuego y despojados de parte del dinero, conducta que en criterio de la actora configura los delitos de hurto calificado y porte ilegal de armas de fuego. Expresa, entonces, que es necesario un pronunciamiento de la ¿Corte para desarrollar la jurisprudencia, por cuanto la indagación previa inicialmente se adelantó por el delito de hurto calificado pero después se siguió por el punible de peculado culposo,

a su vez, considera que por esta razón su representado fue “vinculado tardíamente”, impidiéndosele ejercer el derecho de contradicción respecto de las pruebas practicadas en ese entonces, además, señala Hhaberse dejado impune la [/

X. 6 CASACIÓN RAD. No. 31226

, Y JESUS ALBERTO ANDRADE MEJÍA Cosaa TSoproma de Á-¿… infracción contra el patrimonio económico pues no se investigó. De otra parte, sostiene que al procesado en la indagatoria no se le pusieron de presente los hechos ni la imputación juridica provisional en la forma prevista en el artículo 338 de la Ley 600 de 2000, por cuanto sólo se le mencionó genéricamente que se estaba ante el delito de peculado. Asi mismo, afirma que el defensor de su representado abandonó sus deberes, por cuanto en la indagatoria nada dijo acerca de la irregulandad cometida al realizar la imputación. Igualmente, la actora critica a su antecesor por no haber pedido pruebas o nulidades durante las etapas de la instrucción y el juzgamiento, quien tampoco presentó alegatos precalificatorios, además, se abstuvo de impugnar la resolución de acusación y de intervenir en la audiencia preparatoria. En consecuencia, estima que al procesado le asiste legitimación para acudir al recurso de casación por la vía discrecional, en orden a desarrollar la jurisprudencia conforme quedó indicado, como también para garantizar sus derechos fundamentales. A Bra laa de Colmbs - 7 CASACIÓN RAD. No. 31226

? 1 JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJIA

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1. Primer Cargo (nulidad) Al amparo de la causal tercera de casación la actora acusa la sentencia porque en su concepto se dictó en un juicio viciado de nulidad, pues la diligencia de indagatoria no se adelantó de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 337 y 338 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, estima desconocido lo consagrado en los artículos 1%, 2%, 4%, 13 y 29 de la Constitución Pelítica, 2, 6% y 7 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1%, 7% y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 2%, 17, 25 y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En concreto cuestiona que en la diligencia de indagatoria no se haya puesto de presente al enjuiciado los hechos y la imputación jurídica provisional de forma clara, asi como revelado las pruebas practicadas durante la investigación previa, lo cual, en criterio de la actora, le impidió ofrecer las explicaciones pertinentes e, incluso, alegar una causal de ausencia de responsabilidad, afectándosele por tal motivo el debido proceso y el derecho de defensa. — 8 CASACIÓN RAD. No. 31226 , y JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA i Ce ….%Au»» l Áa— Señala que por no especificarse en la injurada de

manera adecuada los hechos, el acusado resultó ofreciendo explicaciones en relación con el delito de hurto calificado que recayera sobre el dinero destinado al pago de la prima de navidad de los funcionarios de la alcaldia. Igualmente, sostiene que como en la indagatoria la imputación jurídica provisional se hizo de forma genérica por el punible de peculado y no por su modalidad culposa, tal situación condujo a que el inculpado no pudiera ejercer su derecho de defensa, ni “pedir las pruebas respectivas”. Luego de enunciar los medios de convicción allegados durante la investigación previa, asegura que el incriminado fue sorprendido en la diligencia de indagatoria, pues no contó con la oportunidad de conocerlos para ofrecer las explicaciones pertinentes y, por ello, se confundió, al punto que ignoraba si la investigación procedia por el delito de hurto calificado o por el de peculado. De otra parte, la impugnante sostiene que al momento de la indagatoria no puede haber duda acerca de los hechos y, por consiguiente, estima que en el caso particular no era suficiente con mencionarle al procesado que se le imputaba “la pérdida de unos dineros”. Braldle aEolamt i < 9 CASACIÓN RAD. No. 31226 N JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA d %o¿.?….¿£d—- Por consiguiente, para la demandante es claro que se violó el debido proceso en la injurada, pues tal diligencia no se desarrolló de acuerdo con lo dispuesto en los articulos 337 y 338 de la Ley 600 de 2000. Posteriormente, enfrenta la irregularidad planteada

con los postulados que gobiernan el instituto de las nulidades, haciendo comentarios generales frente a varios de ellos y señala en relación con el “principio de trascendencia”, que en este asunto se presentó un caso de “fuerza mayor”, por cuanto Arismendi Quintero Paz fue victima de asaltantes, quienes con arma de fuego lo despojaron del dinero que llevaba consigo, además, asegura que el procesado no podía ser el autor del delito de peculado culposo, pues mno tenia la administración, tenencia, custodia y cuidado del efectivo, ya que no era el encargado de realizar los pagos. Sobre las normas que estima violadas, la demandante refiere el artículo 13 de la Carta Politica, en concordancia con los articulos 2%, 4%, y 29 ibídem, por cuanto considera que el Fiscal dio un trato desigual al procesado al ocultarle las pruebas practicadas en la investigación previa y también por no ponerle de presente los hechos y la imputación jurídica provisional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 337 y 338 de la Ley 600 de 2000, %&H/

Es 10 CASACIÓN RAD. No. 31226

N Y JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA Cna Saproma de Jastivis argumentos de los cuales nuevamente se sirve para predicar la trascendencia del cargo. En consecuencia, pide casar la sentencia y declarar la nulidad de lo actuado desde la investigación previa o la indagatoria.

2. Segundo cargo: (nulidad) Con apoyo en la causal tercera de casación la impugnante denuncia la sentencia por haberse proferido en

un juicio viciado de nulidad, pues estima que la audiencia preparatoria se desarrolló en contra de lo estipulado en el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal. En esa medida, considera que no se tuvo en cuenta lo establecido en los articulos 2%, 6% y 7% de la Ley 599 de 2000, 2, 5”, 6”%, 9”, 10, 16 y 24 de la Ley 600 de 2000, 1”, 2%, 4%, 13 y 29 de la Constitución Política, 2%, 6% y 7 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1%, 7 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 2"”, 17, 25 y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 8” de la Convención Armericana sobre Derechos Humanos. 4 h. . 11 CASACIÓN RAD. No, 31226 J t JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJIÍA Cn Saprema de Jrstia Ahora, la actora funda la irregularidad denunciada en la inasistencia del defensor a la audiencia preparatoria, pues ello dio lugar a que no se solicitaran nulidades como la “propuesta en el primer cargo”, ni se pidiera la repetición de las pruebas evacuadas durante la investigación previa. Agrega que ni la Fiscalía ni las instancias intentaron la práctica de dichos medios de convicción para garantizar el derecho de contradicción, motivo por el cual la actora estima se debe declarar la nulidad de lo actuado desde la

audiencia preparatona, en orden a desarrollar tal diligencia conforme al artículo 401 de la Ley 600 de 2000. En criterio de la demandante, la irregularidad detectada es trascendente, por cuanto el defensor no participó en la audiencia preparatoria para solicitar las pruebas atrás señaladas o impugnar, si era del caso, su denegación. Añade que era deber del juez asegurar la presencia del defensor en la audiencia preparatoria para que pidiera las nulidades y las pruebas mencionadas o, en su defecto, de oficio debió decretar unas y otras, sin embargo, como lo anterior no sucedió, es clara la wviolación de las garantias del procesado.

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JESOS ALBERTO ANDRADE MEJÍA %4.?.,4…¿f… Posteriormente, la libelista confronta la irregularidad denunciada con los postulados que orientan el instituto de las mnuldades y señala respecto del “principio de trascendencia”, que el vicio detectado es sustancial, pues se omitió realizar un “examen sobre nulidades, decreto de pruebas y recursos, lo cual afecta derechos fundamentas de quien es juzgado”. Aduce que lo anterior se produce por cuanto inicialmente la investigación se adelantó por los delitos de hurto calificado y porte ilegal de armas de fuego y no por el punible de peculado culposo, pues al comienzo se conoció que el tesorero del municipio de Tangua, Arismendi Quintero Paz, había sido víctima de asaltantes, quienes lo despojaron del dinero que llevaba consigo, no obstante, asegura dqque ¡2después, sin mayor explicación,

desaparecieron las infracciones contra el patrimomio económico y la seguridad pública, procediéndose por el ilícito contra la administración pública. De otra parte, sostiene que el procesado no es responsable del delito de peculado culposo, por cuanto no era el custodio del dinero, además, quien debía tomar las medidas de segurnidad era Arismendi Quintero Paz en su condición de tesorero. eS . 13 CASACIÓN RAD. No. 31226 y Y JESÚS ALBERTO ANDRADE NEJÍA Costo Tapprcma de Justivia Expresa que en todo caso no se configuró el delito contra la administración pública imputado a su representado, por cuanto para que así ocurra el bien debe “extraviarse, perderse o dañarse” y en el caso particular el apoderamiento del dinero se produjo debido a la presencia de asaltantes dotados de armas de fuego, situación que incluso no se habría podido impedir si se contara con la seguridad del municipio, pues a lo sumo estaba compuesta por dos personas y los criminales eran varios, por lo tanto, en sentir de la actora es claro que se estariía ante un caso de “fuerza mayor”. En punto de las normas violadas, refiere el articulo 13 de la Carta Politica, en concordancia con los artículos 2%, 4 y 29 ibídem, asegurando al respecto que el Fiscal y el juez dieron un trato desigual al procesado al no desarrollar la audiencia preparatoria conforme lo ordena la ley. En cuanto a la trascendencia del cargo, aduce que las irregularidades presentadas en la audiencia preparatoria se proyectan a la sentencia por cuanto se trata de un acto

sustancial, por consiguiente, los defectos originados en ella en razón de la inactividad de la Fiscalia, el juez y el defensor, sólo pueden corregirse rehaciendo la actuación desde dicha diligencia. Braldle eColamb i E ' 14 CASARCAD.I NoÓ. N312 26 ? 1 JESUS ALBERTO ANDRADE MEJIA Corto Sapproma de Jasticin En consecuencia, pide casar la sentencia y declarar la nulidad de lo actuado desde la indagatoria o la audiencia preparatoria.

3. Tercer Cargo: (nulidad) Con fundamento en la causal tercera de casación, la demandante acusa la sentencia porque en su sentir se dictó en un juicio viciado de nulidad en razón de haberse violado el derecho de defensa al vincular tardiamente al procesado.

Por tal motivo, estima desconocido el contenido en los artículos 2% y 6 de la Ley 599 de 2000, 2”, 5", 6”, 9”, 16, 24, 337, 338 y 343 de la Ley 600 de 2000, 29 de la Constitución Politica, 7% de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8% de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Señala que la irregularidad denunciada surge de haberse adelantado la investigación previa a espaldas del procesado, lo cual condujo a que no pudiera participar en la práctica de las pruebas allí producidas.

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15 CASACIÓN RAD. No. 31226

JESÚS ALBERTO ANDRADE NMEJÍA Agrega que al investigar el delito de peculado culposo dentro de la indagación seguida por los ilicitos de hurto calificado y porte ilegal de armas de fuego, condujo a que se consiguiera información de Arismendi ¿Quintero Paz, Jacqueline del Pilar Santacruz Timarán y JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA, la cual luego fue utilizada en contra de este último sin poderla controvertir después. Expone que la no vinculación inmediata del inculpado se proyecta a las etapas subsiguientes de la actuación, por cuanto se dificulta el ejercicio de derecho de contradicción, de manera que en el caso particular, a pesar de tener la Fiscalia información suficiente para escucharlo, no procedió de conformidad y, cuando ello ocurrió, no le puso de presente las pruebas recogidas ni le dio la oportunidad en la instrucción para ejercer el derecho de contradicción y de defensa. Una vez la libelista señala las pruebas que en su concepto se practicaron en la etapa de la instrucción sin la presencia del acusado, concluye que se le afectaron sus garantias fundamentales. Sobre la trascendencia de la censura expresa que ella surge del hecho de la práctica de pruebas a espaldas del procesado en razón de su vinculación tardía, sin que 4 — 16 CASACIÓN RAD. No. 31226 ? 1 JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJIA Conto Sepuede maosc incluso se le pusieran de presente en la indagatoria, añadiendo que es necesario que la Corte fije su criterio en

relación con casos como el particular. Por lo tanto, solicita casar la sentencia y se declare la nulidad de lo actuado desde la investigación previa o la diligencia de indagatoria.

4. Cuarto Cargo: (nulidad) Al amparo de la causal tercera de casación, la impugnante acusa el fallo por cuanto en su criterio se dictó en un juicio viciado de nulidad a consecuencia de la violación del derecho de defensa fruto de la inactividad del apoderado judicial del inculpado.

En tal virtud, considera quebrantado lo estipulado en los articulos 2 y 6% de la Ley 599 de 2000, 2, 5”, 6%, 9, 16,24, 337, 338, 343 y 401 de la Ley 600 de 2000, 29 de la Constitución Política, 7% de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8% de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Bapabde iCiolaamb i

17 CASACIÓN RAD. No. 31226

JESOS ALBERTO ANDRADE MEJÍA ur¡._

• ! l…_ Cnrtr Saprdoe mJasatic ia Al respecto asegura que su antecesor adoptó una actitud pasiva sin que ello pueda calificarse de estrategia defensiva, pues, por el contrario, generó una irregularidad sustancial que afectó la validez de lo actuado.

Señala que en la diligencia de indagatoria el togado

que le precedió se limitó a ofrecer sus datos personales, guardando silencio respecto del incumplimiento por parte de la Fiscalia de lo establecido en los articulos 337 y 338 de la Ley 600 de 2000 e, igualmente, se abstuvo de objetar las preguntas relacionadas con los hechos y la imputación Jurídica y no solicitó el descubrimiento de las pruebas al inculpado antes de escucharle sus explicaciones. Agrega que durante la etapa de la instrucción el defensor igualmente omitió intervenir en la práctica de pruebas, razón por la cual no ejercitó el derecho de contradicción. Sostiene la actora que incluso en el curso de la instrucción su colega no adelantó ningún esfuerzo para demostrar la existencia de una causal de ausencia de responsabilidad, además, su inactividad permitió que la investigación se iniciara por los delitos de hurto calificado y porte ilegal de armas de fuego y luego culminara con resolución de acusación por el punible de peculado culposo.

S, ' 18 CASACIÓN RAD. No. 31226

Y i JESUS ALBERTO ANDRADE MEJÍA Cn Saproma de Frstiis Expresa que en el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 tampoco solicitó la práctica de pruebas o la declaratoria de nulidades y, debido a su inasistencia a la audiencia preparatoria, tampoco se pronunció sobre las ordenadas en esta diligencia, por lo cual no interpuso recurso alguno. Además, asegura que tampoco discutió el hecho según el cual el procesado no tenía la administración, tenencia y custodia del dinero, pues estaba bajo el cuidado de

Ansmendi Quintero Paz en su condición de tesorero del municipio y, por ende, no se le podía deducir responsabilidad en el delito de peculado culposo. Finalmente, en cuanto a la trascendencia del cargo, dice que resulta del hecho de la actitud pasiva de la defensa, por cuanto no participó en la investigación previa, guardó silencio en la indagatoria, se abstuvo de intervenir en la etapa de la instrucción y en la audiencia preparatoria, además, no solicitó pruebas ni nulidades. Por consiguiente, pide casar la sentencia y declarar la nulidad de lo actuado a partir de la investigación previa o de la indagatoria. — 19 CASACIÓN RAD. No. 31226 Y T JESOS ALBERTO ANDRADE MEJÍA Corto Saprode mJruastic ia

S. Quinto cargo: (violación directa) Con apoyo en la causal primera, cuerpo inicial, la defensora denuncia la sentencia al estimar que se incurrió en la exclusión evidente de los artículos 9 y 10 del Cádigo Penal y 230 de la Constitución Política, así como en la correlativa aplicación indebida del artículo 400 de la codificación en cita.

Para demostrar esta postulación, expresa que los hechos declarados por el Tribunal no se adecuan al tipo de peculado culposo, por cuanto de la situación fáctica reconocida en la sentencia sólo se desprenden los delitos de hurto calificado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, pues un grupo de asaltantes dotado de revólveres se apoderó del dinero portado y custodiado por Arismendi Quintero Paz, tesorero del municipio de Tangua, quien

estaba en compañía de Jacqueline del Pilar Santacruz Timarán. Además, la actora señala que el procesado no tenía la custodia del dinero, pues el mismo estaba bajo el cuidado de Quintero Paz, agregando que el inculpado sólo los acompañaba con el propósito de transportarlos de Pasto a Tangua y, por ello, el tesorero es quien debió tomar las precauciones de seguridad necesarias. W/ Rpasldle iCoalaoambi s eS 20 CASACIÓN RAD. No. 31226 ? ! JESUS ALBERTO ANDRADE MEJÍA Cn Satioma de Jrstici De otra parte, señala “que respecto a... [su] defendido la conducta de peculado culposo es atípica”, por cuanto no tenia la administración, tenencia o custodia del dinero, además, no actuó culposamente y tampoco dio lugar a que se perdiera el efectivo. Añade que en el caso particular se imputa al procesado la autoria del delito de peculado culposo por cuanto habria dado lugar a la pérdida del dinero, ignorándose que si bien en su condición de alcalde se le habían confiado los fondos por razón de sus funciones, no podia perderse de vista que tan sólo era el ordenador del gasto. Así que una vez procedió a ordenar el gasto, no era de su resorte la administración, tenencia y custodia del dinero, pues ello le competía a Arsmendi Quintero Paz en su condición de tesorero al momento de recibir los cheques girados para pagar la prima de navidad. Por tal motivo, éste era quien debiía responder penalmente al faltar al deber objetivo de cuidado, ya que no

tomó las precauciones necesarias, pues las adoptadas por él no fueron suficientes para impedir la pérdida del dinero que administraba, tenía y custodiaba. %…f¿.. de Crl

E 21 CASACIÓN RAD. No, 31226

3' JESOS ALBERTO ANDRADE MEJIA Ce Fpeaad mJaatc Manifiesta la libelista que del hecho de que el procesado no pidiera el servicio de escoltas no puede deducirsele el delito de peculado culposo, pues, insiste, no tenia la administración, tenencia o custodia del dinero y tampoco era su deber tomar medidas de seguridad distintas a las que adoptó, como fue la de girar los cheques y entregarlos al tesorero, a quien simplemente transportó y acompañó a cobrarlos. De otro lado, cnitica al Tribunal por suponer que si se hubiera contado con un cuerpo de escoltas no se habría producido la pérdida del dinero, desconociendo que también pudo ocurrir que los asaltantes dieran muerte a miembros de la seguridad y se apoderaran del efectivo, pues estaban armados y se desplazaban en moto. Luego señala que “no quedó demostrado” que por razón de no pagar a través de cheque se hubiera producido la pérdida del dinero, pues también estaba permitido cancelar en efectivo, lo cual se comprobó a través de prueba testimonial. En cuanto a la trascendencia de la censura, expone que si los hechos no se adecuan al tipo de peculado culposo pues encajan en el de hurto calificado, pero además, el procesado no fue quien vulneró el bien jurídico tutelado, es W/ m 22 CASACIÓN RAD. No. 31226

? 1 JESOS ALBERTO ANDRADE MEJÍA %.¿yywáím clara la falta de aplicación de los articulos 9 y 10% del Código Penal y 230 de la Constitución Politica. En consecuencia, solicita casar la sentencia y absolver al procesado.

6. Sexto cargo: (violación directa) Al amparo de la causal primera, cuerpo inicial, la demandante acusa el fallo por cuanto considera que al dictarse se incurmrió en la exclusión evidente del numeral 1% del articulo 32 del Código Penal.

Con el propósito de comprobar esta postulación, afirma que de los hechos declarados por el Tribunal se deduce que “bajo constreñimiento verbal y fisico, con violencia sobre las personas y las cosas y con arma de fuego, unas personas desconocidas en el proceso se apropiaron del dinero de la prima de navidad que administraba, tenía, poseía y custodiaba el señor Arismendi Quintero Paz, tesorero del municipio de Tangua”. Señala que de la amenaza anotada también fue víctima el procesado, “hecho que no se puede evitar y tampoco se puede prever o evadir”, de tal manera que “en %¿H/ S A 23 CASACIÓN RAD. No. 31226 , L JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA materia penal dicha fuerza hace que no exista dolo, ni culpa, por consiguiente hay ausencia de responsabilidad”. Por lo tanto, la casacionista estima que se violó el numeral 1% del artículo 32 del Cádigo Penal, ya que se incurrió en un error conceptual entre “perder y apropiar”, de manera que en el primer evento se requiere actuar con

culpa y en el segundo caso no, pues se está ante una “fuerza humana mayor y ajena” que impidió dar al efectivo su destino final. Para demostrar la trascendencia del cargo, la actora reitera que “una cosa es perder algo por culpa y otra es que la cosa se la apropien con fuerza, bajo constreñimiento, por la amenaza de muerte”, En consecuencia, solicita casar la sentencia y absolver al procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El asunto que concita la atención no permite el acceso al recurso extraordinario de casación por el sendero normal o tradicional, sino por la denominada vía excepcional o discrecional, según se desprende del contenido de la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable en el sub judice por TD . I 24 CASACIÓN RAD. No. 31226 ? JESÚS ALBERTO ANDRADE MEJÍA go¿.?…¿f… cuanto los hechos objeto de juzgamiento ocurrieron el 9 de diciembre de 2002 y los mismos se adecuan al tipo de peculado culposo. En efecto, el inciso primero del artículo 205 de la ley en cita consagra que el recurso de casación es viable contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se proceda por “delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años”. A su vez, el inciso tercero del mismo artículo dispone que cuando el fallo de segundo grado no es proferido por los mencionados tribunales o el delito por el cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al mencionado

quantum o la sanción no es restrictiva de la libertad, se concede a esta Sala la facultad de admitir discrecionalmente la demanda de casación “cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúuna los demás requisitos exigidos por la ley”. En el caso particular se advierte que si bien el fallo impugnado se dictó por el Tribunal Superior del Pasto, el acusado fue condenado por el delito de peculado culposo, X¿¿H/

25 CASACIÓN RAD. No. 31226

JESOS ALBERTO ANDRADE MEJIÍA cuya sanción no satisface el requisito punitivo para acceder al medio de impugnación extraordinario por el sendero tradicional. Ello es asi porque tal conducta punible, acorde con lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley 599 de 2000, se sanciona con una pena máxima de tres (3) años de prisión, monto inferior a los ocho (8) años exigidos para acceder al recurso de casación por la vía ordinaria o común, conforme está consagrado en el inciso primero del artículo 205 del Estatuto Procesal Penal. En esa medida, le asiste razón a la libelista al enfocar el medio de impugnación extraordinario por la vía excepcional. En cuanto hace a esta modalidad para acceder al recurso de casación, de manera constante esta Sala ha puntualizado que al libelista necesariamente le corresponde expresar, con claridad y precisión, el motivo dentro de aqu