CSJ - SP31236(17-06-2009)

o

JOEL ANTONIO GÓMBZ GIRALDO

6 . r'-/v:)¡& -9¿Á'ó/l&' le , Á4/m

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.180 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009). VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JOEL ANTONIO GÓMEZ GIRALDO, contra la sentencia de 14 de octubre 2008 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia confirmó la emitida por el Juzgado Segundo

CASACIÓN/31236

JOEL ANTONIO GÓMEZ GIRALDO

Ropatlaa de Eolmlio E Carto .%$wm ae f… Penal del Circuito de Apartadó, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de acceso camal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, previsto en el artículo 207 del Código Penal. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por los falladores de la siguiente forma: “El cuatro de agosto de [2007], a las 11:00 horas, cuando la señora [M.G.Y.], ! levó a sus dos hijas menores de edad [A.G.] de 10 años y [J. Y.G.Y.] de 16 años, concurrieron a consulta médica a la I.P.S., EMDI Salus —sio— Familias Solidarias, en la carrera 98 No. 101-55

del bamio Ortiz de Apartadó, al consultorio N 2, donde fueron atendidas por el médico Joel Antonio Gómez Giraldo, antes de iniciar la revisión correspondiente de [J. Y], le preguntó si tenía novio, sí habla tenido relaciones sexuales, le pidió el número del teléfono, le entregó el número de su celular en un pedazo de papel. Procedida —sic— sentar en la camilla a [J.Y.], auscultándola normalmente, después la ' Se omite identificar a la menor víctima, así como a su progenitora por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de conformidad con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios Fundamentales de Justicia pare las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder (Asambiea General de la ONU, Resolución No. 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, garantizar su seguridad y evitar nuevamente su victimización, asimismo, en concordancia con lo normado en los artículos 47, numeral 8%; 192 y 193, numeral 79 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).

CASAÁCIÓN 31236

JOEL ANTONIO GÓ GIRALDO

Brrasllla L Colmdis 0 acostó de lado en la camilla con la cara al lado izquierdo donde se encontraba el médico, le dijo bajito, para que no oyera la madre de la menor, que abriera la boca y sacara la lengua y que la moviera duro,

acercándole la cara a sus geniteles, en ese momento la menor empezó a sentir algo en su cara, primero pensó que era el pantalón de él porque tenla la camisa por fuera, cuando trató de mover la cara no la dejó, reiterándole que abriera y cerrare la boca, para respirar profundo, cuando abrió la boca él le metió el pene en la boca, que tenía debajo de la camisa, cuando la menor sintió esto lo tiró y le dijo qué tiene ahi, entonces él se agachó y comenzó a decir el celular, el celular, y se colocó la mano por el pene como metiéndolo adentro del pantalón. La madre de la menor que se encontraba sentada dentro del consultorio, se paró sobresaltada y le levantó la camisa al médico, viendo que tenía el cierre abierto, igualmente la camisa del —sic— se encontraba mojada al parecer manchada de semen. La madre de la menor salio con la menor [] del consultorio sollozando y pidiendo a funcionarios del hospital que llamaran a la Policia, pero fue contenida por estos, colocando una queja ante la entidad hospitalaria: el 8 de agosto presentó denuncia penal ante la policla judicial por los hechos mencionados." La Fiscalía General de la Nación solicitó ante el Juez Tercero Promiscuo Municipal de Apartadó con Funciones de Control de Garantías la emisión de orden de captura en contra de JOEL ANTONIO GÓMEZ GIRALDO, la cual fue expedida el 21 de agosto de 2007. Una vez se hizo efectiva, ante el Juez Segundo de igual categoría y especialidad se realizó el 23 de agosto siguiente audiencia preliminar en la cual se legalizó la

aprehensión. El ente investigador le formuló imputación por la posible comisión del delito de acceso camal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, a la vez, solicitó la 4 JOEL ANTONIO GÓMEZ GIRALDO esdo q.90 tomeas néí… imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva. El procesado no se allanó a la imputación y el juez no accedió a la medida aflictiva de la libertad pedida, decisión ratificada el 31 de agosto siguiente por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó con funciones de Conocimiento al conocer del recurso de apelación promovido por el representante del ente investigador. La Fiscalía presentó el 16 de octubre de 2007 escrito de acusación y ante el mismo Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó se llevó a cabo la correspondiente audiencia de formulación de acusación -en iguales términos a los que fuera realizada la imputación de conformidad con el artículo 207 del Código Penal, con el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, al tiempo que el 14 de diciembre de 2007 se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio, se ordenó la privación de la libertad del procesado, y mediante sentencia de 17 de enero de 2008 se le condenó por el delito objeto de acusación, no obstante, el Tribunal Superior de Antioquia al conocer del recurso de apelación presentado por el defensor, mediante decisión de 28 de abril de 2008 declaró la nulidad de la actuación con posterioridad al anuncio

del sentido de fallo a fin de dar trámite oficioso al incidente de reparación y permitir a la víctima hacer efectivos su derechos, así como para adelantar cabalmente la audiencia de individualización de pena. IÓN 31236

JOEL ANTONIO GÓ GIRALDO

Bpatlaa de Colombs 0 g&4¿%&u…»¿b£%&& Subsanada la irregularidad, mediante sentencia de 22 de julio de 2008 se condenó a JOEL ANTONIO GÓMEZ GIRALDO como autor responsable del delito de acceso camal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, a la pena principal de diez (10) años, ocho (8) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, sin concederle la suspensión: condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. También lo condenó a cancelar a favor de la menor víctima la suma de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concento de daños morales subjetivos. En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor del enjuiciado, el Tribunal Superior de Antioquia mediante sentencia de 14 de octubre de 2008 confirmó en su integridad la decisión, por lo que insiste el mismo sujeto procesal a través de la impugnación extraordinaria con la presentación de la correspondiente demanda de casación. Acerca de su admisibitidad se pronuncia la Corte. DEMANDA El libelista formula tres cargos, el primero por el “Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o la garantía debida a cualquiera de las partes”, y los restantes por

violación directa e indirecta de la ley sustancial, respectivamente.

CASACIÓN 31236

JOEL ANTONIO GÓ GIRALDO Primer cargo: Nulidad Bajo la pretensión de retrotraer el proceso al momento de la audiencia de acusación, denuncia la nulidad ante la infracción al principio de legalidad en cuanto a la errónea calificación jurídica dada a la conducta desplegada por su asistido. Explica que a través de la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho por falso juicio de identidad el Tribunal entendió equivocadamente que: í) la posición de autoridad del médico de por sí colocaba en situación de indefensión a la víctima y ) lo hecho previamente por el galeno al ubicar a la menor y darle instrucciones de abrir la boca fueron maniobras generadoras de la indefensión asimilable a la situación de interioridad síquica que exige la norma penal. Para el demandante, el delito de acceso camal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, por el cual se acusó y condenó a su defendido, exige "pone”” a la víctima en incapacidad de resistir sin que se trate de aprovecharse de una situación previa, y aunque la denominación del delito contempla la incapacidad de resistir, su descripción alude a las condiciones de inferioridad síquica que le impiden a la víctima comprender la relación sexual o dar su consentimiento, por ello, la actividad del agente ha de estar dirigida a afectar la conciencia del sujeto pasivo para generarle la incapacidad de resistir de carácter sicolágico, pues “aunque la descripción del tipo expresamente

IÓN 1236 JOEL ANTONIO GÓ GIRALDO PBrallea L Colmbia mienta en la primera parte, como acción modal del sujeto activo, que éste 'haya puesto en incapacidad de resistir' al sujeto pasivo, asunto que parece ser independiente de las otras formas modales de la conducta delictiva, tal incapacidad es de Índole sicológica e imiga todo el tipo”. Así, radica el yerro del Tribunal al darle a la prueba del hecho un sentido distinto al real por otorgarle a las instrucciones del médico de contenido físico, una calificación sicológica relevante, puesto que la actividad mecánica de él no perturbó el proceso psíquico de la menor, ni afectó su conciencia de modo que no pudiera entender el contexto o el sentido de tales instrucciones. En este orden, estima que el comportamiento desarrollado por su asistido no tuvo el alcance de indefensión, pues si la fiscalía y los juzgadores concretaron la adecuación típica en la modalidad de haber puesto a la menor en condiciones de intferioridad síquica que le impedían comprender la relación sexual o dar su consentimiento, el hecho de examinaria en el consultorio, estando presente su progenitora cuando “/a acostó de lado en la camilla poniéndola frente a él, le dio instrucciones de respirar profundo, abrir la boca y sacar la lengua. Cuando ella abrió la boca, él le introdujo el pene por ella”, fue una actividad mecánica que no afectaba la conciencia de la menor para impedirle expresar su consentimiento, incluso el hecho de sujetarle la cabeza a la niña

para mantenerla en la posición que él quería, se constituye en actos preparatorios del iter criminis, sin que pueda considerarse

CIÓN 01236

JOEL ANTONIO GÓMEZ GI como la propia acción delictiva o la realización de sus ingredientes normativos. En este orden, considera que la situación de indefensión a que alude el Tribunal! no puede identificarse con las condiciones de inferioridad síquica, pues aquella equivale a falta de defensa o carencia de medios de oposición o de reacción, en tanto que ésta en acepción sicológica y jurídica alude a la perturbación de las funciones mentales y si en el fallo de primer grado, para concluir que hubo aprovechamiento del estado de inferioridad sicológico ocasionado por la sugestión o creencia de la menor de estar siendo examinada normalmente, se resaltó que ella sintió algo pegado en su cara, pensaba que era el pene del médico, son consideraciones que en criterio del censor permiten deducir que la niña estaba en pleno uso de sus facultades mentales, al punto que al sentir algo en su cara pensó que era el miembro viril del galeno, sensación y sentimiento que incluso la han debido llevar de inmediato a verificar de qué se trataba:antes de que ocurriera lo que dijo haber acaecido finalmente. Señala que “/a sentencia del Tribunal de Antioquia igualmente adolece de precariedad argumentativa y de imprecisión conceptual al respecto del hecho”, cuando adujo que la acusación se hizo 'concretamente por colocar a la víctima en situación de indefensión' respecto de las instrucciones del médico a la víctima que le facilitaron su accionar delictivo al abusar de su posición de

autoridad para colocar a la víctima en situación de indefensión,

CASA N 36

JOEL ANTONIO GÓMEZ GIRALDO Fpalloa de Colembis con lo cual se le otorgó al temor reverencial la potencialidad de disminuir la consciencia o de incapacitar la libre determinación. Estima que la posición del galeno a lo sumo podría constituir una circunstancia de agravación punitiva, además, la menor ya se encontraba en la adolescencia, no había ingerido alguna sustancia o medicina que alterara su psiquismo, estaba acompañada de su progenitora, sin que las instrucciones que recibió se puedan tildar de sugestiones penetrantes de carácter hipnótico que disiparan su entendimiento de una relación sexual o que impidieran expresar un consentimiento. Transcribe apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 20 de febrero de 2008 (radicación 23290) relacionada con la puesta en estado de inconsciencia ante la perturbación de los procesos síquicos internos, para indicar que en este caso las instrucciones del médico a la paciente no tienen alguna relevancia síquica al punto que la conciencia de la víctima se mantuvo íntegra pues repudió eficazmente el ultraje al apartar brusca e intempestivamente al galeno. Precisamente, en relación con esta última situación, destaca que el Tribunal no advirtió que: i) la menor gozaba de salud y ello le permitía reaccionar, í) la enfermedad por la que acudió al consultorio no le impedía tampoco oponerse, ¡ii) estaba totalmente vestida para levantarse de la camilla y retirarse del consultorio, iv)

la acompañaba su progenitora quien le podía ayudar, eventos que en su concepto desvirtúan la indefensión. 10 ÓN 41236 JOEL ANTONIGOÓM EZ GIR Ppallaad e Colembia Cn ..9fy¡u… de f… La trascendencia del yerro la ubica en que de no haber incurrido en él, no se hubiera adecuado el comportamiento de su asistido al tipo penal contemplado en el artículo 207 del Código Penal.

Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial Postula la aplicación indebida del artículo 207 del Código Penal, debido a su errónea interpretación.

Señala que las conductas previstas en el aludido artículo deben ser realizadas bajo la modalidad de poner a la víctima en incapacidad de resistir, en estado de inconsciencia o en condiciones de inferioridad síquica. La inflexión verbal “haya puesto”, como participio pasado, implica una actividad positiva por parte del sujeto agente, pues de acuerdo a la definición, poner signiífica: í.'disponer algo para cierto fin, reducir, estrechar o precisar a alguien que ejecute algo contra su voluntad o hacer la operación necesaria para que algo funcione”. Con la misma jurisprudencia citada (sentencia de 20 de febrero de 2008 Radicación 23290) de la cual transcribe algunos apartes relacionados con la puesta en estado de inconciencia, reseña que de por sí la incapacidad de resistir y el estado de inconciencia impiden la libre determinación de la víctima con el bloqueo total del ejercicio de la libertad, pero en el caso de las condiciones de 1 [ 236

JOEL ANTONIO GÓ: GIRÁLDO

Bpastlca de Colombis E— inferioridad síquica se requiere que impidan comprender la relación sexual, dar su consentimiento o mejor aún oponerse a ello. Con base en lo expuesto, indica que la sugestión en este caso ha debido estar inducida o provocada para generar la distorsión mental del mundo y ello no ocurrió, pues tanto comprendía la menor la realidad que apartó al médico al sentirse sexualmente agredida. Que si bien la posición de autoridad médica facilita ciertas maniobras de aparente revisión, las mismas no equivalen a poner a la paciente en condiciones de inferioridad síquica que afectara o inhibiera sus mecanismos intelectivos, máxime que no medió obnubilación, somnolencia, estado de coma, parálisis o entorpecimiento físico o psíquico, pues “/0 que el delito reclama sin duda alguna es que la inferioridad siquica del sujeto pasivo, puesta por el sujeto agente, estropee la conciencia del hecho libidinoso y no la consciencia de las maniobras preparatorias”. Aduce que contrariamente, las circunstancias del hecho implicaban un impedimento para el mismo al estar la puerta del consultorio sin seguro, la camilla no tener cubierta, la víctima estar acompañada y mediar buena iluminación. Que si para el Tribunal la posición en que el galeno puso a la menor le generaba incapacidad de resistir, ello es diferente de la A 12 JOEL ANTONIO GÓMER GIRA Bpallaa de Colmbis e Cosd .9;¿… al Í… incapacidad de dar el consentimiento, por eso debió ser otro el

delito imputable, específicamente acceso camal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, porque la incapacidad de resistir devino de un estado anterior de la víctima acaso provocado por un intenso temor reverencial o por una autosugestión, situación anímica de la víctima propicia para el designio criminal del procesado. Por lo tanto, solicita a la Sala casar la sentencia y emitir una de reemplazo en la cual se sustituya el delito de acceso camal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, por el de acceso camal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. Tercer cargo (Subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial Bajo la premisa relacionada con que se configura un acto sexual diverso del acceso carnal, postula un falso juicio de existencia por omisión y falso juicio de identidad, que conllevó la violación indirecta del artículo 207 del Código Penal. El falso juicio de existencia lo hace consistir en la falta de apreciación del documento manuscrito elaborado por la menor mencionado por el investigador de campo de la SIJIN en su informe del 14-VilI-2007 a la Fiscalía, en el cual describe los hechos en su lenguaje, específicamente, por la afirmación 13 JOEL ANTONIO GÓMEZ GIRÁLDO relacionada con que "me metió el pene en la boca, ya que lo tenía envuelto en la camisa” de lo cual estima el censor que lo afirmado por la ofendida es que el médico la tocaba con la camisa detrás de la cual estaba su miembro viril que ella no vio pero supuso, quedando así la incógnita de saber si efectivamente el galeno

pudo realizar el acceso oral cuando la camisa se lo impedía. Bajo tal perspectiva, indica que la pretermisión del manuscrito impidió hacer el análisis completo de la versión de la menor y establecer que no hubo acceso carnal o por lo menos la duda de su acaecimiento, la cual en virtud del principio in dubio pro reo, permitía concluir que se trató solo de un acto sexual diverso del acceso carnal de que trata el inciso 2 del artículo 207 del Código Penal. De otro lado, el falso juicio de identidad lo relaciona con las declaraciones de Carmela Franco Mosquera “citada y comentada por el Juzgado pero omitida auque no rechazada por el Tribunal" así como de José Omar Núñez Sánchez, pruebas que sirvieron para acreditar el hecho del acceso carnal que los testigos no percibieron. Detalla que sí bien del acceso sexual solo puede dar fe la menor, su versión y lo plasmado en el manuscrito lo ponen en duda, pese a ello los falladores echaron mano de testimonios de oídas para predicar la credibilidad del dicho de la víctima, cuando sólo pueden ratificar lo relacionado con la protesta de la menor y de su progenitora o lo que éstas contaban. 14 .

CASACIÓN 31236

JOEL ANTONIO GÓM IRA PFopalllen de Colimlis e Coste -.%iuma de Íw/m Pone de presente que según Carmela Franco Mosquera, la progenitora de la menor aseveró que “el médico iba a abusar de la niña metiéndole el pene en la boca”, lo que para el censor es indicativo de un conato de abuso y en el mismo sentido José

Omar Núñez Sánchez refiere que la madre de la menor afirmó que “e/ médico había intentado meterle el pene en la boca”, sin embargo el Tribunal, “inadvirtió” tales aseveraciones en relación ese conato “de ese modo tergiversó el verdadero sentido o el contenido material de esas dos atestaciones. Y al tergiversarlas dejó probado el acceso camal puesto en duda desde la versión misma de la ofendida”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE _ De acuerdo con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación está instituido como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas, siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto de buscar la efectividad del derecho ri1aterial, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, así como la unificación de la jurisprudencia. … |

CASKCIÓN $1236

JOEL ANTONIO GÓ GIRÁLDO Fa llaa de Colemdia o Corto .9f,4u… “ fm La pretensión del demandante ha de estar demarcada por el carácter teleológico del recurso acreditando así la afectación de algún derecho o garantía fundamental, por ello, debe además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su

incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento. El control constituciona! y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, pues además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido que la Corte debe verificar al momento de estudiar la demanda, ha de analizar la necesidad de su intervención en sede de casación con miras a cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello precisarse de fallo, deberá superar las falencias técnicas formales del libelo adquiriendo prevalencia los fines del recurso, con su consecuente admisión. Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Corte advertir que la pretensión del censor acerca del examen de la legalidad del fallo carece de las elementales normas de logicidad y precisión, al tiempo que tampoco dedica espacio para fundamentar la necesidad del fallo frente a ;Ia postura 16 ÓN 41236 JOEL ANTONIO GÓMEZ GI e jurisprudencial de la Sala en relación con el delito de acceso camal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. En la primera censura, en la que depreca la nulidad ante la errónea calificación jurídica de la conducta, aunque la encamina adecuadamente al presentar un desafuero procesal ocasionado por un yerro de juicio del Tribunal, esto es, la nulidad pero bajo los

senderos de la violación indirecta de la tey sustancial, para sustentar su disentimiento con la adecuación típica del comportamiento al delito de acceso camal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir no ofrece el correlato, esto es, cuál habría sido el adecuado comportamiento punible que se ajustaría a la conducta irregular asumida por el galeno, si se tiene en cuenta que en el desarrollo del cargo no aboga por la atipicidad del mismo al admitir que su defendido dio algunas instrucciones y realizó maniobras mecánicas sobre el cuerpo de la víctima que sobrepasaron las simples indicaciones médicas y aceptar que conforme con los hechos tomados por los falladores una vez “la acostó de lado en la camilla poniéndola frente a él, le dio instrucciones de respirar profundo abrir la boca y sacar la lengua. Cuando ella abrió la boca él le introdujo el pene”. En este orden, no indica la consecuenciía que generaría la iregularidad que denuncia. La solución no se basta con su pretensión de anulación procesal desde la audiencia de formulación de acusación, aspecto en el cual, incluso desconoce el acto complejo que constituye tal acto con el escrito de acusación. . 17 tÓN 41236 JOEL ANTONIO GÓMEZ GI O PBopasllaa de Colombis e Corta .%a… ae /… Si bien en el segundo cargo, en el cual denuncia la violación indirecta de la tey al pregonar la indebida aplicación del inciso 1 del artículo 207 del Código Penal que prevé el delito por el cual se condenó a su asistido y denunciar la exclusión evidente del

artículo 210 del mismo ordenamiento relacionado del acceso camal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, o en el tercer reproche al abogar por la aplicación del inciso 2 del artículo 207 relacionado con el acto sexual diverso del acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, tales posturas no pueden ser trasladadas a la primera censura ante los principios de autonomía de cada una de ellas y de razón suficiente que conlieva la explicación metódica del vicio judicial con una argumentación que se baste a sí misma. Además de lo anterior, no identífica los elementos probatorios en los cuales recayó el falso juicio de identidad que pregona en el primer cargo, por cuanto presenta el yerro probatorio de manera global respecto de los aspectos fácticos considerados por los juzgadores acerca de las instrucciones dadas por el médico a la menor y la consideración de autoridad del galeno de las cuales, estima fue edificada la incapacidad de resistir de la víctima. La presentación global dei yerro sobre el conjunto probatorio impide abordar el reproche, por cuanto la denuncia de un<fálso juicio de identidad impone la obiigación de individualizar el elemento de convicción en el cual recae en aras de evidenciar el falseamiento de su contenido, precisar así lo que dice objetivamente y lo que de él se distorsionó en la decisión, sea con 18

CIÓN 41236

JOEL ANTONIO GÓMEZ GI o] agregados que no corresponden a su texto, por cercenamiento de algunos de sus apartes o por la transmutación de su literalidad, actividad que no acomete el libelista.

En una identidad argumentativa, en los cargos primero y segundo el impugnante sofísticamente exhibe una sola arista del tipo penal que contempla el delito de acceso camal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, al considerar que solo tiene lugar cuando se afecta la conciencia de la víctima, poniendo de presente que en este caso la ofendida ya se encontraba en la adolescencia, no había ingerido alguna sustancia o medicina que alterara su psiquis y que las instrucciones médicas no fueron sugestiones hipnóticas que disiparan su entendimiento. Así, desconoce que no sólo fue la confianza en el galeno, sino principalmente las indicaciones que como profesional le hizo a la menor las que afectaron su voluntad y le impidieron la comprensión acerca de que se trataba no de un examen físico rutinario encaminado a encontrar las causas de sus dolencias, sino de una agresión de tipo sexual. Es claro que desde antiguo para el ejercicio de la medicina se han contemplado principios y reglas a manera de códigos de ética o moral médica que propenden en un todo por el respeto del paciente, resaltando la labor de esa ciencia natural con seriedad y pundonor del galeno, de ahí que precisamente desde el escrito de acusación se destacó que: 19 u

CASACIÓN 1236

JOEL ANTONIO GÓMEZ GIRALDO

PRBrallaad e Colmbis E gná -.9;4uw de /… Es este caso específico se cometió acceso porque hubo penetración del miembro viril vía oral, en contra de la adolescente para lo cual el agresor la colocó en condiciones de indefensión porque no estaba en

condiciones de comprender lo que sucedia precisamente por el desarrollo de su profesión como médico.” A su tumo, en la audiencia de juicio oral, como teoría del caso, la Fiscalla expuso que demostraría que el acusado no respetó principios éticos que como médico le corresponden en el procedimiento de auscultación de la paciente, por ello en el fallo tras especificar las instrucciones dadas por el profesional de la medicina a la menor, se concluyó: "En el caso que nos ocupa la ofendida [J], dice que sentía que el médico Joel, le ponta algo en la cara, debajo de la camisa que tentía por fuera, pero se resistla a creer que fuera el pene, porque no se atrevía pensar que esto estuviera ocurriendo, habida cuenta de la condición de médico que tenía la persona que la estaba revisando, sólo cuando sintió que aprovechándose de las órdenes que le daba el médico que abriere y cerrara la boca y sorpresivamente le introdujo el pene en la boca, y sintió el pene entre los dientes, fue que se percató que resimente la había penetrado oralmente. | “El médico juntaba la cara de la paciente, impidiéndole ver y la sometla manejando la cabeza de la paciente con sus manos, acercándola contra él, esto imposibilitaba que la paciente se percatara claramente de lo que estaba sucediendo, a lo que se agrega que los movimientos debieron ser hechos, con mucha sutileza y sigilo, habida wmhdequo!s…dsh…seenwn&abaiwmtome! consultorio a corta distancia de donde ocurrieron los hechos.

20

C IÓN 31236

JOEL ANTONIO GÓMEZ GI

Buralla de Elmba 0 Conto .9”…. as Í… Bajo tales parámetros el juzgador de primer grado configuró la inferioridad sicológica del hecho de que la menor fue puesta bajo la creencia de que: el médico estaba cumpsul fiuncieón nhumdaniotari a, de diagnosticar sus dolencias y de que este actuaba profesionalmente libre de malos pensamientos o acciones, conceptos mentales que le impidieron sicológicamente a la menor aceptar lo que estaba pasando, solo cuando el médico llegó al extremo de penetraria oralmente con el pene, fue que se percató del aprovechamiento sexual involuntario de que esta siendo objeto, reaccionado bruscamente contra el médico, a quien separó de su lado gritándole." Así las cosas, el defensor no ataca la consideración judicial acerca de la eficacia del método que utilizó el médico para colocar a la víctima en condiciones de inferioridad psíquica que le impidieron comprender la agresión sexual, quedándose solamente en la queja de que su asistido desplegó una acción meramente mecánica al ubicar a la niña en la camilla y conducirle su cabeza hacia los genitales de él, olvidando que precisamente la posición profesional y de autoridad del galeno condujo a la menor a la creencia de estar siendo examinada adecuadamente conforme con los pr