CSJ - SP3124-2016(47096)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATINO CABRERA Magistrado ponente SP3124-2016 Radicación N' 47.096 (Aprobado Acta N° 71) Bogotá, D. C, n u e ve (9) de m a r zo de dos m il dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN De acuerdo con lo advertido en el a u to A P 4 5 5 - 2 0 1 6, que inadmitió la d e m a n da de casación presentada por el defensor de REINALDO MAYORGA MOYA, de m a n e ra oficiosa, se p r o n u n c ia la Corte frente a la sentencia del 29 de m a yo de 2 0 15 de la Sala P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, m e d i a n te la c u al confirmó la i m p a r t i da el 16 de m a yo de 2 0 14 por el J u z g a do Tercero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de la m i s ma ciudad, q ue lo condenó, j u n to con Luis J A V I ER G A L L OS PÉREZ, en calidad de coautor del delito de secuestro extorsivo, en concurso con el de homicidio, a m b os agravados. Casación 47,096

REINALDO MAYORGA MOYA V O T^ \ HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL R E L E V A N TE

1. La cuestión fáctica f ue sintetizada en el escrito de

acusación de la siguiente m a n e r a: 3.1. -El 02-03/2012 el señor WILLIAM BERNAL PARRA, denunció la desaparición de su hija VIVIANA OFELIA BERNAL ROA, estudiante de 8° Semestre de Comercio Internacional de la U. Distrital Jorge Tadeo Lozano, portadora del celular 312 408 16 68, desde el 1702/2012, cuando salió de paseo hacia Yopal con los amigos OSCAR Cel 3205902879 — 321 6651816 y CHECHO Cel. 3132786669 —

3215630399. El denunciante se enteró de la desaparición el 2302/2012, por lo que indicó a la progenitora de la desaparecida.

Señora AMPARO MARÍA ROA HENAO, denunciar el hecho. 3.2. Dijo que el 24-02/2012, SONIA MATEOS RODRÍGUEZ, trabajadora del depósito de fruta N°. 64 C de la BODEGA REINA, frente al suyo, que es el No. 108, de la Corporación de Abastos de Bogotá CORABASTOS, abrió un sobre porque carecía de destinatario, ella encontró que iba dirigido al denunciante, y se lo hizo saber y este encontró un panfleto membreteado con logo símbolos del ejército de liberación nacional ELN, Frente de Guerra Oriental, que opera en los Departamentos de Arauca, Casanare, Santanderes, Boyacá y Bogotá, haciendo exigencia extorsiva por MIL DOSCIENTOS

MILLONES DE PESOS, ($1.200.000.000.oo) "PARA QUE SU HIJA

PUEDA REGRESAR SANA Y SALVA AL SENO DE SU HOGAR" le indican los términos de negociación para liberar a la joven. Al panfleto acompañaban como prueba de supervivencia, dos (2) notas sin fecha, manuscritas por la joven secuestrada pidiendo ayuda para salir de la situación. 3.3. Nombra a FERNANDO CHINCHILLA GUTIÉRREZ como la persona a quien la madre de VIVIANA llamó el 22-02/2012 en CORABASTOS para preguntar por el paradero de su hija. FERNANDO, como amigo de VIVIANA, el miércoles 29-02/2012 llamó a su celular 3138446036, a la hermana de esta (NELCY GÓMEZ ROA), preguntando por el teléfono celular o fijo de la madre de la secuestrada y por el papá y si había avisado a la Policía. 2 Casación 47.096 REINALDO MAYORGA MOYA V ^ ^. ; 3.4. - La madre de la víctima declara que llamó a FERNANDO CHINCHILLA GUTIÉRREZ el 01-03/2012 a las 12:45, y este preguntó si ella había ido a buscar a su hija a Yopal, diciendo que tenía un amigo que le adeudaba dinero en Yopal, y le había recomendado a este deudor le informara si tenia conocimiento de algo de la chica. Igualmente dijo que a la 1:46 de ese 01-03/2012, recibió del celular 3146486807 una llamada de quien se anunció como LUIS ORTEGA, preguntando por el padre de la secuestrada, nombre dado en el panfleto extorsivo como la persona que trataría sobre el pago del

rescate. Ella asustada, le pidió llamar después para darle el número de celular del denunciante y efectivamente después se lo dio. Adicionó su gran sospecha por la manifestación de FERNANDO CHINCHILLA acerca de tener un amigo en Yopal que podría ayudarle, pues dice que ni ella ni su hija NELCY GÓMEZ ROA le habían dicho para dónde había viajado VIVIANA OFELIA, y que sus llamadas les resultaban sumamente sospechosas además que luego de las atrás mencionadas, no la volvió a llamar. 3.5. - LUIS ORTEGA, como vocero de los extorsionistas a nombre del ELN, llamó al denunciante a fin de señalarle que conforme al panfleto extorswo, deben entrar a negociar el valor que debe cancelar para la liberación de su hija, llegando a fijar un monto de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000. OOO.oo.) 3.6. - Con base en el informe Ejecutivo FPJ-3 del 05-03/20 12 del Agente investigador JOSE ELIECER MORA CÁRDENAS, con el que aportó la denuncia, las entrevistas, el panfleto y las pruebas de supervivencia de la secuestrada, se inició BSBD de los abonados celulares mencionados en las diversas actuaciones, incluido el empleado para las llamadas extorsivas que se sucedieron tras el contacto con LUIS ORTEGA. 3.7. - El 29-03/20 12 se recibió llamada del Inspector de policía de Fortul, Arauca, dando cuenta del homicidio de VIVIANA OFELIA BERNAL ROA en esa fecha, y del hallazgo de su cadáver, con tres

impactos de arma de fuego. 3.8. - En la investigación se estableció que LUIS JAVIER GALLO PÉREZ, viajó a Villavicencio el 17.02/2012, a esperar la llegada de OSCAR HERNANDO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, LUIS FERNANDO FRANCO REYES, LUIS CORREA con LA VÍCTIMA VIVIANA OFELIA BERNAL ROA. Y CONTINUÓ EL VIAJE HASTA TAME CON ELLOS. En 3 Casación 47.096 REINALDO MAYORGA MOYA Y OTRO;' Tame, GALLO PÉREZ continua el viaje con la víctima hasta SARAVENA (sic) EN DONDE LO ESPERABA OSCAR MIGUEL ANAYA VILLAMIZAR, a quien previamente se le había enviado dinero para contratar transporte para llevarlos a Esmeralda en donde entregarían a la chica a la guerrilla del ELN. 3.9. - A su regreso a Bogotá, GALLO PÉREZ entregó a RODRÍGUEZ SÁNCHEZ el sobre extorsivo, que envió el E L N. En una reunión en Bogotá, REINALDO MAYORGA MOYA y alias POLO, recibieron el sobre para llevarlo a WILLIAM BERNAL PARRA, padre de la victima, e iniciar la actividad de vigilancia de la familia de la victima, como en efecto hicieron. ^

2. El 13 y 14 de j u n io de 2 0 1 2, a n te el J u z g a do T r e i n ta y O c ho P e n al M u n i c i p al c on funciones de control de garantías de Bogotá, se legalizó la c a p t u ra de REINALDO

MAYORGA MOYA y Luis J A V I ER G A L LO PÉREZ y la incautación de u na cámara fotográfica y dos celulares, o p o r t u n i d ad en la que el Fiscal Q u i n to Especializado de esta c i u d ad les imputó los delitos de secuestro extorsivo, h o m i c i d io y rebelión, todos agravados. I g u a l m e n t e, se l es i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención preventiva en establecimiento carcelario^.

3. El 5 de octubre de e se año se presentó el escrito de acusación c o n t ra los m e n c i o n a d os i m p u t a d o s, por los delitos de secuestro extorsivo y homicidio, a m b os agravados, descritos en l os artículos 1 6 9, 170.2.3.6.10.15, 1 03 y 1 0 4 . 2 . 4 . 7 . 1 1, c on las circunstancias de m a y or p u n i b i l i d ad previstas en el c a n on 58.2.10^ . 1 Cfr. folios 4-5 de la carpeta principal. 2 Cfr. CDs de la audiencia concentrada. 2 CJr. folios 1-14 de la carpeta principal.

Casación 47.09^

REINALDO MAYORGA MOYA Y OI^O'

4. A i n s t a n c ia de la J u ez S e g u n da Penal del Circuito Especializada A d j u n ta con funciones de conocimiento, el 4

de febrero de 2 0 13 se formuló la acusación"^, o p o r t u n i d ad en la q ue la J u ez de conocimiento requirió al funcionario i n s t r u c t or p a ra que, respecto d el delito de rebelión, no c o n t e m p l a do en el l l a m a m i e n to a juicio, solicitara, de ser el caso, la preclusión en los términos del c a n on 2 94 de la Ley 9 06 de 20045.

5. C on la dirección de la J u ez S e g u n da Penal d el Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad el 25 de abril d el referido año se llevó a cabo la audiencia preparatoria^ y el 27 de agosto posterior se dio inicio al juicio oral'' el c u al prosiguió el 28 de agosto siguiente^; no obstante, el 13 de n o v i e m b re de la m i s ma a n u a l i d ad dicha funcionaría se declaró i m p e d i da porque, en días próximos, iría a emitir sentencia d e n t ro d el proceso t r a m i t a do contra otro coprocesado (OSCAR M I G U EL A N A YA VILLAMIZAR)^.

6. A s i g n a do el a s u n to a su homólogo Tercero, por la Sala Penal del T r i b u n al Superior de Bogotá en a u to del 2 de diciembre ulteríor^°, se continuó con el debate oral el 17 de febrero^L 26^2 y 27 de marzo^^y 1° de abril de 2 0 1 4 1 ^. Al cabo

de la última sesión se emitió sentido del fallo condenatorio. Cfr. folios 68-72 ibidem. 5 Cfr. minutos 39:18-45:15 del audio 2 del CD de formulación de la acusación. 6 Cfr. folios 92-128 ibidem. 2 Cfr. folio 138 ibidem. 8 Cfr. folios 139-144 ibidem. 9 Cfr. folios 154-157 ibidem. 10 Cfr. folios 11-27 del cuaderno del impedimento. 11 Cfr. folios 36-38 de la carpeta de la sentencia de primera instancia. 12 Cfr. folios 57-58 ibidem. 13 Cfr. folios 64-67 ibidem. 1" Cfr. folios 73-74 ibidem. Casación 47.0^''

RE rw AL DO MAYOROA MOYA Y OTRO

7. El 16 de m a yo de i g u al año, la J u ez de conocimiento condenó a Luis J A V I ER G A L LO PÉREZ y REINALDO MAYORGA MOYA a las p e n as principales de q u i n i e n t os c u a r e n ta y un (541) m e s es de prisión y m u l ta en cuantía de diecinueve m il (19.000) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes y a la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas p or el término de veinte (20) años.

I g u a l m e n t e, l es negó la suspensión condicional de la ejecución de la p e na y la prisión domiciliaria^^,

8. La sentencia, apelada p or l os defensores de l os

procesados, f ue c o n f i r m a da por la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, el 29 de m a yo de 2015^^,

9. D e n t ro de la o p o r t u n i d ad legal, la defensa técnica de MAYORGA MOYA interpuso^^ y presentó^^ líbelo correspondiente.

10. A través de a u to A P 4 5 5 - 2 0 1 6, la S a la de Casación P e n al inadmitió la d e m a n da correspondiente y dispuso que, en firme esa decisión y c u m p l i do el trámite de insistencia, regresara el expediente al despacho del Magistrado Ponente p a ra e m i t ir p r o n u n c i a m i e n to oficioso acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales^^.

11. La defensa de MAYORGA MOYA le solicitó al P r o c u r a d or S e g u n do Delegado p a ra la Casación Penal que '5 Cfr. folios 80-129 ibidem. 1^ Cfr. folios 19-62 del cuaderno del Tribunal. 12 Cfr. folio 65 ibidem. 18 Cfr. folios 112-115 ibidem. 19 Cfr. folios 6-24 del cuaderno de la Corte.

Casación 47.096 REINALDO MAYOROA MOYA Y OTRO insistiera a n te esta Corporación en la admisión de la demandado, pero, el 29 de febrero pasado^i, dicho funcionario se a b s t u vo de a c u d ir al m e c a n i s mo de insistencia, en t a n to

no solo e s t i ma que los a r g u m e n t os expuestos por el letrado f u e r on valorados p or el T r i b u n a l, el c u al encontró q ue el acusado j u n to c on Luis J A V I ER G A L LO PÉREZ «participaron activamente, con conocimiento de causa y con d o m i n io del hecho, dentro del plan criminal de secuestrar y posteriormente asesinar a V i v i a na Ofelia Bernal sino q ue el censor no Rosa, c on fines extorsivos económicos»22j demostró los yerros en que p u do i n c u r r ir el juzgador, además que no se advierte n i n g u na violación d el debido proceso o cualquier o t ra garantía c o n s t i t u c i o n al del procesado. CONSIDERACIONES La Corte se centrará, exclusivamente, en el t e ma e n u n c i a do en a u to A P 4 5 5 - 2 0 1 6, esto es, en verificar si el juez de p r i m er nivel vulneró el principio de legalidad de la pena, en relación c on la tasación de la sanción de m u l ta por el delito de secuestro extorsivo agravado, concretamente, al delimitar los c u a r t os de movilidad. P a ra responder a este interrogante, se debe partir por recordar que, REINALDO MAYORGA MOYA fue condenado p or los delitos de secuestro extorsivo y homicidio, a m b os agravados, a las penas principales de 5 41 m e s es de prisión y m u l ta en cuantía de 1 9 0 00 salarios mínimos legales

m e n s u a l es vigentes y a la accesoria de inhabilitación p a ra el 20 CfT. folios 33-37 ibidem. 21 Cfr. folios 40-504 ibidem. 22 Cfr. folio 47 ibidem. 7 Casación 4 7 06 REINALDO MAVOROA MOYA Y OTRO ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años. Así m i s m o, es d el caso precisar q ue la sanción p e c u n i a r ia señalada fue i m p u e s ta por razón del p r i m e ro de los punibles mencionados, que a voces del artículo 170 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, c on el i n c r e m e n to p u n i t i vo del artículo 14 de la Ley 8 90 de 2 0 04 tiene prevista u na p e na de 6 6 6 6 . 66 a 5 0 0 00 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, lo q ue significa que existe un ámbito de movilidad de 4 3 3 3 3, 3 4 23 que, dividido en cuartos, c o mo lo a u t o r i za el c a n on 61 ejusdem, a razón de 1 0 8 3 3, 3 3 5 2 4, se d i s t r i b u y en de la siguiente m a n e r a: Primero25 S e g u n do Tercero C u a r to 6 6 6 6 , 6 6 - 1 7 4 9 9 , 99 17500-28333,33 2 8 3 3 4 - 3 9 1 6 6 , 66 3 9 1 6 7 - 5 0 0 00

En cambio, el a quo l os concibió de la f o r ma c o mo enseguida se consigna: Primero26 S e g u n do Tercero C u a r to 6666,66-18166,66 18166,66-28999,9 28999,9-39833,33 39833,33-50000 Lo a n t e r i or significa q ue el juzgador, de m a n e ra desacertada, no utilizó igual rango de m o v i l i d ad en cada u no de los cuartos, pues el del p r i m e ro fue de 115002'^, el segundo 23 La operación aritmética es la siguiente: 50000 (-) 6666.66 = 43333,34. 2'' La operación aritmética es la siguiente: 43333,34 ^ 4 = 10833,34. 25 En salarios mínimos legales mensuales vigentes. 28 En salarios mínimos legales mensuales vigentes. 22 La operación aritmética es la siguiente: 18166,66 {-) 6666,66 = 11500. Casación 47.096/. REINALDO MAYOROA MOYA Y OTRO' ' de 10833,328, el tercero de 10833,432^ y el cuarto de 10166,6730, siendo que, c o mo se señaló atrás ha debido emplear u na única cantidad equitativa de 10833,335. El dislate en la delimitación de l os extremos de l os cuartos, p a r t i c u l a r m e n t e, d el primero, ocasionó q ue al individualizar la p e na dentro de l os cuartos medios, atendiendo la concurrencia de circunstancias de m a y or y

m e n or punibilidad, el j u ez u n i p e r s o n al partiera de u na s u ma superior a la que correspondía, concretamente, de 18166,66 c u a n do lo correcto era hacerlo desde 17500, circunstancia que, a su t u r n o, generó que al hacer un i n c r e m e n to punitivo sobre dicho m a r g e n, c on ocasión de l os factores de graduación de la p e na de q ue trata el c a n on 61 d el Código Penal, i m p u s i e ra un valor m a y or al que, en estricto sentido, debía adjudicar. Es verdad, repárese que, luego de situarse en el que, a su juicio, e ra el mínimo d el s e g u n do cuarto: 18166,66 s.m.l.m.v., el funcionario de p r i m er nivel estimó razonable i m p o n er u na cantidad definitiva de 1 9 0 00 s.m.l.m.v. P a ra rectificar dicho error, basta ubicarse en el límite adecuado: 1 7 5 00 y a u m e n t ar el m o n to q ue proporcionalmente agregó el fallador, q ue p a ra el caso s on los m i s m os 833,4^1 considerados por el sentenciador, para un total de 18334,4 s.m.l.m.v., teniendo en c u e n ta q u e, 28 La operación aritmética es la siguiente: 28999,9 (-) 18166,66 = 10833,3. 29 La operación aritmética es la siguiente: 39833,33 (-) 28999,9= 10833,3,

30 La operación aritmética es la siguiente: 50000 (-) 39833,33= 10166,67. 31 La operación aritmética es la siguiente: 19.000 (-) 18.166.6 = 833.4. Casación 47.096 REINALDO MAYORGA MOYA Y OTRO j u s t a m e n t e, en esta ocasión, a pesar d el yerro en la identificación de los e x t r e m os de los c u a r t os - c u ya incidencia negativa se corrigió al t o m ar c o mo base el límite de 17500-, el segundo de ellos, p or lo m e n o s, respetó el rango de m o v i l i d ad de 1 0 8 3 3 , 3 3, que era el correcto. Así las cosas, la m u l ta a pagar por REINALDO MAYORGA MOYA es de dieciocho m il trescientos treinta y c u a t ro c o ma c u a t ro (18334,4) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, en cambio, de los diecinueve m il (19000) s.m.l.m.v. a ios que había sido condenado. Por último, es indispensable precisar que, c o mo Luis J A V I ER G A L LO PÉREZ se e n c u e n t ra en idéntica situación fáctico jurídica q ue MAYORGA MOYA, la decisión aquí adoptada le será extensiva en iguales condiciones. En lo demás, el fallo de segundo grado se m a n t i e ne incólume. En mérito de lo expuesto, la S a la de Casación Penal de la Corte S u p r e ma de Justicia, a d m i n i s t r a n do justicia en

n o m b re de la República y por a u t o r i d ad de la ley, R E S U E L VE Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida el 29 de m a yo de 2 0 15 p or la Sala Penal d el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, en el sentido de fijar la p e na 10 Casación 47.09é'_ REINALDO MAYOROA MOYA Y OTRO de m u l ta i m p u e s ta a REINALDO MAYORGA MOYA y Luis J A V I ER G A L LO PÉREZ, en dieciocho mil trescientos treinta y cuatro punto cuatro (18334,4) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En lo demás, se m a n t i e ne incólume. Segundo. C o n t ra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. il Casación 47.09^ !

REINALDO MAYOROA MOYA Y OTRO""-

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