CSJ - SP31296(09-12-2009)

s U República de Colombia / Corte Suprema de Justicia Casación No, 31.296 Gino Fary Martínez Gerena

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta: 382

Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil nueve (2009). DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de casación, interpuesto por el defensor de GINO FARY MARTÍNEZ GERENA, contra el fallo expedido por el Tribunal Superior de Calt, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria adoptada por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de la misma Ciudad!, quien lo condenó como autor de los punibles en concurso de homicidio agravado y porte ilegal de armas. ! Las decisiones de primera y segunda instancia se profirieron el 2 de agosto de 2005 y el 15 de septiembre de 2006, respectivamente. República de Colombia Corte Suprema de Justicia - Casación No. 31.29%6 Gino Fary Martinez Gerena HECHOS En la ciudad de Cali, el día 11 de enero de 2004, aproximadamente a la 1:10 de la mañana, en el barrio Tierra Blanca sector de Siloé (calle 6 oeste con carrera 48), Yerson David Jalbin Marmolejo, junto con su hermano Jonathan y su amigo Edwin Enrique Sánchez Mamian, alias “limonada”, quienes regresaban de una tienda de venta de licores luego de haber adquirido algunas bebidas, fueron interceptados por tres sujetos quedando Yerson David encerrado en una calle -sus dos acompañantes alcanzaron a huir-, motivo por el cual recibió

graves heridas craneoencefálicas causadas por proyectil de arma de fuego, que le ocasionaron laceración cerebral y su inminente deceso. El procesado GINO FARY MARTÍNEZ GERENA, fue condenado por estos hechos debido a las acusaciones lanzadas por el hermano de la víctima Jonathan Jalbin, quien afirmó que él fue uno de los tres agresores. Además lo despojaron de sus zapatillas.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La Fiscalía 113 Seccional adscrita a la Unidad de Reacción Inmediata “URI” de Cali, el día de los República de Colombia y

La Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.296 Gino Fary Martínez Gerena acontecimientos realizó la inspección del cadáver de quien en vida respondía al nombre de Yerson David Jalbin Marmolejo, en la morgue del Hospital Departamental de Cali; ciudadano de 17 años de edad (nació el 18 de abril de 1986), ayudante de construcción, indocumentado y soltero. En la misma diligencia declaró su hermano Jonathan Jalbin Marmolejo, mostrando total desconocimiento del homicidio; sin embargo, incriminó por ese suceso contra la vida a alias “El Pablito”, quien hacía parte de una pandilla denominada los Play Boy.

2. El 13 de enero de 2004, La Fiscal Seccional 13 (E), decretó la apertura de investigación previa. Días después, se allegó tanto el álbum fotográfico (040072) como la necropsia en donde se diagnosticó laceración cerebral, herida craneoencefálica

y se concluyó: “El caso se trata de un menor de edad el cual fallece por lesiones por proyectil de arma de fuego, se recupera proyectil el cual se envía para estudio de balística, la muerte se produce en forma rápida por la lesión cerebral y la herida cardiaca”.

3. El 23 de febrero del mismo año, nuevamente el hermano del hoy occiso Jonathan jJalbin Marmolejo testificó, cambiando en forma radical su declaración.

En la nueva diligencia, le imputó el deceso de su consanguíneo tanto a Luis Anderson Quiroz Urcuqui como a Gino Fary Martínez Gerena. República de Colombia < Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.296 Gino Fary Martínez Gerena

4. El 14 de abril de 2004, el Fiscal? 13 Seccional profirió resolución de apertura de instrucción y en el mismo auto ordenó practicar allanamiento a la casa de Gino Fary Martínez Gerena, diligencia que se llevó a cabo el 27 de octubre de 2004, en donde una vez se realizó el registro se dejó como constancia: “no se encontraron elementos constitutivos de delito”. Luego le resolvió la situación jurídica al inculpado, decretándole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

5. El 28 de enero de 2005, se profiere contra Gino Fary Martínez Gerena, resolución de acusación como presunto coautor responsable de los punibles de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con el de fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones de defensa personal.

6. El Juzgado 19 Penal del Circuito de Cali, avocó el conocimiento del asunto (7—04-05), además llevó a término tanto la audiencia preparatoria como la de juzgamiento

(en donde le recibió declaración jurada a Pedro Antonio Jiménez Vidal, mencionado por el procesado como Toño); luego, el 2-0805, condenó a Gino Fary Martínez Gerena, a la pena de 26 años de prisión, como coautor de los delitos consumados en concurso ? Aquí ya actuó como titular un nuevo Fiscal. ? Ver folio 38, c.o. Por los delitos de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones y hurto calificado. República de Colombia ha " Corte Suprema de Justicia Casación No. 3129 Gino Fary Martinez Gerena de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de uso de defensa personal.

7. Tanto la defensa material como la técnica interpusieron recurso de apelación contra la providencia aludida, en donde el defensor además allegó una copia del fallo absolutorio proferido por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Cali, el 24-1006, por los mismos hechosa favor de Luis Anderson

Quiroz Urcuqui.

8. La alzada en relación a la condena elevada contra Gino Fary Martínez Gerena fue resuelta por el Tribunal Superior de Cali, quien “confirmó en su integridad la sentencia recurrida”, 8.1. Una de las magistradas salvó su voto y

entre sus argumentos divergentes, plasmó el siguiente: “Es por lo anterior que el ánimo de esta funcionaria queda en la perplejidad propia de la duda respecto de la responsabilidad penal del señor MARTINEZ (sic) GERENA, el mismo que le impone apartarse de la decisión mayoritaria pues participa del criterio harto enarbolado por el inmolado Maestro Reyes Echandia (sic) de que ante la disyuntiva planteada por la duda es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente. En este orden de ideas, en sentir de esta funcionaria, debió absolverse al acusado en aplicación del apotegma in dubio pro reo”. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.2% Gino Fary Martínez CGerena

9. El procesado inconforme con la referida decisión, la impugnó al momento de su notificación y, a su turno, el defensor mediante la presentación del respectivo escrito, sustentó el recurso de casación, el que fue admitido por la Corte el 4 de marzo de 2009, a pesar de los múltiples y complejos defectos lógico argumentativos que exhibía, por vigencia de derechos y garantías fundamentales constitucionales, en tanto los superó con el fin de constatar si se había o no, vulnerado la ley sustancial.

DEMANDA Sin mninguna temática casacional, el profesional del derecho, quien actuó a nombre del inculpado, plasmó un resumen de los hechos (en donde se refiere a la primera versión de Jonathan Jalbin, hermano de la víctima), de la actuación procesal (antecedentes y sentencia impugnada); luego

hizo expresa mención al fallo absolutorio proferido por el Juez 20 Penal del Circuito de Cali a favor de Luis Anderson Quiroz Urcugqui, para acto seguido, en atención a esa actuación, afirmar: “Mediante colaboración con los agentes policiales se logró ubicar y acercar al juzgado de conocimiento al señor alias “limonada”, presencial de los hechos y expone bajo la gravedad del juramento no haber reconocido a los atacantes, porque estos estaban enmascarados. El señor JONATHAN JALVIN MARMOLEJO, único testigo presencial de los hechos, hermano del occiso, no quiso, ni se hizo presente al Juzgado después de su segunda versión a pesar de que este seguía República de Colombia e T :: Vv, Corte Suprema de Justicia u Casación No, 31.296 Gino Fary Martínez Gerena viviendo y tenía familiares por el sector donde sucedieron los hechos, no colaboró con los diferentes Despachos a fin de confirmar su segunda y única prueba con las cuales fue condenado GINO FARY MARTINEZ (sic) GERENA, deja mucho que pensar para la defensa este solo hecho, ya que como quedo escrito al inicio de la investigación que su hermano pertenecía a la pandilla denominada “La cañada' ”.

Concluyó: “ya que se estarían violando el artículo 13 y el... 29 de nuestra Constitución”, en sede de casación, debería declararse inocente a su pupilo “tal como aconteció con el señor LUIS ANDERSON QUIROZ URCUQUI”, una vez enumeró -sin ninguna conexión sustancial con lo solicitadovarios medios

probatorios, como la necropsia, el dictamen de balística y el testimonio incriminatorio. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, después de realizar un resumen: (i) de los hechos, (ii) de la actuación procesal relevante, (iii) de la demanda y (iv) luego de exponer sus argumentos lógico-argumentativos, sugirió: “(...) a la H. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que CASE el fallo objeto de impugnación, para en su lugar, emitir fallo de reemplazo absolutorio. Acorde con lo anterior, me permito sugerir que compulse copias penales contra JONATHAN JALBIN MARMOLEJO para que las autoridades competentes investiguen la posible comisión del punible de falso testimonio y decidan lo pertinente”. República de Colombia X Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.296 Gino Fary Martínez Gerena

Estas fueron sus motivaciones: A manera de preámbulo indicó el Delegado: “Ciertamente, el lacónico y deshilvanado escrito que a manera de alegato de instancia procura la casación del fallo inmpugnado no se ocupa siquiera de enunciar la causal de casación en que apoya su disenso y tampoco desarrolla algún sentido de error.

Sin embargo, como la admisión de la demanda supone aceptar que esos defectos fueron superados y, la argumentación de la censura evidencia la presencia de eventuales errores de raciocinio e identidad en la valoración de las pruebas recaudadas en la actuación, con

incidencia directa y determinante en el sentido del fallo y en la vigencia efectiva de presupuestos constitucionales tales como la presunción de inocencia y el principio que indica que toda duda debe ser resuelta a favor del procesado (artículo 77 de la Ley 600 de 2000), se impone el estudio de fondo de la demanda... En estricto sentido, tal como lo anotó la H. Corte Suprema de Justicia en auto del 4 de marzo de este año por cuya virtud admitió la demanda, ésta no cumple las exigencias técnico jurídicas mínimas inherentes al recurso extraordinario de casación”. Después de advertir que la sentencia se fundamentó en el testimonio único de Jonathan Jalbin Marmolejo, en su calidad de testigo directo, afirmó el Procurador que debe resolverse la disyuntiva de si existió la certeza para condenar a Gino Fary Martínez Gerena, sobre la base de las opuestas versiones entregadas por el referido testigo; por ello, República de Colombia ' Corte Suprema de Justicia Casación No, 31.296 Gino Fary Martínez Gerena anunció que abordaría el estudio de las sentencias recurridas para cotejarlas con las declaraciones disímiles del hermano de la víctima y el resto del material probatorio. Para ello, transcribió los relatos expuestos por Jonathan Jalbín Marmolejo, dejando claro que los falladores articularon sus explicaciones con el fin de brindarle credibilidad a la segunda versión del citado testigo, en la cual acusó de los hechos ilícitos al hoy condenado Gino Fary Martínez Gerena, con fundamento en el miedo que le pudo generar los integrantes de la

pandilla denominada los Play Boy; además, por su afán de obtener justicia por el deceso de su hermano Yerson David. Es así como el Juez de conocimiento apoyó su tesis con la sentencia de casación del 15 de junio de 1999, en donde se dijo que la retractación sólo será admisible por un acto espontáneo y sincero de quien la realiza en ilación verosímil y creíble con los demás medios probatorios aportados legalmente, los cuales deben corroborarla. Por tanto, el Juez de conocimiento, anunció que el declarante realizó un acto espontáneo y sincero al presentarse de manera voluntaria ante la Fiscalía: “pues lo expuesto por él, compagina y concuerda con aquellos resultados de verosimilitud que arroja el proceso de convicción al que se arriba producto de la aplicación de aquellas fuentes relativas a la lógica y la experiencia, que ligado con otros medios probatorios permiten la construcción de un fallo de condena en República de Colombia ' Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.296 Gino Fary Martínez Gerena contra del acusado justiciable”; que le permitió imprimirle una “prevalencia y credibilidad absoluta”. El Tribunal, cuando desató la apelación, le dio gran importancia al “miedo” como condicionante para haber mentido en la primera declaración: “cada persona maneja su miedo de acuerdo a las circunstancias en las que se ha desarrollado su vida y como le haya tocada (sic) sortear algunos hechos traumáticos”. En criterio del Ad quem “cuando un testigo se retracta de su versión inicial, no siempre significa que está mintiendo y que deba desecharse su declaración... De igual manera,

estimó que la calidad de testigo presencial del hermano del occiso deviene de la forma precisa en que relata los sucesos de aquel fatídico día”. (Subrayado fuera de texto) Rememoró el Delegado el pensamiento jurisprudencial frente a la valoración de la retractación, en la cual deberá acudirse al artículo 277 de la ley 599 de 20005, “de tal forma que la confrontación de las versiones contradictorias del testigo se realice con apoyo en postulados de racionalidad y logicidad que permitan establecer cuál de ellas ofrece serios motivos de credibilidad, porque la rectificación del testimonio no necesariamente le brinda plena autenticidad a éste, ni destruye lo sostenido por el deponente en sus afirmaciones precedentes”. Fue imprescindible para el Ministerio Público, investigar el motivo fundamental que llevó al declarante a 5 “Para apreciar el testimonio el funcionario tendrá en cuenta los principios de la sana crítica y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido e sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y a las simguiaridades que puedan observarse en el testimonio”. 10 s a República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.296 Gino Fary Martínez Gerena transformar su inicial versión, confrontada, desde luego, con los demás elementos procesales, pues para los funcionarios judiciales resultó “nítido que cuando los juzgadores dieron crédito a la justificación

aducida por... JHONATHAN... -miedo a las represaliaspara que en su primera declaración negara cualquier percepción directa de los hechos, emprendieron una metodología aprehensiva que pretendió pasar el tamiz de la sana crítica... No obstante, para la Delegada existen serios reparos que impiden consolidar la conclusión valorativa efectuada por los jueces de instancia”. Por ende, es imperioso “indagar y probar” el motivo que condujo al testigo Jonathan Jalbín a retractarse, pues el miedo a las posibles agresiones a su integridad física generado por los miembros de la pandilla Play Boy, fue el motor fundamental para ocultar la verdad. Siendo ello así, “constituye un hecho cierto que la delación entre partícipes y autores de delitos suele verse restringida por el temor lógico a las represalias de los integrantes de los grupos criminales, sin embargo, para la apreciación de las diferentes versiones no basta la valoración de la simple manifestación de temor para mentir sino que también resulta indispensable que las razones por las que el sujeto resuelve decir la verdad, estén demostradas aún persistiendo tal condición. Y es precisamente esta última motivación la que carece de soporte probatorio en el caso que nos ocupa, falencia que pretendió ser erróneamente remediada por los juzgadores al suponer las razones por las que el testigo decidió comparecer para variar diametralmente su declaración. a República de Colombia Corte Suprema de Justicia w/ Casación Na. 31.296 Gino Fary Martínez Gerena En esas condiciones, la instancia realizó juicios especulativos al deducir motivos insalvables en el

comportamiento del declarante, enlazándolos a “su propia conciencia, en aras de salvaguardar un interés justificado de hacer justicia, ya que el asesinado vilmente era su propio hermano”. El mismo yerro cometió el Tribunal al analizar la segunda versión del hermano de la víctima: “puede ser, que aún sintiera temor, pero, lo que estaba en juego era que se hiciera justicia o que la muerte de su hermano quedara impune” Si se estudia en forma detenida la aludida declaración del 5 de febrero de 2004, en ninguna parte el testigo refirió algún “ánimo de obtener justicia 0... un llamado de conciencia para evitar la impunidad; mucho menos aduce que el referido miedo hubiera sido superado, omisión de no menor talla, pues al no explicar por qué cesó la intimidación supuestamente causada por vivir en medio de los victimarios de su hermano -sin que nada indique que las circunstancias temporo espaciales variaran o fueran a variaren un corto lapso de tiempo -menos de un mes-, se dificulta sustancialmente la posibilidad de creer en su relato” Siendo ello así, los funcionarios de instancias, con el único fin de deducir credibilidad a la segunda declaración de Jonathan Jalbin Marmolejo, jamás podían -como lo hicieron- “complementar el medio de prueba y hacerlo decir algo que su sentido literal no expresa”, al adecuarle los motivos base de su retractación, por ello, “los falladores incurrieron en una indiscutible violación indirecta de la ley sustancial por la ruta del falso juicio de identidad por adición, defecto que adquiere especial relevancia cuando se advierte que precisamente recae sobre

12 República de Colombia ! ' W Corte Suprema de Justicia _ Casación No. 31.296 Gino Fary Martínez Gerena el medio de prueba en el que de forma exclusiva se apuntala la decisión de condena y que existen otros testimonios que descartan la presencia del enjuiciado en el lugar de los hechos”. Para ahondar más en el asunto analizó los testimonios de Maria Piedad Zúñiga Restrepo y Pedro Antonio Jiménez Vidal, los que fueron desechados por los funcionarios, toda vez que en su visión judicial, solo era una coartada más del encartado. La narración de la señora la descartó el Juez por el paso del tiempo -un año-, quien en su criterio jamás puede ser “puntual y, si bien confirma la enfermedad aducida por MARTÍNEZ GERENAdengue-, “no le acredita la permanencia del mismo en su residencia en el preciso instante de los hechos'$, pues ésta solo estuvo en la casa de él entre las 900 p.m y las 11:00 p.m”. El Juez Colegiado, efectuó el mismo razonamiento, respecto de la misma deponente: “no puede atestiguar sin lugar a equívocos que éste no salió de la residencia pasada la media noche, o a la hora en que tuvieron ocurrencia los hechos: 1:20 a.m.”7. En atención al testimonio de Pedro Antonio Jiménez Vidal, las instancias, bajo el mismo rasero le negaron credibilidad, por el paso del tiempo en tanto que “las contradicciones existentes entre lo afirmado por el procesado y la señora ZÚÑIGA RESTREPO y aquel, relativas a los comentarios sobre la enfermedad de GINO

la noche de los hechos y la ubicación del cuarto del procesado respecto de la casa de su vecino”. Por ello, la valoración de los medios de prueba inmediatamente destacados se encuentra “afectada de errores de raciocinio e identidad que impiden descalificar su contenido suasorio”. Ver folio 166 ibídem. 7 Ver folio 222 ibídem. 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No, 31.296 Gino Fary Martínez Gerena Así mismo, para el Ministerio Público, el hecho de que los falladores hubiesen cuestionado la credibilidad de las afirmaciones de Zúñiga y Jiménez por ser precisas, no es un argumento para descartarlos de tajo; piénsese en lo aseverado por el representante de la sociedad: “Aunque generalmente el paso del tiempo suele difuminar los recuerdos sobre los acontecimientos vividos pues la actividad síquica cognoscitiva de la memoria puede desvanecerse según la distancia temporal aumente, no se debe desconocer que los estados emocionales o los sucesos trágicos que rodean a las personas suelen servirles de referente para recordar con mayor exactitud los detalles de lo ocurrido en una fecha anterior, toda vez que logran fijar la evocación y narración posterior del suceso. A ese efecto, es claro que la muerte violenta de una persona a manos de individuos del sector, puede afirmar los recuerdos relacionados con el asunto. Por manera que no resulta extraño que los testigos de viso recuerden los detalles que rodearon la muerte de su vecino, concretamente el día en que ocurrieron los hechos, lo que hicieron ese día, la enfermedad

gripal que afligió al procesado durante la noche del 10-11 de enero de 2004 y la preocupación manifestada por la madre del enfermo con ocasión de las imputaciones injuriosas que escuchó en contra de su hijo al día siguiente sobre su responsabilidad en la muerte de YERSON

DAVID JALBIN MARMOLEJO”. l4

República de Colombia + .f <W¡! "l .-'I Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.295 Gino Fary Martinez Gerena No es acertado, entonces, descartar el testimonio de la señora Zúñiga Restrepo, por cuanto el homicidio ocurrió a la 1:10 a.m., y si ella lo vio en su casa a las 11:00 p.m., enfermo y arropado de pies a cabeza, no debe pasar desapercibido este hecho, el que junto con lo narrado por el otro testigo, cobra significativa importancia, porque corrobora el “estado gripal” del procesado.

Aún hay más: los juzgadores no analizaron otra afirmación elevada por la referida declarante, respecto a los padres de Gino, cuando dijo que eran “muy jodidos” al no dejar salir al hijo que ingresara a su casa; sin que se advierta algún ánimo especial de la testigo por favorecer al procesado, hasta el punto de haber asegurado también que no le constaba nada más después de las 11:00 p. m., cuando salió del inmueble donde vive el hoy condenado.

El señor “PEDRO ANTONIO JIMÉNEZ VIDAL ofrece una visión razonable y armónica con los descargos del acusado y la

referida testigo, cuando de manera hilada y coherente dice haber escuchado toser a GINO FARY MARTÍNEZ GERENA y desplazarse al baño durante la noche de los hechos, concretamente desde las 11:00 p.m., al punto de impedirle conciliar el sueño”, Las inconsistencias traídas por las instancias no tienen la potencialidad de descartar este testimonio, como Ver folio 140 ibídem. 15 República de Colombia " . , , WE " Corte Suprema de Justicia Casación No, 31.296 Gino Fary Martínez Gerena aquella respecto a la ubicación del cuarto donde pernoctaba el procesado, pues entendieron los funcionarios que la declarante había anunciado que él dormía en la Sala y el otro indicó al final de la casa. Sin embargo, confrontado el testimonio de la señora ZUÑIGA con lo expresado por el juzgador se observa que éste incurrió en falso juicio de identidad por tergiversación por cuanto no es cierto que la testigo haya dicho que el cuarto de GINO FARY queda en la sala, pues lo que dijo fue que “queda junto la sala y las camas todo junto', descripción que en nada se aparta de lo referido por JIMÉNEZ VIDAL: “Conozco la parte donde duermen los esposos, es decir la mamá de GINO y el esposo de ella, esa pieza queda en la parte de adelante, y donde duerme GINO es en la parte de atrás que da al patio en donde yo vivo”. Una nueva contradicción halló el Juez, en torno a lo expresado por el enjuiciado quien dijo que Toño (Jiménez Vidal) le había comunicado que él no lo había dejado

dormir por la “tocedera”, cuando el declarante concretó que ese comentario se lo refirió a la mamá de Gino. Inconsistencia para nada relevante al no descartar la molestia que el inculpado le ocasionó al testigo -tos constante y el abrir y cerrar la puerta traseracon lo cual no pudo armonizar su descanso. Aseguró el Delegado, que “en cambio, si es realmente relevante aquel aparte de la declaración de JIMÉNEZ VIDAL, que inexplicablemente fue excluido de la valoración probatoria en el que afirma haber escuchado y visto que MARTÍNEZ GERENA era quien tosía al otro 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.296 Gino Fary Martínez Gerena lado de la pared, porque hay una rendija que le permitía darse cuenta de ello. Dijo sobre el particular”: “Yo lo escuché, yo lo miré, porque en la pared hay un hueco y yo vi que era él, por la tos sabía que era él. Eso fue como después de las 11 de la noche, él se levantaba a cada rato. Quiero aclarar que la casa donde yo vivo es de dos plantas, mi habitación queda en el segundo piso y pude ver por una rendija ue GINO era ue estaba tosi cada vez que él abríala puerta se escuchaba, ya que esa puerta traqueaba mucho”. (Subrayas no originales). La supresión de un segmento de la declaración con efecto trascendente en el juicio persuasivo de responsabilidad, evidentemente enseña otro falso juicio de identidad por cercenamiento, que no puede ser

superado sino con la incorporación al debate probatorio del contenido literal excluido del medio de prueba, luego de lo cual, no queda otro camino que admitir la presencia del procesado en su residencia durante la noche corrida entre el 10 y el 11 de enero de 2004 y la consecuente ausencia del mismo de la escena de la comisión de los injustos, La imposibilidad de dar crédito absoluto al testimonio del hermano de la víctima, aunado a la valoración conjunta de los testimonios de descargo de MARIA PIEDAD ZÚÑIGA RESTREPO y PEDRO ANTONIO JIMÉNEZ VIDAL y la indagatoria del procesado, que lo ubican fuera de la escena de los acontecimientos delictivos, no puede más que afirmar la idea de la existencia de duda sobre la responsabilidad del enjuiciado en la comisión de las conductas punibles”. ? Ver folio 140 ibídem. 17 República de Colombia v u — J' U . Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.296 Gino Fary Martínez Gerena Con base en lo precedente y aunado al efímero poder persuasivo de la prueba incriminatoria, no se puede arribar a una condena, pues la responsabilidad del inculpado bajo la óptica de los errores por vía indirecta en los que incurrió el Tribunal Superior de Cali, los que lo llevaron a una falta de aplicación del artículo 7 del Código Penal, el cual indica “resolver toda duda probatoria en favor del procesado... como lo sostiene el demandante... Y es que como de tiempo atrás lo tiene establecido la jurisprudencia, se erigen como piedras angulares del proceso debido las

garantías constitucionales y legales encaminadas a dar prevalencia a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo cuando quiera que surtida la valoración conjunta de los medios de prueba no sea posible llegar a la convicción sobre la existencia del hecho punible y la responsabilidad penal del enjuiciado en la comisión del mismo. Compartió, entonces el Delegado, el criterio expuesto en el salvamento de voto de la magistrada del Tribunal de Cali, que cuestionó la sentencia de segunda instancia al no haber aplicado el in dubio pro reo a favor del procesado. Por tanto, solicitó “casar la sentencia impugnada para en su lugar, emitir fallo de reemplazo absolutorio”. Por otro lado, el Procurador indicó que es imposible valorar la sentencia absolutoria impartida a favor de Luis Anderson Quiroz Urcuqui, aportada por el defensor en el trayecto de la apelación del fallo condenatorio contra Gino Fary Martínez Gerena, la cual se surtió en otra actuación -así se trate de los mismos hechos-, toda vez que si ello se hace así, viola de 18 Repúblisca de Colombia u Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.296 Gino Fary Martinez Gerena manera flagrante los postulados de igualdad y contradicción, habiendo finiquitado -para tales finesel término probatorio en la audiencia de juzgamiento. “En efecto, si bien la aludida providencia obra en la actuación, esta no puede ser apreciada como medio de prueba porque no fue controvertida, máxime si se observa que los elementos de convicción

en que se funda no son exactamente los mismos que fueron practicados en esta actuación (ampliación de testimonio de JONATHAN JALVIN MARMOLEJO y declaración de EDWIN ENRIQUE SÁNCHEZ MAMIÁN alias “limonada”). Con todo, llama la atención de esta Delegada que el testimonio de EDWIN ENRIQUE SÁNCHEZ MAMIÁN alias “limonada” vertido en el proceso seguido contra LUIS ANDERSON QUIROZ URCUQUI, según el cual no pudo reconocer a los victimarios porque estaban encapuchados, haya sido precisamente el que soportó la sentencia absolutoria proferida a su favor, y que no se hubiera podido lograr su comparecencia en esta actuación, pese a que según lo refiere el informe policial que obra en el expediente, rendido para establecer las circunstancias en que se presentó la muerte de JERSON DAVID JALVIN MARMOLEJO, aquel también fue testigo presencial de los hechos”. Por último, consideró el Delegado que existe incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia toda vez que no hay referencia fáctica de cara a la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 7” del artículo 104 de la 19 República de Colombia “- Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.296 Gino Fary Martínez Gerena Ley 599 de 2000, con irrespeto total de la unidad fáctica y jurídica de los actos procesales mencionados. “En verdad, la lectura atenta de la resolución de acusación permite establecer que en parte alguna se alude a los supuestos fácticos que se

adecuan a la circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 7 ibídem, pues ella se reduce a fijar la responsabilidad penal del acusado en calidad de coautor del homicidio y el porte ilegal de armas, más nada dice sobre cuáles son los hechos que condicionan la comisión del primer ilícito por colocar a la víctima en situación de indefensión o inferioridad”. Aunque de c