CSJ - SP3130-2021(58201)

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP3130-2021 Radicación N° 58201 Aprobado en acta Nº 181 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la defensa de MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil el 29 de abril de 2020, que revocó parcialmente la absolución emitida a favor de la procesada CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201 MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Vélez (Santander), para en su lugar, declararla autora responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. HECHOS El 11 de enero de 2006, MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA, como directora de la Institución Prestadora de Servicios de Salud, I.P.S. Centro de Salud de La Paz (Santander), suscribió los contratos de suministro de medicamentos 004 y 005, por valor de $15.000.000 y $30.000.000, con las distribuidoras A.B.L. S.A. y DISANMED LTDA., respectivamente. En el trámite de dichos contratos, en contravía de los principios de planeación y economía, MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA no identificó los medicamentos

requeridos en la I.P.S. ni su precio en el mercado. Además, las fechas de las cotizaciones que soportaron los mismos no concuerdan con aquella en la que se celebraron. Tampoco, adelantó un proceso de selección de los contratistas, por cuanto no invitó a ofertar ni aparece la propuesta presentada por las distribuidoras A.B.L. S.A. y DISANMED LTDA., desconociendo los principios de transparencia y selección objetiva 2 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201

MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 15 de septiembre de 2015, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de La Paz (Santander), la fiscalía le imputó a MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA, en calidad de autora, los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y prevaricato por omisión, tipificados en los artículos 410 y 414 de la Ley 599 de 2000, respectivamente, cargos que no aceptó. Al mismo tiempo, solicitó se le impusiera medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, pedimento que no le fue admitido1.

2. Presentado el escrito de acusación2, el asunto correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Vélez (Santander), ante el cual se formuló la acusación el 16 de febrero de 2016, sin modificaciones en relación con la calificación jurídica de la conducta3.

3. Celebrada la audiencia preparatoria4 y el debate oral y público5, el 27 de enero de 2020, la juez de

conocimiento dio lectura a la sentencia respectiva, en la que resolvió absolver a la procesada de los cargos formulados en su contra6. 1 C. 1, fs. 7 y 8. 2 C. 2, fs. 1-13. 3 C. 2, fs. 26-30. 4 C. 2, fs. 104-109 y 203-212. 5 C. 3, fs. 1-4 y 48-51. C. 4, fs. 33-35 y 42-44. 6 C. 4, fs. 86-120. 3 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201

MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA

4. Ante los recursos de apelación interpuestos por el fiscal, el apoderado de la víctima y el representante del Ministerio Público, la anterior decisión fue revocada parcialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil mediante sentencia de 29 de abril de 2020, en el sentido de condenar a MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA por primera vez como autora responsable de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

En consecuencia, le impuso una pena de 64 meses de prisión, multa por el equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales y las inhabilidades para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 80 meses, y aquella prevista en el inciso 5º del artículo 122 de la Carta Política. Igualmente, le negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y precisó que la respectiva orden de

captura la librará el juzgado de conocimiento una vez se encuentra debidamente ejecutoriada y en firme la sentencia 7. Respecto del delito de prevaricato por omisión confirmó la absolución emitida a favor de la procesada.

5. Contra esa determinación, la defensa presentó y sustentó impugnación especial. El delegado de la fiscalía y el representante de la Procuraduría General de la Nación se pronunciaron en calidad de no recurrentes. 7 C. 5, fs.10-63.

4 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201 MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal revocó parcialmente la decisión absolutoria de primer grado al encontrar que, contrario a lo considerado por la juez de primer grado, la fiscalía logró demostrar tanto la materialidad como la responsabilidad de la acusada en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Para empezar, definió el régimen jurídico aplicable a los contratos 004 y 005 celebrados por MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA, en calidad de directora de la I.P.S. Nuestra Señora de La Paz. Para ello, acudió a lo establecido en el numeral 6º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, según el cual, las Empresas Sociales de Salud del Estado en materia contractual se rigen por el derecho privado, pero podrán “discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”. Consideró que, al margen del régimen contractual

aplicable en este caso, desde la Constitución de 1991 se deben observar los principios constitucionales y legales por parte de los funcionarios públicos para una correcta actuación administrativa. Por tanto, resaltó que no es plausible debatir si es un deber o no acatar los mismos en materia de contratación estatal. Para el asunto en concreto, señaló que la fiscalía desde la acusación planteó varias premisas fácticas 5 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201 MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA relacionadas con la indebida tramitación de los contratos 004 y 005 por parte de la implicada, entre las cuales destacó: i) la ausencia de soporte estadístico para conocer la necesidad y justificar la conveniencia de los mismos (principios de economía y planeación); ii) la falta de invitación a realizar oferta y de una propuesta de quienes los suscribieron (principio de selección objetiva); iii) la no incorporación de su valor en el informe de conveniencia y oportunidad ni la especificación de los fármacos requeridos en la I.P.S. del municipio de La Paz (Santander) (principio de transparencia); iv) la no fijación de los precios del mercado para esos productos; y v) el aporte de cotizaciones cuya fecha no coincide con la de los contratos. Estas hipótesis las encontró acreditadas a partir de las pruebas incorporadas al proceso y concluyó que MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA soslayó los requisitos esenciales en la tramitación de los contratos 004 y 005,

pues no acató los principios de selección objetiva y de planeación que gobiernan dicha fase, lo que torna incuestionable la materialidad del delito que le fue endilgado. Añadió que, si bien es cierto la tramitación de esos contratos se regía por el derecho privado, “no por ello, puede accederse al alcance que le dio la primera instancia al pretender que bastasen aquellos requisitos generales de carácter civil para estimar colmadas las exigencias previstas en el artículo 209 de la Constitución Política, en la medida que el régimen privado no habilitaba para contratar de cualquier manera sino de conformidad 6 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201 MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA con la Constitución y la ley, que en este caso no es otra que el marco jurídico bajo los preceptos del art. 209 de la C.P.”8. En cuanto a la responsabilidad de la procesada, indicó que no se probó bajo qué criterios escogió a las distribuidoras ABL S.A. y DISANMED LTAD. para el suministro de medicamentos a la I.P.S. Nuestra Señora de La Paz. Además, destacó que la acusada para la fecha de los hechos llevaba 10 meses laborando como directora de esa institución y conocía que para esas contrataciones siempre se había obtenido autorización de la junta directiva, sin que para los contratos 004 y 005 esta haya sido solicitada. Como consecuencia de lo descrito, condenó a MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA en calidad de autora del delito de celebración contrato sin cumplimiento de

requisitos legales. En lo que respecta a la conducta punible de prevaricato por acción confirmó la absolución emitida a favor de la implicada. IMPUGNACIÓN ESPECIAL Para el defensor, el Tribunal de forma indebida aplicó el precedente jurisprudencial existente en torno a la estructura típica del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 8 C. 5. fl. 54. 7 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201 MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA En su criterio, fue desacertado que la condena proferida en contra de MARÍA CRISTINA BARBOSA se fundamentara en el supuesto desconocimiento de los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución y en la Ley 80 de 1993, por cuanto en materia contractual las Empresas Sociales del Estado se rigen por el derecho privado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 195 (numeral 6º) de la Ley 100 de 1993. Así, resaltó que la procesada actuó conforme a los parámetros legales vigentes para la fecha de los hechos, pues fue solo con la Resolución 5185 de 14 de diciembre de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social (que dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011), que se ordenó a las Empresas Sociales de Salud del Estado adoptar un estatuto de contratación y dar aplicación a los principios de la función pública. Adicionalmente, insistió en que los postulados de planeación y selección objetiva no debían ser atendidos

por la acusada, ya que los contratos 004 y 005 se tramitaron y celebraron bajo la modalidad de contratación directa, lo que elimina de tajo la necesidad de realizar una convocatoria pública y de dar publicidad a la misma, pues así no lo exige la Ley 80 de 1993. Por último, reprochó que en la sentencia de segunda instancia se haya considerado que la conducta de la implicada fue dolosa, cuando lo cierto es que no se aportó al proceso evidencia alguna que lo demostrara y, además, 8 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201 MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA se estableció que no se causó un daño real a la I.P.S. Centro de Salud de La Paz (Santander). En consecuencia, solicitó sea revocada parcialmente la providencia impugnada.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

1. El delegado de la Fiscalía General de la Nación indicó que en este caso no existe duda que para la fecha de los hechos en materia contractual la I.P.S. Centro de Salud de La Paz (Santander) se regía por las normas del derecho privado, según lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que lo anterior no implicaba, como de forma desacertada lo entiende la defensa, que los principios de que trata la Ley 80 de 1993 y los establecidos en el artículo 209 de la Constitución no fueran aplicables a la actividad contractual de dicha institución prestadora del servicio de salud, pues ello “constituiría un despropósito interpretativo producto de una lectura sesgada, aislada, cerrada de la norma

invocada, esto es, el numeral 6º del canon 195 de la Ley 100 de 1993”9. En torno a las falencias de la procesada en la tramitación de los contratos 004 y 005, las concretó en que: i) no soportó cuáles eran las necesidades y justificación de su celebración; ii) obvió identificar los 9 C. 4, fl. 118. 9 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201 MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA bienes que se requerían, no se revisaron los precios del mercado y las fechas de las cotizaciones aportadas no coincide con aquella en la que se suscribieron los mismos; y iii) no existió declaración alguna de urgencia o necesidad apremiante para la compra de medicamentos, que autorizara lo omisión de los requisitos esenciales para contratar. En conclusión, adujo que las anteriores irregularidades reflejan el desconocimiento de los principios de economía, planeación, legalidad, transparencia y selección objetiva de la contratación estatal por parte de la acusada y, por ende, su responsabilidad penal en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, razón por la que peticiona se confirme la sentencia.

2. El representante del Ministerio Público refirió que si bien, actualmente es claro que cuando los contratos estatales están regidos por el derecho privado no están al margen de los principios constituciones y legales de la función administrativa, lo cierto es que para la fecha de los hechos endilgados a la procesada ello no estaba decantado en la jurisprudencia, pues tal criterio solo se

concretó por la Corte Suprema de Justicia, en decisión de 10 de octubre de 2012, bajo el radicado 29726. Por ello, afirmó que las normas complementarias del tipo penal del artículo 410 de la Ley 599 de 2000 a las que 10 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201 MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA aludió el Tribunal no se sujetaron al principio de legalidad por no ser previas a la conducta punible incriminada. De igual modo, advirtió que la acusada no desconoció los principios de selección objetiva ni de transparencia, ya que los contratos 004 y 005 fueron suscritos bajo la modalidad de contratación directa, situación ante la cual no estaba obligada a realizar una convocatoria pública como de forma errada lo consideró el juez plural. Finalmente, señaló que MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA no actuó dolosamente. En su sentir, su poca experiencia en la materia y ausencia de conocimiento de la misma, de considerar que no acató las normas que completaban el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, implicó que su conducta obedeciera a la convicción errada e invencible de que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica del ilícito endilgado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De la Competencia De conformidad con lo señalado en el numeral 2º del artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, corresponde a esta Sala resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de

San Gil, que condenó por primera vez en esa instancia a MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA por el delito de 11 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201 MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al desatar los recursos de apelación presentados por el fiscal delegado, el apoderado de la víctima y el representante del Ministerio Público, contra la decisión absolutoria del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Vélez (Santander). Lo anterior, en aras de hacer efectiva la garantía de la doble conformidad de que trata el Acto Legislativo 01 de 2018 y el criterio mayoritario expresado en la decisión CSJ AP1263-2019 de 3 de abril de 2019. El Tribunal Superior de San Gil, advirtió a las partes la posibilidad de activar la impugnación especial o el recurso extraordinario de casación, surtiendo los traslados correspondientes, dentro de los cuales se activó la doble conformidad judicial contra la primera condena, razón por la cual entra la Sala a pronunciarse sobre el particular, atendiendo los principios de limitación y de la «no reformatio un pejus». Del caso concreto

1. Para la defensa, la conducta punible tipificada en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 se integró de forma indebida con los principios de la función administrativa y de la contratación estatal.

En su criterio, como los contratos 004 y 005 suscritos por MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA el 11 de enero

12 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201 MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA de 2006, en calidad de directora de la I.P.S. Centro de Salud de La Paz (Santander), se rigieron por el derecho privado, de acuerdo con el numeral 6º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, es incorrecto sostener que la Ley 80 de 1993 y los postulados del artículo 209 de la Carta Política eran aplicables para definir las solemnidades y requisitos esenciales de los mismos. Por tanto, corresponde a la Corte establecer sí el Tribunal erró al elevar juicio de responsabilidad penal en contra de la procesada por omitir en el trámite de los contratos cuestionados la aplicación de los principios de economía, planeación, legalidad, transparencia y selección objetiva, que orientan la función pública y la contratación estatal. Con ese propósito, lo primero que se determinará es el régimen jurídico y contractual de la I.P.S. del municipio de La Paz (Santander) para la fecha de los hechos y, posteriormente, la naturaleza de los contratos 004 y 005, a fin de establecer sí en realidad resultaron desconocidos sus requisitos legales esenciales, conforme lo sostuvo el Tribunal al dar por estructurado el delito de que trata el artículo 410 del Código Penal.

2. Encuentra la Corte que la Institución Prestadora de Servicios de Salud de La Paz (Santander), según lo dispuesto por el Concejo Municipal en el Acuerdo 002 de 24 de abril de 2003 (artículo 1º), es un “establecimiento

público descentralizado de carácter municipal, dotado de personería 13 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201 MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sometida al régimen jurídico previsto en la Ley y adscrito al despacho del señor alcalde”10. Su objeto, de conformidad con el artículo 4º del citado acuerdo, es en esencia “la prestación de servicios de salud de primer nivel de atención, entendido como servicio público esencial a cargo del Estado (…)”11. Es decir, su naturaleza es la de una Empresa Social del Estado, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, estas tienen a su cargo la prestación de los servicios de salud y constituyen una “categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”. En materia contractual, por disposición expresa del legislador, dichas entidades se rigen por el derecho privado, pero podrán “discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” (artículo 195, numeral 6º, de la Ley 100 de 1993).

3. En lo que respecta al régimen jurídico de los contratos 004 y 005 suscritos por la procesada el 11 de enero de 2006, no se mencionó en los mismos bajo qué modalidad se tramitaron y celebraron. 10 C. 3, fl. 6.

11 C. 3, fs. 6 y 7. 14 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201 MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA Sin embargo, de la revisión del objeto de los contratos, consistente en “el suministro de medicamentos por parte de (…) para la Farmacia de la IPS Centro de Salud La Paz, según orden de pedido debidamente diligenciada y firmada por la directora”12, claro deviene que se regían por las normas del derecho privado, según el citado artículo 195, numeral 6º, de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, debido a que no estaban relacionados con la construcción de obras, consultorías, prestación de servicios, concesión de obras o de servicios públicos, encargos fiduciarios y fiducia pública, que tienen una regulación especial en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, expedido mediante la Ley 80 de 1993, que dispone las reglas aplicables a estos tipos de contratos (artículo 1º). En efecto, en este estatuto se señala que las entidades estatales se regirán, al celebrar sus contratos, “por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley” (artículo 13), o dicho en otros términos, las estipulaciones de los contratos estatales serán las previstas en la Ley 80 de 1993 y las que, de acuerdo con las normas civiles y comerciales, correspondan a su esencia y naturaleza (artículo 40). Ahora, es el mismo Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y otras leyes posteriores las

12 C. 3, fs. 22 y 24. 15 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201 MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA que prevén excepciones a la aplicación de dicha regulación especial en materia contractual, ello, en procura de otorgar mayor agilidad y capacidad de competencia a determinadas entidades oficiales, como ocurre con las Empresas Sociales del Estado (Ley 100 de 1993), caso en el cual, la ley se limita a disponer que se regirán en materia de contratación “por el derecho privado” y autoriza la utilización discrecional de las llamadas cláusulas excepcionales o exorbitantes. No obstante, cuando estas entidades celebran determinados contratos estatales que regula la Ley 80 de 1993 (artículo 32), a sus normas deben atenerse. En este orden, resulta desacertado y contradictorio sostener, como lo hace el defensor y el Ministerio Público, que fue la modalidad de contratación directa la seleccionada por la procesada, pero, al mismo tiempo, que los contratos 004 y 005 se regían por el derecho privado, pues su objeto no era de aquellos que tiene una regulación expresa en la Ley 80 de 1993. Además, el Consejo de Estado de antaño puntualizó que a las Empresas Sociales del Estado “no les es aplicable el precepto contenido en la Ley 80 de 1993 (artículo 24, numeral 1º., letra L), sobre contratos de prestación de servicios de salud”13, esto es, lo relativo a uno de

los casos donde se puede contratar directamente. En consecuencia, surge diáfano que las normas que debían regir la contratación en los eventos analizados eran 13 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 20 ago. 1998, rad. 1127. 16 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201 MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA las de derecho privado, como en efecto lo consideró el Tribunal, a saber14: “(…) En orden a establecer cuál era el régimen jurídico que cobijaba a la IPS La Paz al momento de la celebración de los contratos 004 y 005 de enero 11 de 2006, partimos del hecho que los contratos estatales están sometidos a regímenes reglados, relacionados con el margen de discrecionalidad de los funcionarios competentes para celebrarlos. Para las Empresas Sociales del Estado, el legislador dispuso expresamente que “en materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” (Art. 195, numeral 6º, de la Ley 100 de 1993)”.

4. Dilucidado lo anterior, es necesario determinar sí el tipo penal en blanco de contrato sin cumplimiento de requisitos legales puede ser integrado con los principios de la función administrativa y de la contratación estatal, concretamente, los de planeación, economía, selección objetiva, transparencia y legalidad, ya que para el Tribunal fueron estos lo que no acató la procesada en la tramitación de los contratos 004 y 005, y es el aspecto central del

reproche del censor. Incontables han sido los pronunciamientos de la Corte15 en los que se ha venido sosteniendo que los 14 C. 5, fs. 46 y 47. 15 CSJ SP, 5 oct. 2006, rad. 25149; SP, 5 nov. 2008, rad. 25104; SP, 20 may. 2009, rad. 31654; SP, 2 nov. 2011, rad. 37184; SP, 24 oct. 2012, rad. 33714; SP17159-2016, 23 nov. 2016, rad. 46037; SP3963-2017, 22 mar. 2017, rad. 40216; SP7322-2017, 24. May. 17 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201 MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA principios constitucionales y legales que conforman el estandarte jurídico de la contratación administrativa se integran materialmente a los tipos penales que amparan la administración pública, como parte trascendental del bien jurídico protegido, para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado social, democrático y de derecho16. Al abordar el estudio del artículo 146 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, “contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, esta Corporación, en sentencia del 19 de diciembre de 2000 (radicación 17088), expresó: “El análisis que hace la Sala del “Aspecto objetivo del delito” entraña, entonces, comparar la conducta imputada con el tipo penal, a partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de 1993, es decir, con fundamento en una concepción

material, axiológica jurídica, conjunta y conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual este comporta una definición que se extrae de los valores sustanciales que prevé la Carta. Dicho de otra forma, su estudio implica ubicarlo dentro del ordenamiento jurídico entero, que se mira en sus interrelaciones. (…) La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas.” 2017, rad. 49819; SP513-2018, 28 feb. 2018, rad. 50530; SP2294-2019, 26 jun. 2019, rad. 47475 y SP 2653-2019, 17 jul 2019, rad. 53479, entre otras. 16 CSJ, 5 oct. 2006, rad. 25149. 18 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201 MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA Siguiendo la misma línea de discernimiento, en la sentencia de única instancia de 23 de septiembre de 2003 (radicación 17089), la Sala de Casación Penal concluyó: “Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional. Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato

sin cumplimiento de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993 (estatuto de la contratación pública). (…) Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material. Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública. La existencia de invitación a ofertar, la evaluación técnica imparcial, la acreditación de experiencia y la concesión de un puntaje justo a los concursantes son factores integrantes del principio de selección objetiva. Cuando se promueve la ausencia o la manipulación de tales exigencias, con conocimiento y voluntad inteligentemente dirigidos al desconocimiento del principio de selección objetiva, entonces se está ante un evento típico de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales.” De esta manera, y contrario a lo señalado por el impugnante, no se transgrede el principio de legalidad de 19 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201 MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA los delitos y de las penas, cuando se elevan a la categoría

de requisitos esenciales de los contratos estatales los principios de moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, y aquellos que rigen la contratación administrativa (Ley 80 de 1993)17. Además, la Sala de Casación Penal ha reiterado que los contratos civiles o comerciales que celebra la administración pública no dejan de ser estatales por tener la condición de privados, ni se sustraen por dicho motivo a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa y la contratación oficial o pública. Esta temática fue dilucidada por esta Corporación18, al señalar: “La naturaleza privada de los contratos no modifica la condición pública de la entidad que los celebra, como tampoco descarta el deber del funcionario que los suscribe de observar precisos deberes especiales de sujeción de rango constitucional. Significa lo anterior que mientras, por una parte, el contrato puede regirse por las disposiciones de la ley civil o comercial, por la otra, el servidor que lo suscribe, así como la entidad pública que se ve representada en ese particular negocio jurídico, no escapa al mandato constitucional contenido en el artículo 6º superior, en virtud del cual los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 17 CSJ, 2 nov. 2011, rad. 37184. 10 CSJ, 5 nov. 2008, rad. 25104. 20 CUI 6886160001582006000760 Impugnación especial N° 58201

MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA “La tesis del casacionista, según la cual, la naturaleza privada del contrato le permite al servidor público que lo suscribe permanecer ajeno a los principios constitucionales y legales que orientan su misión funcional, y en particular la contractual, equivale a desnaturalizar la función pública, en la medida en que pretende que una particular actividad administrativa, como sería la de celebrar contratos que se rigen por el derecho privado, escape a los principios que orientan la función administrativa. En otras palabras –según se infiere del razonamiento del libelista-, el servidor público dejaría de serlo al entrar a adjudicar, suscribir y ejecutar un contrato que se rige por las disposiciones del Código Civil o de Comercio, pues en tales eventos aparentemente no estaría obligado a atender a los principios de moralidad, planeación, transparencia o selección objetiva, entre otros. “En conclusión, los contratos de derecho privado