CSJ - SP3131-2021(57128)

EUGENIO FERNANDEZ CARLIER

Magistrado Ponente SP3131-2021 Radicación Nº 57128 Acta No. 181 Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). Se pronuncia la Corte acerca de la impugnación especial formulada por JOSÉ ALEXÁNDER VÉLEZ PADILLA y su defensor, respecto de la sentencia dictada en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual revocó la absolución proferida en el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esa ciudad, y en su lugar lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. CUI 76001600019320162447601 Impugnación especial N° 57128 José Alexánder Vélez Padilla

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. Según los registros, en Cali (Valle), entre agosto de 2014 y septiembre de 2015, la progenitora de M. P. D (nacida el 19 de abril de 2009), dejaba a la niña durante varias horas con una familia que residía frente a su casa para que, mientras aquella cumplía su jornada laboral, se encargaran allí de su cuidado y de reforzar las actividades de prescolar de la pequeña.

Meses después, el 1° julio de 2016, frente a la constante pregunta que, al llegar de trabajar, le hacía la mamá a M. P. D., acerca de si el padrastro (compañero permanente aquella) la había tocado alguna vez, la menor respondió que no, pero que sólo un hombre le había introducido los dedos en la vagina, en varias

ocasiones, indicándole que esa persona era el hijo de la mujer a cuyo cuidado era antes confiada, llamado “Alex”, de quien se estableció luego respondía al nombre de JOSÉ ALEXÁNDER VÉLEZ PADILLA, y respecto de él, el 5 del mismo mes, la ascendiente de la infante formuló denuncia penal1.

2. Tras adelantar las investigaciones de rigor en relación con tales sucesos, el 22 de mayo de 2017 la Fiscalía General de la Nación obtuvo de la autoridad competente una orden de captura contra JOSÉ ALEXÁNDER VÉLEZ PADILLA, la cual se materializó el 31 de julio siguiente por presentación voluntaria de éste en la SIJIN, aprehensión cuyo control de legalidad se llevó a cabo el 1° de agosto de ese año en el Juzgado Trece Penal 1 Hechos extractados de la acusación y los fallos de instancia.

2 CUI 76001600019320162447601 Impugnación especial N° 57128 José Alexánder Vélez Padilla Municipal de Cali, frente a cuyo titular el órgano instructor también formuló imputación contra el antes citado como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso material homogéneo (Ley 599 de 2000, artículos 31 y 208, modificado por la Ley 1236 de 2008, artículo 4), cargos a los que no se allanó aquél y por los que, a solicitud del mismo ente, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2.

3. El 27 de septiembre de 2017 el fiscal del caso radicó escrito de acusación por la referida conducta punible, cuya

formalización se llevó a cabo el 30 de noviembre en el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali3, y luego de celebrar las audiencias preparatoria (el 6 de febrero de 2018) y de juzgamiento (en sesiones de 8 de mayo y 23 de julio de 2018)4, en armonía con el anuncio del sentido del fallo, el 10 de agosto de 2018 el funcionario de conocimiento dictó sentencia en la que absolvió a VÉLEZ PADILLA de los cargos endilgados en la acusación5.

4. Contra la expresada providencia el fiscal que tuvo a cargo la investigación interpuso recurso de apelación, el cual resolvió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 3 de octubre de 2019, en el sentido de revocar el referido 2 Carpeta principal, folios 3–8. CD N° 1, contentivo de la audiencia de imputación, registro CP_0801095529254. 3 Ídem, folios 15-18 y 25. CD N° 2, contentivo de la audiencia de acusación, registro CP_1130095436768. 4 Ídem, folios 27, 40-45, y 64. CD N° 3, 4, 5 y 6, contentivos, en su orden, de las audiencias preparatoria y el juicio oral, registros CP_0206151259073/ CP_0508150934842/CP_0508165442714/ y CP_0723152239571, respectivamente. 5 Ídem, folios 70-80, CD N° 7, contentivo de la audiencia de lectura de fallo, registro

CP_0810095612851. 3 CUI 76001600019320162447601

Impugnación especial N° 57128 José Alexánder Vélez Padilla pronunciamiento y en su lugar declarar a VÉLEZ PADILLA autor penalmente responsable de un delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, y en consecuencia lo condenó a la pena principal de doce (12) años de prisión así como a la accesoria de ley por el mismo lapso, y le negó los subrogados penales por expresa prohibición legal, decisión en la que anunció que contra la misma procedía el mecanismo de impugnación especial de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, así como el recurso extraordinario de casación6.

5. Contra el fallo de segundo grado el defensor contractual de VÉLEZ PADILLA interpuso y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación, mientras que éste acudió a la impugnación especial, último acto con base en el cual el tribunal de origen remitió de inmediato la actuación a esta Corporación, sin cumplir con el traslado a los no recurrentes7, motivo por el que, al arribar el expediente a esta Corporación, mediante auto de sustanciación del 16 de marzo de 2020 se advirtió que para garantizar el derecho a la doble conformidad las razones de desacuerdo del binomio acusado/defensor se estudiarían desde la arista de la impugnación especial, y se ordenó devolver las diligencias al fallador de segundo grado para que realizara los traslados omitidos, cumplido lo cual retornaron para adoptar el fallo que en rigor corresponde8. 6 Ídem, folios 83-92 y 170-183. CD N° 8, contentivo de la audiencia de lectura de

la sentencia de segunda instancia, registro CP_1003083134309. 7 Ídem, folios 207, 215-239, 240-278, 280 y 281. 8 Cuaderno de la Corte, folios 5-9 y 15. 4 CUI 76001600019320162447601 Impugnación especial N° 57128 José Alexánder Vélez Padilla

II. FUNDAMENTO DE LA INCONFORMIDAD

6. Para el defensor el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por errores de estimación probatoria, debido a que el fallador de segundo grado:

(i) No tuvo en cuenta que la menor M. P. D en la declaración que rindió en el juicio fue enfática en afirmar que el supuesto suceso lesivo de su integridad sexual había ocurrido cuando tenía siete años de edad, es decir, en el año 2016, época para la cual ella ya no frecuentaba la casa, ni estaba bajo el cuidado, de la mamá del procesado VÉLEZ PADILLA. (ii) Faltó a las reglas de la sana crítica al no analizar que, sí según el dictamen sexológico practicado a la infante en el año 2016, esta presentaba himen anular, integro, sin desgarros, no dilatable, ello era indicativo de que no hubo penetración en su vagina, contrario a como lo indicó aquella, conclusión que el defensor advierte confirmada con base en que, atendida la longitud de los dedos de la mano del procesado, medida (entre 11 y 12 centímetros) deducida con base en estadísticas antropomórficas generales, y la profundidad a la que está regularmente ubicado el himen en la vagina, que en el caso de

la niña M. P. D, según la perito, era a tres centímetros, de ninguna manera pudo haber penetración en esa cavidad sin que quedara evidencia de tal acto. 5 CUI 76001600019320162447601 Impugnación especial N° 57128 José Alexánder Vélez Padilla (iii) Y finalmente, porque se equivocó al restar mérito, con base en un supuesto interés de favorecer al acusado, a los testimonios de los familiares y amigos de éste, de cuyos relatos se desprende de manera unánime que, a pesar de la proximidad entre la casa donde aquél residía y el taller de carpintería donde laboraba (a no más de quince cuadras), durante toda su vida, desde que salía a trabajar a muy tempranas horas de la mañana hasta que regresaba bien entrada la noche, nunca acostumbraba a retornar a su casa, ni siquiera a medio día a almorzar con su progenitora y hermanas, motivo por el que tampoco era posible que se diera un encuentro entre el procesado y la presunta víctima, en el que pudiese ocurrir un suceso como el indicado por ésta. Con base en lo anterior solicitó revocar la sentencia de segunda instancia.

7. A su turno el acusado, en un extenso memorial en el que transcribió los fundamentos de la imputación, los aspectos plasmados en el escrito de acusación y en la respectiva audiencia pública, así como las pruebas practicadas en el juicio oral, consignó las siguientes razones por las que estima que el

Tribunal se equivocó al condenarlo: (i) La menor M. P. D nunca lo identificó como el autor de

los supuestos tocamientos, sino que indicó que había sido “Alex”, un sujeto de “21 años”, datos que no coincide con los 6 CUI 76001600019320162447601 Impugnación especial N° 57128 José Alexánder Vélez Padilla suyos pues él tiene cerca de cuarenta y cinco años, además que los rasgos suministrados por la progenitora de la niña y por ésta tampoco coinciden con los de él. (ii) La niña aseguró que el hecho ocurrió de día y no en horas de la tarde, como de manera distorsionada lo señaló el fallador de segundo grado. (iii) La joven en su relato se refirió a un tocamiento en la vagina y no a introducción del dedo en esa parte del cuerpo, aspecto que la Fiscalía no logró acreditar con las pruebas que practicó en el juicio, además que sobre ese acto es ambigua y contradictoria la prueba de cargo porque la mamá de la niña dijo que esta le comentó que “Alex” le metía el dedo en la vagina y se lo “lambía”, situación que nunca especificó la pequeña, mientras que la médica Dineth Lucía Andrade Calle aseguró que la infante le refirió que el victimario le introducía el dedo en el “hueco de la cuca”. (iv) Hay contradicción en cuanto a la cantidad de presuntos tocamientos porque la infante, según lo indicó su progenitora, le manifestó que fueron varios, mientras que aquella en el juicio aseguró que fue solo una vez, pero no pudo determinar la fecha ni el momento en que ocurrió ese suceso. (v) La menor mintió en su relato al asegurar que quien la recogía en el colegio era una señora de nombre “Fabiola”,

7 CUI 76001600019320162447601 Impugnación especial N° 57128 José Alexánder Vélez Padilla cuando en el juicio se probó con los testimonios de descargo, por una parte, que esa mujer era una vendedora de “cholados”, amiga de la familia del acusado, quien en las tardes permanecía en el inmueble, y de otra que quien siempre recogía a la impúber era Luz Enith, hermana del procesado. (vi) La niña M. P. D no fue clara acerca de con quién estaba o quién se hallaba en la casa del acusado en el momento en que supuestamente ocurrían los tocamientos. (vii) Al contrario de lo asegurado por la impúber, la prueba de descargo permitió acreditar que ella nunca quedaba a solas en el inmueble, sino que siempre se hallaba acompañada de varias personas que allí permanecían, además que durante el lapso en que la niña estaba allí, nunca hacía presencia el acusado porque él se encontraba trabajando. (viii) La menor faltó a la verdad porque según los testimonios de descargo, quien la ayudaba en las labores escolares era Luz Enith, hermana del procesado, y no este, aspecto que incluso se encuentra confirmado con la declaración de la progenitora de la niña. (ix) La niña aseguró que el suceso ocurría cuando la mamá de “Alex” se retiraba de la sala para alimentar unos “loros” que estaban en otro cuarto, aspecto desvirtuado con la prueba de descargo, dado que con los testimonios de familiares y amigos 8 CUI 76001600019320162447601

Impugnación especial N° 57128 José Alexánder Vélez Padilla del encausado se demostró que en el inmueble no había mascotas de esa especie. (x) Finalmente, aseguró que el Tribunal acogió sin reparos el concepto de la médica que practicó el reconocimiento sexológico a M. P. D, en cuanto la perito aseguró que no había discrepancia o contradicción entre el relato de la niña y los hallazgos físicos, aún a pesar de que en estos se descartó lesión en su himen, es decir, que no hubo penetración. De acuerdo con tales consideraciones solicitó revocar la condena emitida en segunda instancia, por no existir conocimiento más allá de toda duda sobre su responsabilidad.

III. CONSIDERACIONES

8. Para empezar, la Sala precisa que con observancia del criterio fijado en el AP AP652-2021, Rad. 584039, en eventos en los que se esta ante una primera condena dicta por el Tribunal al resolver el recurso de apelación del fallo absolutorio de primer grado, quien es objeto de un tal pronunciamiento no está “facultado para acudir a la impugnación especial o a la casación —y menos aún a ambos simultáneamente— sino que, en tal evento, el mecanismo de impugnación cuya interposición se 9 Postura reiterada en el AP1075-2021, Rad. 58820, de 24 de marzo de 2021.

9 CUI 76001600019320162447601 Impugnación especial N° 57128 José Alexánder Vélez Padilla habilita lo es exclusivamente el primero”, motivo por el que, en el

presente caso, las razones de inconformidad expuestas por el defensor en el escrito que hace las veces de demanda de casación, se entenderán y resolverán como alegaciones complementarias o adicionales a las que en su momento expuso el procesado al acudir a la impugnación especial para refutar la primera condena emitida en segunda instancia, tal y como se anticipó en el auto de sustanciación del 16 de marzo de 2020, pues, se reitera, en este asunto debe hacerse efectiva la garantía de doble conformidad que ampara al procesado.

9. Desde esa perspectiva, importa destacar que la Corte es competente para adoptar la decisión que en derecho corresponde con base en el artículo 235-2° de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, reforma que fundamento el criterio jurisprudencial fijado, entre otros, en los AP1263 y AP1668 del 3 de abril y 8 de mayo de 2019, radicaciones 54215 y 54784, respectivamente, de acuerdo con los cuales: (…) el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal. (…) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver”

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José Alexánder Vélez Padilla Necesario es aclarar que en el presente asunto no es perentorio acudir al trámite de conformar una sala especial de decisión con tres de los magistrados titulares de la Sala de Casación Penal, como lo prevé el artículo 235-7° de la Constitución Política, y lo reglamentó esta corporación en el AP2118-2020 radicación 34017 (en cumplimiento de los efectos de la SU-146 de 2020), como quiera que un supuesto semejante sólo aplica, dentro del rango temporal indicado en esa decisión, cuando la Corte: (i) ha dictado el fallo condenatorio en única instancia —en los casos de los aforrados constitucionales—; (ii) en sede de casación ha emitido la primera condena, y (iii) respecto de la primera condena proferida en alguno de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial o en el Tribunal Militar, la Corte por razones de técnica previamente ha desestimado la demanda de casación. Como el asunto debatido no se corresponde con alguno de los señalados supuestos, es a la plenaria Sala de Casación Penal a la que compete resolver la impugnación especial, pues ese fue el mecanismo al que acudió en su momento y desde un principio el procesado, en aras de hacer efectiva su garantía a la doble conformidad judicial, sin que alguno de los actuales integrantes de la corporación haya anticipado su criterio en relación con lo que es el objeto sustancial de la controversia.

10. Hechas las anteriores precisiones, desde ya anticipa la Corte que confirmará la sentencia objeto de reproche pues no encuentra fundadas las quejas contra la misma y, por el

11 CUI 76001600019320162447601 Impugnación especial N° 57128 José Alexánder Vélez Padilla contrario, ajustado a derecho el análisis probatorio y jurídico consignado en el fallo de segundo grado. De entrada, ninguna controversia hay en cuanto a que la niña M P D, en efecto, en el período comprendido entre agosto de 2014 y septiembre de 2015, era dejada al cuidado de la progenitora y una hermana del acusado, durante varias horas, dependiendo del horario de trabajo de la mamá de aquella en una clínica de la ciudad de Cali (en ocasiones de 6 am a 2 pm, o de 11 am a 7 pm), aspecto claramente relatado por la denunciante10, y reconocido incluso, entre otros testigos de descargo, por las aludidas familiares del enjuiciado, Isabel Padilla de Vélez y Luz Enith Vélez Padilla11. La discusión está, entonces, con sujeción a las razones de discrepancia, en si el suceso delictivo denunciado en verdad ocurrió durante ese lapso y si el autor del mismo fue el aquí procesado. Sobre el particular, por parte de la Fiscalía, en el juicio se allegaron los testimonios de la menor M P D (practicado en cámara de Gesell), el de la progenitora de ésta y el de la médica Dineth Lucía Andrade Calle, forense del Instituto Nacional de Medicina Legal 10 Sesión del juicio del 8 de mayo de 2018 (primera parte, CD # 4), registro CP_0508150934842, minuto 0:17:00 a 0:19:30. 11 Sesión del juicio del 8 de mayo de 2018 (segunda parte, CD # 5), registro

CP_0508165442714, minuto 1:42:57 y 1:56:30. 12 CUI 76001600019320162447601 Impugnación especial N° 57128 José Alexánder Vélez Padilla que, tras la denuncia formulada por la segunda, llevó a cabo el reconocimiento sexológico de la primera. 10.1. La menor M P D rindió su declaración en la sesión del juicio del 8 de mayo de 2018 (época para la que ya había cumplido 9 años). En el desarrollo del interrogatorio sus respuestas fueron espontáneas de cara al cuestionario propuesto por la fiscal, el cual se surtió con la mediación de una defensora de familia y una psicóloga, ésta última encargada de leer las preguntas, las cuales, dado su evidente carácter cerrado, quiso esa funcionaria reformular en desarrollo de su función para permitir una narración fluida y abierta de la joven, labor impedida por el juez, al conminar a la profesional a hacerlas como textualmente venían presentadas12. Con estricta sujeción a ello, la declaración de la niña acerca del episodio investigado fue la siguiente: …Psicóloga: ¿Tú conoces las partes de tu cuerpo? M P D: Si. Psicóloga: Dinos, en algún momento, ¿alguien ha tocado las partes de tu cuerpo? M P D: Si.

Psicóloga: ¿Puedes mencionar el nombre de la persona que te tocó? M P D: Alex. Psicóloga: ¿Sabes qué parte, nos puedes hablar acerca de eso, qué parte de tu cuerpo te tocaba? M P D: En la vagina. Psicóloga: Nos puedes hablar

más acerca de eso (…13) Psicóloga: ¿Nos puedes hablar en qué parte estabas cuando esto sucedía? M P D: En la sala, supuestamente parece en la cocina, solo que al lado hay como una sala. Psicóloga: ¿Esa persona vivía, vive en tu casa o vivía en tu casa? M P D: No. Psicóloga: ¿Sabes el horario en que se presentaban esos tocamientos? M P D: No. Psicóloga: ¿A quién le 12 CD # 5 – II, registro CP_0508165442714, minuto 0:07: 54 a 0:08:43. 13 Por objeción de la defensa, el juez impidió la respuesta debido a que la pregunta no aparecía formulada en el interrogatorio. CD # 5 – II, registro CP_0508165442714, minuto 0:09:14 a 0:10:32. 13 CUI 76001600019320162447601 Impugnación especial N° 57128 José Alexánder Vélez Padilla contaste sobre esto? M P D: A mi mamá y a mi papá. Psicóloga: ¿Recuerdas cuando empezaron estos tocamientos? M P D: No. Psicóloga: Cuantas veces ocurrió esto que nos estas contando? M P D: Una vez apenas. Psicóloga: ¿Conoces a la señora Isabel? M P D: Si. Psicóloga: ¿Por qué conoces a la señora Isabel? M P D: Porque ella era la que nos cuidaba. Psicóloga: ¿Te llegó a suceder alguna situación que no te gustara en la casa de la señora Isabel? M P D: Si. Psicóloga: ¿La señora Isabel tiene hijos? M P D: Si. Psicóloga: ¿Sabes

cómo se llaman los hijos de la señora Isabel? M P D: Creo, uno se llama Alex y la otra como que Luz Enith. Psicóloga: ¿Conoces a Alex o Alexánder Vélez Padilla? M P D: Si. Psicóloga: ¿Te llegó a suceder alguna situación con Alex? M P D: ¿Cómo así? Psicóloga: ¿Te llegó a pasar algo con Alex? M P D: Ah, sí.

Psicóloga: ¿Sabes si tu mamá denunció a Alexánder Vélez Padilla? M P D: Si.

Psicóloga: ¿Sabes por qué denunció tu mamá a Alex o Alexánder Vélez? M P D: Porque él no tiene derecho a tocarme a mi. Psicóloga: ¿Por favor cuéntanos lo que recuerdas del por qué te denunció (sic)? M P D: ¿Lo que recuerdo porqué a nosotros nos denunció, o nosotros a él…? Psicóloga: ¿Lo que recuerdas del por qué lo denunció tu mamá? M P D: Porque él me tocaba. Psicóloga: ¿Sabes esto cuándo sucedió? M P D: Si, como en julio.

Psicóloga: ¿Cuántos años tenías cuando eso pasó? M P D: Siete años.

Psicóloga: ¿Dónde se presentaron o donde sucedió esto? M P D: En la casa de ellos. Psicóloga: ¿Recuerdas si era de día, de noche, en la tarde o en la mañana? M P D: De día. Psicóloga: ¿Tu nos podrías decir, cierto, si recuerdas cómo era físicamente del señor Alexánder Vélez? M P D: Físicamente lo

recuerdo que era del color de la señora Isabel, que como que tenía veintiún años o algo así. Eso es lo único que recuerdo14. Psicóloga: ¿Tu nos podrías decir el señor Alex cómo te tocó la vagina? M P D: Con el dedo.

Psicóloga: ¿El señor te llegó a introducir los dedos en tu vagina? M P D: Si.

Psicóloga: ¿Qué te pasó con él, háblanos sobre eso? M P D: Ah, que él me tocaba cuando yo le pedía las tareas y él me tocaba15.

En el contrainterrogatorio el defensor se abstuvo de formular preguntas directas acerca del suceso debatido, no obstante, sobre la permanencia de la niña en el inmueble donde ella aludió la ocurrencia del hecho, sus manifestaciones fueron las siguientes: 14 Aquí finaliza la primera parte del interrogatorio y se concede la oportunidad a la Fiscalía para que adicione tres preguntas. CD # 5 – II, registro CP_0508165442714, minuto 0:14:22. 15 El fragmento transcrito se halla en el CD # 5 – II, registro CP_0508165442714, del minuto 0:06:58 a 0:17:00. 14 CUI 76001600019320162447601 Impugnación especial N° 57128 José Alexánder Vélez Padilla …Psicóloga: ¿Quiénes vivían en la casa de la señora Isabel? M P D: Doña Luz Enith, doña Isabel y don Alex (…) Psicóloga: ¿Quiénes estaban en la casa de la señora Isabel cuando llegabas de estudiar? M P D: Estaba doña Fabiola, doña Isabel, Luz Enith y Alex (…) Psicóloga: ¿En la casa de la

señora Isabel hacías tareas? M P D: Si. Psicóloga: ¿Quién te explicaba las tareas en la casa de la señora Isabel? M P D: Alex16. Dado que la Fiscalía no llevó acabo interrogatorio redirecto, ante preguntas complementarias del delegado del Ministerio Público, la menor expuso: …Psicóloga: ¿Dónde se encontraba concretamente la señora Isabel, cuando el señor Alex te tocaba tu vagina? M P D: Estaba alimentando los loros.

Psicóloga: ¿Dónde se encontraban tu hermano y las otras personas que estaban en la casa? M P D: Mi hermano estaba durmiendo y las otras personas estaban trabajando17. 10.2. Tal y como lo destacó el Tribunal, aun cuando la menor no hizo un relato pormenorizado, de ello es imposible colegir que el suceso no ocurrió, pues, el mismo carácter cerrado de las preguntas formuladas evidencia ausencia de sugestión en los respectivos interrogantes, razón por la que el hecho expresado en el relato de la niña corresponde a la recuperación de un recuerdo libre y espontáneo, en el que es claro que: (i) padeció tocamientos en su vagina; (ii) ese acto ocurrió una vez;

(iii) se presentó en la casa de la “señora Isabel” en la que era dejada para su cuidado; (iv) el autor o responsable de ese 16 CD # 5 – II, registro CP_0508165442714, del minuto 0:24:00 a 0:26:18. 17 CD # 5 – II, registro CP_0508165442714, del minuto 0:27:05 a 0:27:54.

15 CUI 76001600019320162447601 Impugnación especial N° 57128 José Alexánder Vélez Padilla comportamiento fue un hombre a quien ella identificó como “Alex” hijo de la “señora Isabel”; (v) el cual ejecutó ese acto cuando se hallaba con él haciendo sus deberes escolares; y (vi) es la misma persona que responde al nombre de “Alexánder Vélez Padilla” contra quien su progenitora formuló una denuncia porque él la tocaba. Ninguna relevancia tiene la crítica que el procesado hizo a la declaración de la infante, con base en que las características físicas que dio de él le son extrañas, fundamentalmente, por la edad que el atribuyó, pues aun cuando es verdad que para la época de los hechos (2014-2015) el acusado tenía cerca de 47 años18, mas no 21 como dijo la menor, lo cierto es que con los demás datos aportados por aquella se logró su plena e inequívoca individualización, toda vez que solo él es el hijo de la “señora Isabel” que responde al nombre de “Alexánder Vélez Padilla”. Tampoco es afortuna la réplica de la defensa en cuanto a que la niña fue enfática en que el acto por ella narrado ocurrió cuando tenía 7 años de edad, es decir, en el año 2016 —habida cuenta que nació el 19 de abril de 2009— época para la que ya no se encontraba o no frecuentaba la casa del enjuiciado. Tal aseveración corresponde a una selección descontextualizada de las respectivas manifestaciones, pues las mismas, como se corrobora en el testimonio arriba transcrito, las hizo la infante

cuando era interrogada acerca de la denuncia que formuló su 18 Nació el 17 de octubre de 1967. 16 CUI 76001600019320162447601 Impugnación especial N° 57128 José Alexánder Vélez Padilla progenitora, lo cual ocurrió, en efecto, en “julio” de 2016, cuando la joven tenía 7 años de edad, atendida su fecha de nacimiento. El procesado también aseguró que la menor “faltó a la verdad” al aducir que quien la recogía del colegio y la llevaba a la casa de la “señora Isabel” era “Fabiola”, y que quien le ayudaba con sus tareas era “Alex”, pues, según la prueba de descargo, ambas actividades las hacía o las cumplía “siempre” la hermana del acusado, Luz Enith Vélez Padilla. Sin embargo, tales cuestionamientos carecen de relevancia para restar mérito al testimonio de la niña, porque los mismos no desfiguran al hecho central puesto de presente por aquella, consistente en que fue objeto de un tocamiento de connotación sexual por parte del aquí enjuiciado, el cual, por lo demás, se encuentra corroborado con otros medios de conocimiento, como ahora se verá. 10.3. En la misma sesión del juicio en la que declaró M P D, previamente a aquella, lo hizo la doctora Dineth Lucia Andrade Calle, perito del Instituto Nacional de Medicina Legal que el 6 de julio de 2016 llevó a cabo el reconocimiento sexológico de la niña en razón de la denuncia formulada por su progenitora. La forense precisó que la niña, de 7 años de edad para entonces, hizo un relato libre y espontáneo del suceso que quedó

consignado en el capítulo del dictamen denominado anamnesis, de acuerdo con el cual la menor le refirió que: 17 CUI 76001600019320162447601 Impugnación especial N° 57128 José Alexánder Vélez Padilla …el señor Alex, que es un señor que vive en la casa de la persona que los cuida, a ella y a su hermano, cuando llega ella del colegio y él llega del trabajo, le baja el cierre del pantalón, le mete el dedo en el hueco de la cuca y después se lambe el dedo; dice ella que esta persona vive allí en esa casa donde la cuidan, es lo que textualmente ella dice; igualmente dice ella en un momento también que recuerdo, y se señala la parte genital, y dice me toca acá, y se señala con la manito las partes genitales. Fiscalía: ¿Cuáles partes genitales?

Testigo: Prácticamente ella dice: acá abajo, no, en la vagina19.

Así mismo la testigo destacó que en la valoración física de la niña encontró que sus genitales estaban normo-configurados en correspondencia con la edad documenta, y que presentaba himen integro, anular, no elástico, el ano de forma y tono normal, sin señales de violencia o lesiones externas recientes en alguna de esas regiones anatómicas, y al preguntarle si tal constatación contradecía lo expresado en la anamnesis, respondió: …Forense: No lo contradice. Fiscalía: ¿Por qué no lo contradice doctora?

Forense: Ella en la anamnesis dice él me baja el cierre del pantalón y me mete

en el hueco de la cuca el dedo y luego se lo lambe. Si nosotros vemos los labios mayores y los labios menores forman anatómicamente una estructura que se llama una cavidad anatómica ginecológica virtual, y posterior a eso ya está la vagina, y posteriormente está el himen; el himen entre lo que es los labios mayores y los labios menores, que todo eso es ya una penetración, ese himen puede permanecer, como yo lo observé, anular, integro y no elástico, por eso para mí si concuerda esa anamnesis de que él me mete el dedo en la cuca. A los 6 años de edad, a los 7 años de edad, nosotros no tenemos claridad anatómica y mental de qué es la vagina, pero si sabemos qué es la cuca como ella refiere, y ella lo dice muy claramente, me mete el dedo en el hueco de la cuca y se lambe el dedo … Es importante uno recordar que no solamente los tocamientos, o esa penetración en esa cavidad vestibular, van a dejar siempre huellas positivas que nosotros podemos en ese momento observar… Para nosotros es algo muy importante el tiempo, cuando yo veo esta niña y recuerdo lo que la mamá dice, yo la veo en el 2016, y la mamá refiere en la parte de la anamnesis, que lo anoté y recordé ahora, que entre el año 2014 y 2015 es cuando la niñita la cuidan en esa casa, cuando yo tengo la oportunidad de 19 CD # 4 - I, registro CP_0508150934842, minuto 0:52:00 a 0:53:28. 18 CUI 76001600019320162447601 Impugnación especial N° 57128

José Alexánder Vélez Padilla verla, entre ese 2015 y 2016 ya ha pasado un año, entonces encontrar hallazgos positivos en ese momento es imposible…20 Finalmente aclaró la forense que no llevó a cabo “una valoración psicológica ni psiquiátrica” de la menor, sino que, por protocolo, se limitó a revisar su esfera mental, la cual está constituida por “…las características o el comp