CSJ - SP31319(05-05-2010)

SEGUNDA 1NS NCIA 3 9

JAIRO AL MAR O3._ 4.7 4,4, r 3.A • .(... o1",.1/51

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 137 Bogotá, D. C., cinco (05) de mayo de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por JAIRO ALTÁMAR COLÓN en contra del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual lo condenó, en su condición de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de ese Distrito Judicial, como autor del delito de prevaricato por acción, a las penas principales de cuarenta y dos (42) meses de prisión y multa de cincuenta y dos (52) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • 2 (cid:9) SEGUNDTAA NICIII 3319

JAIRO ALTAMAr OLÓN

1/5.;/% ) (cid:9) :71:./5,:: •_.. HECHOS Motivó este diligenciamiento la denuncia formulada por Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo —quien actuó como parte civil en el proceso penal que se adelantó en contra de Rafael Ángel Manjarrés Charris, Alcalde del municipio de Palmar de Varela (Atlántico), por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales—, porque el Fiscal Veintinueve Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, JAIRÓ ALTAMAR COLÓN, quien tuvo a cargo ese

diligenciamiento. tardó 18 meses en resolverle a aquél procesado la situación jurídica, y porque pese a afectarlo con medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, al conocer del recurso de reposición interpuesto por la defensa contra tal decisión, extrañamente optó por revocar la medida. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la denuncia, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla decidió abrir investigación en contra de JAlRO ALTAMAR COLÓN y lo vinculó a través de indagatoria, pero resolvió no imponerle medida de aseguramiento por no cumplirse las finalidades de la misma. Clausurada la investigación, el mérito del sumario fue calificado el 26 de mayo de 2006 con resolución de acusación en contra del sindicado, como presunto autor del concurso delictual de prevaricato U.??..? (cid:9) Z7K,11. • L (cid:9) ít. 5',951- (cid:9) SEGUND (cid:9) STANIC 31319

JARO LTAMA 0.6N

412' :44 M;;J92.4% por omisión y prevaricato por acción, decisión que adquirió firmeza el 23 de junio siguiente al no ser objeto de impugnación. La fase del juicio correspondió adelantarla al Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que una vez surtida la vista pública, mediante decisión de 21 de noviembre de 2008 absolvió al doctor JAIRO ALTAMAR COLÓN del delito de prevaricato por omisión, en tanto que lo condenó como autor del ilícito de prevaricato por acción,

a las penas principales de cuarenta y dos (42) meses de prisión, multa de cincuenta y dos (52) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de cinco (5) años. En el mismo proveído no le fue otorgada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero se le concedió la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. Contra el fallo de primer grado el acusado interpuso recurso de apelación, (cid:9) con (cid:9) la (cid:9) respectiva (cid:9) sustentación, (cid:9) el (cid:9) cual (cid:9) corresponde desatar en esta providencia SENTENCIA IMPUGNADA Luego de transcribir apartes de la resolución acusatoria, de las intervenciones de los sujetos en la audiencia pública y de relacionar las pruebas obrantes en el diligenciamiento, el Tribunal respecto del 4 (cid:9) SEGUNDA INS NCIA 19 -A:RO ALTAMAR CO N .?‘ 71: C1{1: itZ.104;1,417 delito de prevanbato por omisión endilgado a ALTAMAR COLÓN, ante el prolongado tiempo que trascurrió desde que escuchó en indagatoria al procesado Rafael Ángel Manjarrés Charris (31 de mayo de 2001) hasta que le resolvió su situación jurídica (26 de noviembre de 2002), al tardar así un año y seis meses para adoptar tal determinación, aplicó el principio de resolución de duda a favor del funcionario judicial incriminado por cuanto acreditó la congestión por

asunto en su despacho, la estadística y producción durante ese periodo, circunstancias que impedían acreditar con certeza que hubiera deliberadamente tardado el resolver en asunto a su consideración. En relación con el prevahcato por acción, por haber revocado el 20 de diciembre de 2002 la medida de aseguramiento impuesta a Rafael Ángel Manjarrés Charris, concluyó que, "...lo hizo de manera grosera, basado en argumentaciones que constituyen un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley, contradicción que surge evidente, sin necesidad de elucubraciones, siendo consciente de tal condición y sin embargo, encaminó su actuar a su realización". Con esa perspectiva, determinó el Tribunal que si bien en la providencia de 26 de noviembre de 2002 el doctor ALTAMAR COLÓN había afectado con detención preventiva a Manjarrés Charris cuando estimó que se reunían los presupuestos formales y materiales para la misma y que por ocupar el cargo de Alcalde del municipio de Palmar de Varela podría incidir en el manejo de la

5 (cid:9) SEGUNDA INS NC11.2.1r319

JAIRO ALTAMAR OLON actividad probatoria, de manera inesperada el 20 de diciembre siguiente revocó tal decisión, "...bajo el insostenible argumento de que ningún sentido tendría el mantener la medida conforme a la ley impuesta, si de todos modos el Alcalde permanecería en el cargo hasta tanto no quedase ejecutoriada la decisión y se produjera la suspensión del mismo". Así, puso de presente que careciendo de soporte jurídico y sin que se tratara de una interpretación lógica o racional de las pruebas o se

hubiera modificado la situación táctica o probatoria, de manera 'amañada" revocó la medida de aseguramiento al, "...inventarse el citado fiscal una causal de improcedencia de los fines de Ja detención para que el procesado pudiese seguir ejerciendo el cargo hasta terminar su periodo a costa del perjuicio irrogado no sólo a la administración pública, al orden justo y legal, sino a la comunidad del municipio de Palmar de Varela, con evidente conocimiento de su comportamiento abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley, ya que es el mismo funcionario investigado quien califica su actuar como 'una tesis un poco atrevida', lo que pone de presente que sabía además, que su llamada tesis atrevida no estaba respaldada en ningún caso similar, ni en la jurisprudencia, ni en la doctrina." Con base en los argumentos precedentes, esa Colegiatura consideró demostrada la materialidad del delito de prevaricato por acción, así como la responsabilidad penal del doctor ALTAMAR COLÓN en el mismo, disponiendo su condena en la forma ya señalada. 6(cid:9) SEGUNDA :N ANCIA '19

JAIRO AL MAR e á : _éN . . (cid:9) - . .(cid:9) ?",1!

Uno de los integrantes de la Sala de Decisión —cuya ponencia de carácter absolutorio no fue aceptada por sus homólogos—, salvó el voto al insistir en que no se configuraba con suficiencia el dolo estructurador del delito de prevaricato por acción, esto es, el ánimo de contrariar manifiestamente la ley. Bajo la premisa relacionada con que no toda equivocación o error

judicial entraña el ilícito de prevaricato, aseguró que las explicaciones ofrecidas por el funcionario judicial procesado permitían entender su raciocinio e interpretación de la sentencia C-774101 de la Corte Constitucional, —que declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 355 de la Ley 600 de 2000 relacionado con la restricción judicial de la libertad—, en la cual se apoyó, "a la hora de cambiar la detención preventiva decretada en contra de MANJARRÉS CHA RRIS, por la domiciliaria —sic—." Con esa óptica, concluyó que era, "claro ver entonces una línea de pensamiento proyectada por el encausado que evolucionó desde la providencia del 26 de noviembre de 2002 que decreta la detención preventiva al Alcalde MANJARRÉS CHARRIS, pasando por la que cambia a detención domiciliaria —sic—, el 20 de diciembre por encontrarse desdibujados los fines de esta medida." Recalcó que no podía ser de recibo para la Sala que los planteamientos del fiscal expuestos en, " „ . la resolución del 20 de diciembre que sustituye la detención preventiva por domiciliaria al Alcalde Palmarino —sic—sean de talante prevaricador, reflejando una determinación de utilizarlos de una forma manifiestamente

SEGUNDI STANCP 31319

7 (cid:9) JAIR• Ll'AM« - COLÓN 12 dJ?I4IZ contrarios a la ley, tal y como el reato de prevaricato por acción lo contempla". Si bien la decisión del Dr. ALTAMAR COLÓN de cambiar la detención preventiva a domiciliaria —sic— dentro del proceso seguido contra

MANJARRÉS CHARRIS bajo los argumentos ya expuestos y de amplio conocimiento dentro de toda esta actuación procesal puede ser vista como desacertada, en nada puede reprocharse de abiertamente ilegal, chocante al ordenamiento jurídico establecido, o manifiestamente contraria a la ley." LA IMPUGNACIÓN El procesado parte de la base de que el comportamiento prevaricador no ocurrió y que el Tribunal analizó el proveído cuestionado de manera aislada del contexto procesal que se adelantó en contra de Manjarrés Charris. En ese orden, explica que si bien la redacción de la providencia "no fue la más acertada' en manera alguna quiso inventar o amañar una argumentación con miras a que el Alcalde culminara su periodo, Luego de poner de manifiesto el carácter excepcional de la detención preventiva y la interpretación que del precepto 355 de la Ley 600 de 2000 hizo ia Corte Constitucional en la sentencia C-774 de 2001 al enfatizar en que dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho la privación de la libertad no puede convertirse en un mecanismo indiscriminado, general y automático, pues además se 404t, 8 (cid:9) SEGUND STANC 11319 .A.R • • LTAMyR COLÓN P e4". (cid:9) U.1972.2:1 deben analizar las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma, aduce que cuando revocó la medida de aseguramiento impuesta al burgomaestre los fines para su aplicabilidad no se cumplían. Afirma que la defensora allí había formulado recurso de reposición y de manera subsidiaria el recurso de apelación contra la medida de

aseguramiento, por lo que ante su trámite, u...ningún sentido tendría afirmar o concluir que por cumplirse uno de los fines sobre la posibilidad de manipulación u obstrucción de pruebas era imprescindible aplicar la medida, y por ello era que debería mantenerse, porque como se ve ya no estaria en ejercicio del cargo." Con esta visión, asegura que al momento de definir la situación jurídica de Rafael Ángel Manjarrés Charris dejó en claro que se cumplían los requisitos sustanciales para la aplicación de la medida de aseguramiento, y principalmente, que se imponía su necesidad ante el único fin de preservar las pruebas, pues al mantener el Alcalde acceso a las dependencias y a la documentación del delito investigado y tener el poder funcional sobre los demás empleados le permitirían en un determinado momento influir en las actuaciones de aquellos para maniobrar en dirección a sus intereses cualquier elemento probatorio". Agrega que para ese momento no visualizó la necesidad de la medida en relación con la protección de la comunidad, porque los hechos se habían dado en una administración anterior del Alcalde y la localidad afectada había vuelto a confiar sus intereses al elegirlo para otro período. 11/ „ (cid:9) (Z:7‘"m 9 (cid:9) SEGUNDA STANC1 31319 JAIRO TAMA OLÓN Que a pesar de que de ese modo él había descartado la peligrosidad como afectación a la sociedad, con posterioridad, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal al conocer del recurso de apelación contra la decisión de revocatoria de la detención preventiva —calificada hoy como prevaricadora— sin detenerse en los aspectos

abordados en la misma, la revocó argumentado la necesidad de imponer medida intramural como mecanismo de protección a la comunidad. Arguye que los fundamentos de la defensora en el recurso de reposición que él resolvió apuntaron a cuestionar los requisitos sustanciales tenidos en cuenta para la imposición de la detención preventiva y los criterios de aplicación para los fines de la efectividad de la misma resaltando que el Alcalde no había eludido la acción de la justicia al comparecer al proceso y que por lazos familiares, unido a sus calidades personales, se establecía su honorabilidad, sin que presentara así algún peligro para la sociedad, agregando que además, no había dado muestras de querer entorpecer la actividad probatoria, máxime que el término de instrucción se encontraba vencido y procedía únicamente cerrar la investigación. Que precisamente por esos razonamientos, al momento de resolver el recurso, tras estudiar, entre otras, la sentencia C-774 de 2001 de la Corte Constitucional, desestimó los argumentos de la impugnante relacionados con los requisitos sustanciales Para que operara la medida, pero acogió las razones que atacaban las finalidades de la detención preventiva al ver que se ajustaban a la situación particular del Alcalde, procediendo por ello a su revocatoria. 4 • • ...-/::1;,94 e4/. 147 (cid:9) ( t{:5 1111 1 (cid:9) 1 0 SEGUNDAC STANt 31319 (cid:9) JARO LTAMA• OLÓN , Añade que de todos modos, de haberle sido adversa a Manjarrés Charris la decisión que resolvía el recurso de reposición, terminaría

su mandato como Alcalde ante la demora que implicaba el trámite del recurso de apelación que de manera subsidiaria había elevado la defensora, tardanza de la cual él tenía conocimiento ya que en varias ocasiones se había desempeñado como Fiscal Delegado ante el Tribunal. Refuta la interpretación que la Sala de Decisión le dio a la providencia cuestionada cuando resaltó que el mismo Fiscal se refería a una "tesis atrevida", porque explica el recurrente que no lo hizo respecto a la argumentación para revocar la detención preventiva impuesta al procesado, sino que de atender el planteamiento consignado inicialmente en la resolución de situación jurídica acerca de que por estar ejerciendo el cargo de Alcalde por esa sola circunstancia podría incurrir en manipulación de medios probatorios y reincidir en conductas penales, sin ninguna otra consideración, no se podía persistir en la aplicabilidad de la medida restrictiva de la libertad. Acerca de la desestimación del Tribunal de sus exculpaciones relacionadas con que en otros procesos se había aplicado la misma tesis para revocar la medida de aseguramiento, cita el proceso adelantado en contra de Guillermo Hoenisberg Bomacelly quien a pesar de estar ejerciendo funciones en la Alcaldía de Barranquilla, permaneció en el cargo hasta terminar su periodo sin hacerle efectiva la detención preventiva, y que si bien no pudo acreditar documentalmente esos casos, ello no indica que de manera falsa los haya argumentado en su favor. Z r,dm6iz. 11(cid:9) SEGUNDINS"-A, A 31319

A. ALTA(cid:9) COLÓN Por último, pide tener en cuenta también su intervención en la vista

pública y las manifestaciones del Magistrado de la Sala de Decisión que se apartó de la mayoría, a fin de revocar el fallo condenatorio emitido en su contra para absolverlo de los cargos formulados. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado contra la sentencia dictada en este 0 proceso de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, pues la acción penal es ejercida contra un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, juzgado en primera instancia por el Tribuna Superior de la misma ciudad. Precisamente por tratarse de esa impugnación, de conformidad con el principio de limitación contemplado en el artículo 204 del ordenamiento procesal penal, el análisis que corresponde hacer a la Sala se extenderá a lo que fue objeto de ataque por parte del recurrente, así como a los aspectos que, relacionados con el mismo, sean imposibles de escindir. Para el fin anterior, es necesario hacer un recuento de los hechos que motivaron la acción judicial en la cual se profirió el proveído tildado de prevaricador: 12(cid:9) SEGUNDA 1 154-TANCIA <1318

_AiR0 Av AMAR'•LÓN

Y r. P (cid:9) z:7 e .1 :frrzev. er% Con base en la denuncia formulada el 7 de septiembre de 2000 en contra de Rafael Ángel Manjarrés Charris, Alcalde del municipio de Palmar de Varela (Atlántico) —elegido nuevamente para el periodo

comprendido entre el 8 de marzo de 2000 al 7 de marzo de 2003—, por haber obviado, cuando para el año 1997 desempeñó el mismo cargo, el trámite de la licitación pública para contratar directamente a través de la figura de la urgencia manifiesta las obras del acueducto, alcantarillado y planta de tratamiento de esa localidad, sin que las mismas fueran terminadas, la Fiscalía Veintinueve Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla desde el 3 de octubre de 2000 adelantó indagación preliminar, luego de la cual abrió formal investigación penal en su contra el 8 de marzo de 2001. Recepcionada la indagatoria del burgomaestre el 31 de marzo de la anualidad citada, la situación jurídica sólo le fue resuelta el 26 de noviembre de 2002 con medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por la domiciliaria, como probable autor del concurso delictual homogéneo y sucesivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Para arribar a tal conclusión, estimó el funcionario judicial que además de cumplirse los aspectos formales y sustanciales para la restricción de la libertad del Alcalde, se satisfacían las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma, específicamente, para impedirle la posibilidad de continuar en su actividad delictual o adelantar labores tendientes a entorpecer, ocultar o deformar elementos probatorios importantes para la investigación, (No hizo alguna consideración relacionada con la finalidad de protección a la comunidad). K:74.9 .9i11711.¿4,4

a o‘. ( 75 13(cid:9) SEGUND (cid:9) STANC1 1319 JAHR° A TAMA OLÓN 11• (cid:9)• • En la misma decisión (sin argumentación), consideró que se daban los presupuestos para sustituir la detención preventiva por la domiciliaria, al tiempo que dispuso suspender el cumplimiento de la ejecución de la medida hasta que quedara en firme la providencia, para solicitar al Gobernador del Departamento la separación del burgomaestre de su cargo. La defensora del funcionario elegido popularmente elevó los recursos de reposición y apelación (subsidiariamente) contra tal proveído, con los siguientes argumentos: 1) sí se habían cursado invitaciones para contratar la construcción del acueducto municipal; fi) las causas que dieron origen a la declaratoria de urgencia manifiesta fueron evidentes y contaron con la validación de la Contraloría Departamental; ill) el retraso de las obras no podía ser imputable a su asistido; iv) éste no había dado muestras de eludir la acción de la justicia ni de entorpecer la labor probatoria; v) sus lazos familiares, sus vínculos en el sector de la ganadería y agroindustria, unido a su desempeño profesional, permitían establecer que era una persona de reconocida honorabilidad y cumplidora de sus obligaciones, sin que representara peligro para la comunidad, la cual incluso lo ha apoyado en tres oportunidades al elegirlo Alcalde; vi) las investigaciones que cursan en su contra son el producto de la difícil tarea de administrar la cosa pública vil) como el término de instrucción se encontraba vencido y lo que procedía era clausurar la investigación, de ninguna

manera podría ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción. El doctor ALTAMAR COLÓN al momento de resolver el recurso de reposición, en primer lugar recalcó en la utilización por parte del 1 /24 Z'dm. 14 (cid:9) SEGUNDA 1 TANC1A 3 319 -A.R0 ALT' MAR C é (5N Z.k Alcalde de la figura de la urgencia manifiesta como "trampolín para una contratación directa disfrazada" y que por ello, no se desvirtuaban los argumentos tenidos en cuenta para imponerle la medida de aseguramiento. Seguidamente, coligió que de acuerdo al criterio de la Corte Constitucional plasmado en la sentencia C-744 de 2001 que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, como, "...el Despacho consideró en la decisión recurrida como criterio único de aplicabllidad de la medida que el hecho de estar ejerciendo actualmente como Alcalde del mismo municipio que regentaba cuando sucedieron los hechos investigados, que bien mantiene a su alcance todas las posibilidades de proceder a su actividad delincuencia] contractual y de maniobrar a su antojo los medios probatorios, en verdad que analizando la situación concreta del procesado frente al informativo. resulta difícil afirmar que lo anterior se garantizada con la aolicabilidad de la medida, norque se suoedita la misma para el caso sui oeneris a su ejecutoria, no como lo afirma el representante de la parte civil que debía cumplirse ipso facto porque es el legislador quien implementó tal situación en esas condiciones, que entonces sin cumplirse la detención por esa razón, ninguna

finalidad tendría su aplicación, pon:1cm mientras ello no suceda bien puede permanecer en el cargo el procesado y la situación de acceder a los medios probatorios persiste en ese lapso, asi como también la actividad contractual porque precisamente esta es función propia del ejercicio del cargo de burgomaestre, entonces, desde este punto de vista, razón le asiste a la defensora para solicitar la revocatoria de la medida la que se dispondrá, pero por estas razones más no por haberse desvirtuado los requisitos sustanciales para su operancia, que como vimos persisten aún en esta oportunidadisubrayas ajenas al texto). Contra tal proveído el representante de la parte civil elevó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, y el Fiscal ALTAMAR .:4 4.4

N. D ALIA...Al/N 1A 15 (cid:9) SEGU (cid:9) .31319 - A (cid:9) COLON

„„. COLÓN el 21 de enero de 2003 no accedió al primero cuando estimó que, "...una cosa es que se cumplan o no las requisitos sustanciales para determinar si se debe aplicar la medida de aseguramiento cuando hay lugar a resolver situación jurídica y otra muy distinta es considerar, una vez determinado si se cumple con esas exigencias, que los fines encaminados a garantizar si procede de acuerdo con el artículo 355 del C.P.P. y la interpretación jurisprudencial contenida en la decisión de la Corte Constitucional C.774/2001 la hacen aconsejable; y como en el recurso impetrado par la defensora, en esa ocasión se cuestionó ambos aspectos, se procedió en el proveído del 20 de diciembre de 2002 a analizar dichas

situaciones arribándose a la conclusión que persistían las exigencias sustanciales para su aplicabilidad, más no las requeridas para los fines a su imposición, porque ciertamente que tratándose el caso sui genens del sindicado del Alcalde en ejercicio, que por ello para su aplicabilidad de la medida de aseguramiento es preciso obtener su suspensión, que solo procede una vez ejecutoriada la respectiva decisión, ningún sentido tenía imponerla baja el criterio que podría entorpecer la investigación mediante la manipulación de los medios de pruebas por razón de estar al frente del cargo, porque ello operaba de hacer efectiva la medida en el acto, una vez impuesta, pero cuando ello no es posible [en el] caso sub judice, entonces no podría pretenderse con esa tesis un poco atrevida de persistir en la aplic.abilidad de la medida, que por ello se decidió que lo más aconsejable era dejar de aplicar lo que originó su revocatoria, de manera que ninguna violación a las normas que regulan la decisión de situación juridica y la medida de aseguramiento se ha causado con la resolución impugnada por el representante de la parte civil en los términos por él planteados." Por su parte, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Barranquilla el 24 de febrero de 2004 al decidir el recurso de apelación que en subsidio se había presentado, revocó la resolución ,..-.9¿?? (cid:9) .:2(;; (cid:9) ,<X,',.•&14.--f: 16(cid:9) SIEGUND I STArvt4ZA 31319 JAI R LTA (cid:9) COLÓN de 20 de diciembre de 2003 que había adoptado el fiscal ALTAMAR

COLÓN, recobrando así vigencia la detención preventiva para Manjares Charris, al estimar que por la gravedad de los hechos y el concurso delictual de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, se hacía necesaria la restricción de la libertad de acuerdo a los fines de protección a la comunidad. También revocó la detención domiciliaria otrora concedida, por cuanto, "...existe el fundado y serio peligro de que el imputado continúe con actividades delictuales en desmedro de los derechos de la comunidad — pues que no ha de pretermitirse tener en cuenta que el peligro de labores delictivas obedece a estimaciones relacionadas con el trascendente y prioritario interés de protección a la comunidad— entonces he aquí la razón por la cual, sería ahora un contrasentido, que por ese fin que la justifica en que se ha hecho énfasis en este proveído, que al tiempo que se aplicara detención preventiva, se otorgara por la Fiscalía la conversión o sustitución a detención domiciliaria." En consecuencia, ordenó la captura del para ese momento ex Alcalde, pues su periodo había fenecido el 7 de marzo de 2003. En la misma fecha (24 de febrero de 2004), pero en otro proveído, la Fiscalía ante el Tribunal revocó la decisión de 22 de enero de 2003 por medio de la cual el fiscal ALTAMAR COLÓN había negado decretar el embargo y secuestro de bienes del Alcalde solicitados por el representante de la parte civil cuando argumentó que no procedían por haber sido revocada la privación de la libertad, al razonar el superior que si las medidas cautelares reales son admisibles en los

17 (cid:9) SEGUND NSTANC 31319

JAI9 LTAMA OLONI letil ?•1:1;?.????: (cid:9) eventos en los que no es obligatorio resolver la situación jurídica, en este caso cabían ya que se trataba de un delito que por su quántum punftivo era necesaria tal definición y así se había procedido con la restricción a la libertad del Alcalde, además, porque las razones expuestas para la revocatoria de tal medida no se habían basado en que faltaran los presupuestos probatorios exigidos en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, sino que la finalidad aducida en un principio para su imposición, se consideró luego que ya no se constituía, Por lo tanto, modificó la decisión al precisar que la negativa para el embargo y secuestro de bienes denunciados como de propiedad del sindicado destinados a garantizar el pago de perjuicios no se basaba en que no fueran procedentes tales medidas cautelares, sino porque no se había aportado previamente la caución exigida legalmente. El anterior recuento procesal le permite a la Sala centrar el estudio en la providencia calificada de prevaricadora, El delito de prevaricato por acción requiere de una resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contrarios a la legislación. Es necesario, entonces, que de su contenido se advierta la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, así como su contradicción con la normatividad, no de otra forma se puede cotejar con el principio constitucional de "imperio de la leY' del artículo 230 del texto superior que impone a los funcionarios judiciales la sujeción a la misma.

Lo anterior se surte, siempre que se advierta que el proceder del funcionario público repugna el ordenamiento jurídico al ser patente su

1 • <z 18 (cid:9) SEGUN INSTA 4 IA 3319

JAI-.4• k_TA • • COLÓN

• • 41: capricho o arbitrariedad cuando se sustrae sin argumento alguno del texto legal, o cuando el planteamiento invocado no resulta razonablemente atendible en el ámbito jurídico. "...sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de manera especial cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles".

En ese sentido, la Corte ha enfatizado en que para tener la acción como prevaricadora no sólo se ha de sopesar la valoración jurídica de los argumentos expuestos por el servidor público en el acto judicial o administrativo cuestionado, sino que además, se deben analizar las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó y los elementos de juicio con los que contaba para tal momento. En este caso, la tesis medular que el funcionario judicial exhibe como exculpación es que como el cumplimiento de la medida restrictiva de la libertad impuesta al burgomaestre estaba supeditada a la ejecutoria de la decisión y que como contra la misma había sido interpuesto el recurso de apelación, perdía la finalidad para la cual había sido fijada de preservar el material probatorio, pues de todas maneras el procesado tendría acceso a las dependencias de la

Alcaldía. Como el fiscal alega que por haberse desempeñado también como Fiscal Delegado ante el Tribunal sabía de la demora en el trámite de Cfr. Sentencias de segunda instancia de 8 de octubre de 2008. Rad. 30278 y de 18 de marzo de 2009. Rad. 31052. 19 (cid:9) SEGUNDA I STANCI 31319

JAIRO A TAMA CLON

4:42.42~ ( la segunda instancia, lo que haría que el procesado terminara el periodo para el cual había sido elegido, aduciendo así que por ello no tenía sentido mantener la medida de aseguramiento que le había decretado, la Sala examinará si resulta jurídicamente viable, como criterio interpretativo para los funcionarios judiciales, el considerar los efectos prácticos de sus decisiones frente a la aplicación de la ley, Es sabido que en la labor hermenéutica, el operador jurídico no se puede limitar a comparar el hecho con la ley y realizar una operación lógico-deductiva para aplicarla, pues más allá debe mediar una valoración tanto de los hechos, como de la propia ley, pues al fin y al cabo interpretar es explicar el significado de algo o buscar su sentido, contenido o razón