CSJ - SP31331(16-09-2009)

SEGUNDA INSTANCIA 31331

JOSÉ JIGNACIO CALDERÓN HERNAÁNDEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado Acta No. 295. Bogotá D.C., septiembre dieciséis (16) de dos mil nueve (2009). VISTOS Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla, por cuyo medio condenó al doctor JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ, en su carácter de Juez Sexto Civil del Circuito de esa ciudad, a la pena principal de cuarenta y dos (42) meses de prisión, como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción. HECHOS Motivó este diligenciamiento el comportamiento del doctor CALDERÓN HERNÁNDEZ, quien en la referida condición judicial, decidió el 22 de noviembre de 1999 dentro del proceso ejecutivo promovido a través de apoderado por Jorge Luis Bernal Mejía contra la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y

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JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ Aduanas Nacionales de Barranquilla, disponer el embargo y retención del dinero que en las cuentas corrientes de los bancos de aquella ciudad tuviera la parte demandada, hasta por la suma de $850.000.000.00. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la denurcia presentada por la doctora Yaneth Gómez Conrado, abogada externa de la

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Fiscalia Delegada ante el Tribunal Supenor de Barranquilla decidió inicialmente abrir investigación previa y luego de practicar algunas diligencias declaró abierta la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria al doctor JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ, Juez Sexto Civil del Circuito de dicha ciudad. Clausurada la investigación, el mérito del sumario fue calificado el 26 de julio de 2006 con resolución de acusación en contra del sindicado, como presunto autor del delito de prevaricato por acción, concurriendo la circunstancia de mayor punibilidad establecida en el numeral 9 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000, decisión que al ser inpugnada por el procesado y su defensor, fue objeto de confirmación por parte de la Fiscalia Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, mediante proveido del 10 de noviembre siguiente.

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JOSÉ IGNACIO CALDERON HERNANDEZ La fase del juicio correspondió adelantarla al Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que una vez surtido el rito dispuesto por el legislador para tal ciclo profirió fallo el 9 de diciembre de 2008, a través del cual condenó al doctor CALDERÓN HERNÁNDEZ a la pena principal de cuarenta y dos (42) meses de prisión, multa de cincuenta y cinco (55) salarios minimos legales imensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de

libertad, como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción, marginando la circunstancia de mayor punibilidad imputada en la resolución acusatoria. En el mismo proveido le fue concedida la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. Contra el fallo del Tribunal el defensor y el acusado interpusieron recurso de apelación, y ambos presentaron escritos sustentatorios de dicha impugnación, la cual corresponde desatar en esta providencia. SENTENCIA IMPUGNADA Luego de transcribir fragmentos de la indagatoria rendida por el doctor CALDERÓN HERNÁNDEZ, así como del auto proferido por éste el 29 de noviembre de 1999, el Tribunal señala que en el Capitulo 10 de la Ley 489 de 1998 se estableció la estructura y organización de la función pública, encontrándose la Dirección de Impuestos y a 4 SEGUNDA INSTANCIA 31331 JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ Aduanas Nacionales dentro del sector descentralizado por servicios. Acto seguido indica que el artiículo 6 de la Ley 179 de 1994 dispone la inembargabilidad de las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, asi como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman, y precisa que los funcionarios judiciales incurrirán en mala conducta si no se ajustan a dicha norma. Concluye que si la Dirección de Impuestos Nacionales hace parte de la Rama Ejecutiva, sus rentas, bienes y derechos son inembargables (articulo 3 del Decreto 111 del

15 de enero de 1996, a través del cual se compiló la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, conformando el Estatuto Orgánico del Presupuesto). También añade el Tribunal que mediante sentencia T639 de 199%6, la Corte Constitucional puntualizó que de manera general el principio de inembargabilidad de las rentas, derechos y bienes opera con efectos erga omnes respecto del Estado, salvo cuando se trate de créditos laborales, cuya satisfacción es necesaria para materializar el principio de dignidad humana y el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, en desarrollo del artículo 53 de la Carta Politica. 5 SEGUNDA INSTANCIA 31331 JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNANDEZ A partir de lo amnterior, colige el a quo que si la obligación de pagar a Jorge Luis Bemal Mejía no era de carácter laboral, no podía el acusado disponer el embargo de los fondos bancarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, proceder constitutivo del delito de prevaricato por acción, con mayor razón si se acreditó que el doctor CALDERÓN HERNAÁNDEZ contaba con tal información sobre la inembargabilidad de dichos dineros, especialmente con lo dicho por Carlos Arturo Castro López, Administrador de Impuestos Nacionales de Barranquilla y la doctora Yaneth Gómez Conrado, abogada externa de la misma entidad. Encuentra aquella Colegiatura que el doctor JOSÉ IGNACIO CALDERÓN tenía conocimiento de su proceder irregular, toda vez que la citada profesional en reiteradas

ocasiones le informó verbalmente y por escrito acerca del carácter inembargable del dinero depositado en bancos, correspondiente a la Dirección de Impuestos Nacionales, advertencia que desatendió, muy a pesar de su indole manifiestamente contraria a la ley. Luego el Tribunal precisa que la voluntad del procesado se encuentra acreditada con su actividad ulterior al revocar el embargo de los dineros, reconociendo que hacían parte del Presupuesto General de la Nación, todo ello en procura de enmendar su proceder voluntario y ostensiblemente contrario a la legislación. . 6 SEGUNDA INSTANCIA 31331 JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ Con base en los argumentos precedentes, el a quo considera demostrada la materialidad del delito de prevaricato por acción, asi como la responsabilidad penal del doctor JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ, como en la vista pública fue planteado por la Fiscalía, y en consecuencia, dispone su condena en la forma ya señalada. LA IMPUGNACIÓN Tanto el defensor como el acusado impugnaron el fallo del Tribunal y allegaron los correspondientes escritos sustentatorios en los siguientes términos:

1. Apelación del defensor En —procura de su pretensión absolutona, fundamentalmente plantea: 1.1. “La DIAN, en sentido técnico - jurídico es administrativamente un establecimiento o dependencia del orden nacional, por creación, jurisdicción y competencia, con personería jurídica, autonomía presupuestal, administrativa, financiera y técnica, con capacidad para ser sujeto de

derechos y obligaciones y comparecer en juicio, razón por la cual, por no ser como unidad administrativa la nación misma, no es necesario que en los asuntos administrativos y judiciales donde intervenga deba notificarse al Sr. Presidente de la República, ni al respectivo ministro. Es por esto que en 7 7 SEGUNDA INSTANCIA 31331 JOSÉ 1GNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ la sentencia apelada, se incurre en este aspecto y en otros más en contradicciones, tautologías y anfibologías”. En el fallo atacado se confunde el concepto de nación en su contexto político dentro de las relaciones internacionales como entidad asentada en un territorio, con identidades idiomáticas, culturales y religiosas, con el concepto técnico — jurídico, “entendido como ente de Nación de la Administración Pública que por especialidad, reparto de funciones, jurisdicción y competencia, sea asigna (sic) legalmente a organismos, ramas y dependencias que para el efecto se instituyer”. De lo expuesto concluye, que el proceder del doctor CALDERÓN HERNÁNDEZ no resulta manifiestamente contrario a derecho, como “paladinamente lo afirma erróneamente la sentencia impugnada”, luego es necesario “no perder de vista lo consignado en los arts. 1% al 7” del Código Penal de 1980 y 1 a 14 del Código Penal de 20007. 1.2. En el fallo de primer grado se toma como referente el articulo 6% de la Ley 179 de 1994 a fin de establecer los bienes inembargables, norma que “apenas

sienta una generalización en su primer inciso, cosa que no posibilita herramienta jurídica para saber st en el caso específico que nos ocupa en efecto se trata de haber embargado dineros de la DIAN que legalmente eran inembargables”. 8 SEGUNDA INSTANCIA 31331 JOSÉ F3NACIO CALDERÓN HERNAÁNDEZ Deplora que en el fallo se diga que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales es parte de la Rama Ejecutiva “sin explicamos si semejante afirmación equivale técnico - juridicamente a que es por tanto la Nación misma, pero nos agrega la sentencia, de su provia cosecha, que sus rentas, bienes y derechos son inembargables y esto lo hace rematando que lo eran al momento de la decisión emitida por el doctor José Ignacio Calderón Hernández, como para recabar la punibilidad del caso”, pero sin demostración alguna, insuficiente para alcanzar la certeza establecida en el artiículo 232 del estatuto procesal penal. Aduce que si el asunto analizado admite otras interpretaciones diversas a la enrostrada al procesado, ello demuestra que la decisión de aquél no fue manifiestamente contraria a la ley, es decir, no se configura la exigencia tipica de tal conducta delictiva. 1.3. Acerca de que la providencia impugnada se fundamentó en la sentencia T-639 de 1996, afirma el impugnante que los efectos de dicha decisión son interpartes, con mayor razón si alli se debate un tema de indole laboral, por completo diverso a este asunto, en el cual, un ciudadano trató de recuperar por via ejecutiva una

acreencia debida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hace cerca de once años. g SEGUNDA INSTANCIA 31331 JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ Cuestiona que no se hayan tenido en cuenta lassentencias C-103 del 10 de marzo de 1994 y C-354 de 4 de agosto de 1997, obrantes en la actuación. Puntualiza que es procedente el embargo de bienes y dineros del Estado cuando han pasado 18 meses sin que se haya procedido a la cancelación de los créditos. Sobre la constancia expedida el 18 de marzo de 1998 por Mano Mejía Cardona, Director General del Presupuesto Nacional, afirma el apelante que se trata de una copia informal con partes borrosas, donde se dice que la figura de la inembargabilidad se encuentra desarrollada en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, la cual opera por 18 meses a partir de la exigibilidad del crédito, tiempo dentro del cual los funcionarios deben realizar las diligencias necesarias para conseguir el pago de la obligación, situación qúe en este caso no adelantó la DIAN, lo cual obligó al ciudadano acreedor a iniciar la correspondiente acción judicial de conformidad con el mencionado precepto, según se desarrolla en la sentencia C-354 del 4 de agosto de 1997, de donde se desprende que la conducta objeto de acusación no es delictiva, so pena de acolitar la picardía del Estado frente a sus acreedores”. 1.4. Considera 'fmprocedente tener como prueba del tipo objetivo y subjetivo del delito investigado las providencias proferidas posteriormente por el mismo doctor CALDERÓN revocando la decisión que motivó este

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JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ averiguatorio, en cuanto no se trata de “medios o instrumentos de reconstrucción o verificación fácticas, sino decisiones u ordenaciones que jurisdiccionalmente se imparten por el respectivo operador”. 1.5. Critica que el fallo se haya fundado en los testimonios de las doctoras Yaneth CGómez Conrado y Claudia Rueda Santoyo, pues la primera no cumplió dentro del proceso ejecutivo singular con sus obligaciones profesionales como abogada de la DIAN, al punto que se percató del embargo de los dineros de aquella entidad cuando su jefe se lo comunicó y por ello decidió denunciar penal y disciplinariamente tal proceder del doctor JOSÉ IGNACIO CALDERÓN, pese a lo cual, el Consejo Seccional de la Judicatura lo absolvió por las mismas conductas aqui investigadas, según se encuentra demostrado en la actuación, dando lugar a preguntarse, cómo es posible que un comportamiento mno alcance la entidad de falta disciplinaria y si constituya delito. Agrega que lo expuesto por la doctora Yaneth del Carmen es muy discutible, toda vez que ostenta la condición de denunciante y “en ningún caso la denuncia de por síf es medio de prueba, ni prueba, sólo es la noticia criminal que debe verificarse o reconstruirse”. Con relación a la otra profesional puntualiza que en el proceso se demostró la grave enemistad que de tiempo atrás 11 SEGUNDA INSTANCIA 31331 JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNANDEZ media entre ésta y el acusado, de modo que “su dicho no es

criticamente atendible. Indica que las referidas declarantes variaron sus exposiciones durante la audiencia pública, razón suficiente para descalificar sus “aparentes testimonios”, pues no pueden ser divididos, como erradamente procedió el a quo, rompiendo la unidad de tales pruebas. 1.6. El defensor se duele de que hayan sido ponderados en el fallo los escritos de los apoderados de la entidad demandada dentro del proceso ejecutivo singular “porque en tales escasas postulaciones ya está en su enunciado la prueba de que la DIAN es jurídicotécnicamente la Nación misma y por ende que los dineros que ella maneja son inembargables”, aspecto sobre el que expresamente señala, no formula más comentarios. 1.7. Pone de presente el apelante que no se tuvo en cuenta la declaración del doctor Roberto Ventura Reales Agón, quien se desempeña como Juez Laboral del Circuito en Bogotá, pese a tratarse de un testimonio trascendente. Con apoyo en lo expuesto, el defensor solicita a la Sala la revocatoria de la decisión recurrida, para en su lugar proferir fallo absolutorio a favor de su representado. 12 SEGUNDA INSTANCIA 31331

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2. Impugnación del procesado A fin de conseguir su absolución, el doctor JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ manifiesta: 2.1. El Tribunal supuso de manera absoluta que los bienes embargados eran de carácter inembargable y que pese a ello, él franqueó conscientemente ese limite legal, lo

cual no es cierto, pues tanto la Nación como el Estado no pueden desconocer “prinapios rectores de justicia”, el Estado está llamado a pagar cuando tiene la condición de deudor, “sólo que posee el pnwilegio de contar con un término de 18 meses para acomodar sus finanzas, proveyéndose en el periodo anual que corresponda con la destinación espécíjíca del caso”, de manera que si no procede a ello puede ser objeto de embargo, según lo ha definido la jurisprudencia y se plasmó en la decisión aqui cuestionada. Resalta que en este caso el referido término se encontraba vencido, pues los tiítulos ejecutivos correspondían a sentencias proferidas por la extinta jurisdicción aduanera en 1998. Añade que “tampoco se extendieron las consecuencias jurídicas a mi favor de la sentencia de la misma Corte Suprema por via de tutela, al disponer revocar la decisión de la Sala Civil del H. Tribunal en contra del juzgado a mi cargo, recordándole precisamente las voces del artículo 331 del C.P.C., concediendo la razón a este funcionario respecto a la d 13 SEGUNDA INSTANCIA 31331 JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNANDEZ posición asumida sobre la no entrega de los oficios de desembargo hasta tanto adquiriera firmeza el desembargo”. Asevera que no actuó dolosamente, pues estaba convencido de la legalidad de su proceder y que el a quo se ha basado en la declaración de la denunciante para acreditar un supuesto dolo en su conducta, quien concurrió al juzgado exhibiendo un documento ilegible en apoyo de

sus afirmaciones orientadas a demostrar que el dinero de la DIAN no podia ser objeto de embargo. Pone de presente que durante el tiempo de prestación de sus servicios al Estado ha tenido una hoja de vida sin tacha y por ello se siente ofendido al ser sancionado por un delito que no cometió, ante la sorpresa de sus familiares y amigos, con mayor razón si sus colegas dudan de la forma en que debe procederse respecto de las acreencias adeudadas por el Estado. Acerca del delito de prevaricato por acción indica que para su comisión se requiere una decisión ajena a los mandatos normativos, siempre que sea realizada con dolo por parte del funcionario, elementos no acreditados en este asunto, pues mno hay certeza sobre el tema de la inembargabilidad de los dineros de la DIAN y tampoco sobre su proceder doloso. Asegura que en el asunto analizado no existe tipicidad ni culpabilidad, de manera que el fallo debe ser absolutorio, 14 SEGUNDA INSTANCIA 31331 JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNANDEZ en cuanto los bienes del Estado no están “blindados” al pago de las deudas, sólo que deben transcurrir 18 meses desde su exigibilidad, tiempo superado, “dada la antiguedad de los títulos de recaudo ejecutivo”. La tesis expuesta es avalada por la normatividad y jurisprudencia nacional. Así pues, el artículo 19 del Decreto 111 de 1996 “contempla una excepción a la inembargabilidad, al disponer que unos bienes, rentas y derechos del Presupuesto General de la Nación pueden ser embargados, autorizando a los funcionarios judiciales para

adoptar las medidas conducentes en garantía del pago de las sentencias en contra de los organismos y el respeto de los derechos de los terceros. Precepto que precisamente fue examinado en la sentencia T-639 de 1996 de la Corte Constitucional y que no está ceñida únicamente a la embargabilidad de bienes en causas laborales, sino frente a otros límites. V.gr. del derecho a la propiedad y como cometido de la función legislativa de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de las personas. De otra manera, sería entronizar el imperio del abuso y la impunidad por parte del Estado, bajo un claro privilegio de la posición dominante implicita en la Ley 179 de 1994 y que a la letra dispone: Artículo 6”%. No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los organismos y entidades respectivos, dentro de los plazos

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JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias...”. 2.2. De otra parte, el doctor CALDERÓN alega que mediante sentencia C-354 de 1997 se recalcó que el Estado no está excluido de pagar sus obligaciones, de manera que puede ser ejecutado 18 meses después de la ejecutoria de las sentencias proferidas en su contra o de hacerse exigibles las obligaciones si de otros títulos se trata. El anterior planteamiento fue acogido en sentencia C402 de 1997 al resolver sobre la constitucionalidad del

artículo 40 de la Ley 331 de 1996 en la cual se estableció el presupuesto de rentas y recursos de capital y apropiaciones para la vigencia fiscal del 1% de enero al 31 de diciembre de 1997. 2.3. Acto seguido, el impugnante refiere que no existe prueba del dolo, en cuanto no es cierto que la parte demandada le hiciera saber con el recurso de reposición sobre la inembargabilidad de los dineros de la DIAN de Barranquilla, pues para cuando se resolvió tal impugnación ya se habia dictado la providencia tachada de prevaricadora. Es contrario a la verdad afirmar que al resolver el recurso de reposición se plantearon otras consideraciones, pues lo cierto es que se adujeron otras deficiencias, sin que £¿f/ 16 SEGUNDA INSTANCIA 31331 JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNANDEZ la decisión inicialmente proferida pueda tenerse como manifiestamente contraria a la ley. Como en el fallo se dice que el dolo se demuestra con la constancia de la abogada de la DIAN y del representante regional, acerca de que los recursos se encontraban registrados en el Presupuesto Nacional, manifiesta el acusado que tal argumento obra en su favor al denotar “coherencia de conciencia jurídica y de la buena fe” con la que actuó, pues dicha constancia no se encontraba antes de adoptar la decisión de embargar tales dineros. También pone de presente que siempre estuvo atento a dialogar con la abogada de la DIAN, proceder contrario a quien tiene interés en defender su parcialidad o capricho, pero que ella le exhibió un documento ilegible sobre la

inembargabilidad de los recursos, el cual no pudo valorar por carecer de aptitud demostrativa, como aquella misma lo reconoció. Puntualiza que se ha tratado de demostrar su actuar doloso a partir de su proceder ulterior a la decisión supuestamente ilegal, sin tener en cuenta que “no es posible humanamente obtener un dolo con reversa” . Deplora que se haya dicho en la decisión atacada que se presentó el dolo en cuanto el acusado no motivó en debida forma la decisión de embargar los recursos de la DIAN, pues tal argumento comporta una imputación ajena17 SEGUNDA INSTANCIA 31331 JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ y diversa de la establecida en la acusación, de modo que corresponde a un cargo nuevo con el cual se le sorprende, pues “el reproche del prevaricato no se da frente a la motivación sino frente a la decisión como taP, con mayor razón si conforme a la lógica y el sentido común, las decisiones prevaricadoras tienen apariencia de legales y “por lo mismo son más extensas”, en tanto que la aqui cuestionada sólo se refiere puntualmente al objeto del cual se ocupa. Reitera que los certificados aportados por los funcionarios de la DIAN antes de adoptar la decisión eran ilegibles, amén de que si se dispuso embargar los dineros de la parte demandada, ello no resulta extraño, ni puede de alli pretender acreditarse lá supuesta conducta dolosa que se le endilga. Tampoco puede decirse que el dolo se demuestra con la decisión posterior de revocar el embargo dispuesto, pues lo cierto es que no puede configurar delito de prevaricato la

conducta de corregir un yerro, con mayor razón si no habia claridad sobre el particular, esto es, acerca de si era viable la referida medida cautelar. En apoyo de su exposición transcribe un aparte de la providencia que sobre un caso similar adoptó esta Sala el 27 de abril de 2005, dentro del radicado 18352, con ponencia del Magistrado Jorge Luis Quintero Milanés, en la cual se dijo: 18 SEGUNDA INSTANCIA 31331 JCSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ “Y es que el reproche penal no puede quedarse en la simple orden de embargo, como quiera que es el propio Código de Procedimiento Civil (artículo S13) el que advierte que en caso de que resulten embargados rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la nación, se procederá al desembargo, es dectr, acepta la posibilidad de que resulten embargados bienes de ésta índole por accidente. Situación que permite vislumbrar que la orden de embargo por sí sola no puede verse insularmente y mucho menos tildársela de delictuosa”. A partir de lo anterior el procesado afirma que en su conducta posterior se limitó a rectificar la decisión inicial, sin que le asistiera un interés diverso al de cumplir con la ley y sí, por el contrario, ello exalta su buena fe, en su condición de ser falible. Como conclusiones, el doctor CALDERÓN HERNANDEZ expone: a) No hay tipicidad, pues se “embargó lo que en su momento podía embargarse, pasados ya los 18 meses del blindaje oficiaP. b) No hay dolo, pues al momento de adoptar la

decisión cuestionada estaba convencido de poder actuar de tal manera, sin que existiera documento que le demostrara — 19 SEGUNDA INSTANCIA 31331 JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ lo contrario, más aún si tal decisión podía ser posteriormente revocada. c) Las pruebas y certificaciones que a su instancia fueron aportadas sobre la temática de la inembargabilidad no eran legibles, es decir, nunca se probó la naturaleza del dinero cuyo embargo se ordenó. d) Se dispuso el desembargo dado que al parecer se trataba de bienes inembargables y los dineros objeto de la medida cautelar no correspondían al rubro de pago de sentencias. e) Oficiosamente solicitó las ¡pruebas Opara fundamentar la revocatoria de la decisión inicialmente adoptada. í No hay medio probatorio alguno capaz de acreditar que actuó de manera diversa a su buena fe. A partir de lo expuesto, el doctor JOSÉ IGNACIO CALDERÓN solicita se revoque la decisión impugnada, para en su lugar, proferir en su favor sentencia absolutoria. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia

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JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ dictada en este proceso de conformidad con lo establecido en el numeral 3% del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, pues la acción penal es ejercida contra un Juez Civil del Circuito de Barranquilla, juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de la misma

ciudad. A fin de abordar la temática propuesta por los recurrentes es oportuno recordar que el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o concepto - en este caso, una providencia judicialostensiblemente contraria a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y juridico, y su contradicción con la normatividad, de manera que rompe abruptamente la sujeción que en virtud del “imperio de la ley (articulo 230 de la Carta Política) deben los funcionarios judiciales al texto de la misma, garantia que data de la revoiución francesa en procura de evitar la arbitrariedad y el capricho de quien decide. Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito juridico, v.g. por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nitido texto legal. — 21 SEGUNDA INSTANCIA 31331 JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNANDEZ Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tiidarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de manera

especial cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disimiles!. Es también necesario indicar que respecto de la apreciación de las prmuebas no es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las reglas de la sana critica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien asi procede?. Una vez efectuadas las antenores precisiones y en punto de resolver la impugnación presentada, es oportuno efectuar un recuento de los hechos que motivaron la acción judicial en la cual se profirió el auto tildado de prevaricador, asi: (il) El 4 de septiembre de 1984 una patrulla del Resguardo Nacional de Aduanas entró a la Zona Franca de 1 Cfr. Sentencias de segunda instancia del 8 de octubre de 2008. Rad. 302748 y del 16 de marzo de 2009. Rad. 31052. 2 Cfr, Sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006. Rad. 23901. 22 SEGUNDA INSTANCIA 31331

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Barranquilla y en la bodega No. 9 aprehendió mercancia extranjera, que según informaciones, se pretendía sacar a la calle. (1) Por los referidos hechos el 22 de febrero de 1985 el Juzgado Segundo de Instrucción Penal Aduanera abrió investigación y vinculó al proceso mediante indagatoria, entre otros, a Jorge Luis Bernal Mejía, socio de la Compañía

de Productos de Belleza Ltda, empresa propietaria de la mercancía, la cual fue avaluada en $7.749.860,00. (1ii) El 29 de junio de 1988 el mencionado despacho judicial decidió cesar procedimiento de conformidad con lo establecido en el Estatuto Penal Aduanero, y por tanto, ordenó que si la “mercancía hubiere sido rematada por el Fondo Rotatorio de Aduanas, deberá pagarse a favor de la COMPAÑÍA DE PRODUCTOS DE BELLEZA LTDA el valor del remate de ella”, decisión que al ser impugnada por la Fiscal de primera instancia, fue confirmada por la Sala Plena del Tribunal Superior de Aduanas mediante auto del 8 de septiembre de 1995, (iv) En atención a que la mercancia fue rematada, a través de Resolución 3195 del 6 de agosto de 1990 se cuantificó el valor a devolver por parte del Fondo Rotatorio de Aduanas en $2.005.137,00, precisando que correspondía a Jorge Luis Bernal Mejía la suma de $1.002.568,62, con cargo al rubro de “Devoluciones y participaciones del presupuesto del Fondo Rotatorio de Aduanas”. 23 SEGUNDA INSTANCIA 31331

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(Y) Al ser promovido el correspondiente proceso ejecutivo por parte de Jorge Luis Bernal Mejía contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Barranquilla decidió mediante providencia del 3 de febrero de 1997 ordenar a la entidad demandada “pagar la suma de $7.749.860 más los intereses

moratorios al 3% mensual desde el día 11 de octubre de 1988 hasta cuando se cumpla la obligación”. Igualmente ordenó pagar la suma de $1.200.000.00 mensuales por concepto de perjuicios moratorios desde la misma fecha hasta que se cancelara la acreencia. (vi) Una vez impugnada tal decisión por la demandada, el Tribunal Superior de Barraquilla la revocó mediante sentencia de