CSJ - SP31362(13-05-2009)

CAS ION' 1362

JOSÉ DANIEL ACERO (cid:9) ME

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 138 Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de Editorial Planeta S. A. en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que revocó la pena de ocho meses de prisión y cuatro punto cuarenta y cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes que por la conducta punible de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos impuso en contra de JOSÉ DANIEL ACERO SAGANOME el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad y, en su lugar, lo absolvió de los cargos imputados por la Fiscalía General de la Nación. 2 (cid:9) CA csArN 362 JOSÉ DANIEL ACAEGRAH ME Z t4 Sfyltesvuz e grusoilistiz

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 29 de noviembre de 2006, en la carrera 15 con calle 97 de Bogotá, miembros de la Policía Metropolitana detuvieron a JOSÉ DANIEL ACERO SAGANOME, debido a que estaba ofreciendo en plena vía pública dos reproducciones ilegales para la venta, correspondientes a las obras periodísticas Pacto en la sombra, de Édgar Téllez y Jorge Lesmes, publicado por Editorial Planeta S. A., y H. P.:

Historias particulares de los honorables parlamentarios, de Édgar Artunduaga, publicado por Editorial Oveja Negra Ltda.

2. Por lo anterior, el Juez Treinta y Tres Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá declaró la legalidad de la captura de esta persona. así como de la imputación. no aceptada por JOSÉ DANIEL ACERO SAGANOME, que le formuló la Fiscalía General de la Nación por el delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, previsto en el numeral 1 del artículo 271 del Código Penal, ley 599 de 2000, modificado por el artículo 2 de la ley 1032 de 22 de junio de 2006, en la modalidad de 'ofrecer).

3. Posteriormente, el representante del organismo instructor solicitó la preclusión de la actuación procesal con fundamento en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 332 de la ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto, referida a la atipicidad del hecho investigado, en virtud del menoscabo insignificante que para el bien jurídico objeto de protección representaron las circunstancias particulares del caso.

El Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá p Ç . é /dea rn4,a CA (cid:9) ION '1362 JOSÉ DANIEL ACERO SAGA 'ME • .4negó la preclusión en comento, después de aducir que la falta de antijuridicidad material de la conducta no es un problema atinente a la atipicidad de la misma y que lo procedente, en todo caso, hubiera

sido aplicar el principio de oportunidad, aparte de que la Fiscalía no contactó a las editoriales ni a los autores presuntamente afectados con los hechos para que tuvieran la posibilidad de oponerse a dicha pretensión, o incluso propiciar con el imputado una reparación o cualquier otro tipo de arreglo entre las partes.

4. Apelada dicha providencia por la defensora de JOSÉ DANIEL ACERO SAGANOME, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó en su integridad.

5. Formulada acusación por el delito materia de imputación y adelantado el respectivo juicio oral, que contó con la intervención de Editorial Planeta Colombiana S. A. como víctima, el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó al procesado a la pena principal de ocho meses de prisión y cuatro punto cuarenta y cuatro salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad. Así mismo, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos años y ordenó la destrucción de los elementos incautados.

Según la funcionaria, la conducta del acusado fue lesiva para el bien jurídico consagrado por el legislador, debido a que "el solo hecho de que se comercialicen libros carentes de originalidad genera una falta de percepción de ingresos por parte de las editoriales y el propio W‘rrh‘A'z 941u- é‘‘éa 4 4 (cid:9) CA. • CIÓN 1362

Ili JOSÉ DANIEL ACER0 SAGA •ME

Z2.-t4 0t."0 41‘;:cgiz autor, quienes ven menguados sus patrimonios con la práctica de estas conductas contrarias a la ley'. Igualmente, el a quo, dentro de la individualización de la pena (en la que además reconoció el descuento punitivo que por las condiciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema contempla el artículo 56 del Código Penal), sostuvo que acciones como las de JOSÉ DANIEL ACERO SAGANOME "crean un daño potencial, dirigido a la sociedad, por las consecuencias negativas que encierra".

6. Recurrida la sentencia por la parte defensora. el Tribunal Superior de Bogotá le halló la razón, en el sentido de que la conducta objeto de debate había carecido de relevancia jurídica y social, pues a pesar de que había sido por lo menos formalmente típica, no superaba el análisis de la antijuridicidad, debido a que en razón de su irrisoria cuantía e insignificante cantidad no afectó los derechos de las editoriales ni de los autores y, por consiguiente, hubo un desvalor de la acción, mas no del resultado, razón por la cual no fue vulnerado el bien jurídico que la norma pretende proteger.

En sustento de tal postura, trajo a colación un criterio del filósofo John Stuart Mill, así como el contenido del artículo 16 de la Constitución Política (según el cual los asociados sólo tienen como límite para el libre desarrollo de su personalidad tanto el orden jurídico como los derechos de los demás) y del artículo 11 de la ley 599 de 2000 (que requiere la lesión o efectiva puesta en peligro del bien jurídico), de los

cuales coligió que el Estado Social de Derecho colombiano postula en el ámbito punitivo una concepción material de la antijuridicidad, tal como lo han reconocido tanto la Corte Constitucional como la Sala. 1 Wfrj-,.40 r Í277 CAL 5(cid:9) Ció 31362 JOSÉ DANIEL ACEROnAGA OME • (cid:9) - íj. 1.G En consecuencia. revocó la decisión de la primera instancia y, en su lugar, absolvió a JOSÉ DANIEL ACERO SAGANOME de los cargos que por el delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos le atribuyó la Fiscalía General de la Nación.

7. Contra el fallo de segundo grado, el representante de Editorial Planeta Colombiana S. A. interpuso el recurso extraordinario de casación, de suerte que, una vez admitida la demanda, fue adelantada ante la Corte la respectiva audiencia de sustentación.

LA DEMANDA

1. Con el fin de desarrollar la jurisprudencia y reparar el agravio sufrido, el recurrente formuló tres cargos, todos ellos al amparo de la causal primera de casación (numeral 1 del artículo 181 de la ley 906 de 2004), que alude a la violación directa de la ley sustancial.

2. En el primer cargo, planteó que el Tribunal interpretó de forma equivocada el alcance del tipo consagrado en el numeral 1 del artículo 271 del Código Penal, por cuanto éste no establece como elemento normativo adicional el causar grave detrimento económico al titular de la obra o de los derechos de autor, postura que no sólo defrauda la

confianza que depositan los autores, sino que además riñe con la teleología de la ley 1032 de 2006, que buscó fortalecer la propiedad intelectual "calificando a la piratería, desde el punto de vista penal, como un delito grave y una modalidad de criminalidad organizada" y buscó el fin de "impedir que la actividad ilícita se continúe desarrollando", tal como se aprecia en la exposición de motivos Kdr7L45 .-94-46b4XetZ (cid:9) ( 6 (cid:9) CA (cid:9) IóN 1362 JOSÉ DANIEL ACERkSAGA OME ( jj,~z 1:1e;-U=7,1•M 2 correspondiente. Agregó que la cuantía de los perjuicios es un aspecto que se debe apreciar al momento de individualizar la pena, pero no incide en la tipicidad ni en la antijuridicidad de la conducta, pues de lo contrario desconocería los deberes constitucionales de asegurar la vigencia de un orden justo y de proteger el patrimonio de autor, señalados en los artículos 2 y 61 de la Carta Política, que corroboran los tratados e instrumentos internacionales suscritos por el Estado y aprobados por la legislación interna en ese sentido. Sostuvo igualmente que la Decisión Andina 351 de 1993 dispuso en el artículo 6 que los derechos patrimoniales "son independientes de la propiedad del objeto material en el cual está incorporada la obra" y consisten, según el artículo 13, en el "derecho exclusivo que tiene [el autor} de realizar, autorizar o prohibir [...] fija reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento", por lo que se trata de un bien

jurídico especial e intangible, producto del intelecto humano, que no sólo está consagrado en un capítulo distinto al de los delitos contra el patrimonio económico, referido a objetos materiales, sino que además es susceptible de una interpretación diferente. en el entendido de que el objeto de tutela no es el haber patrimonial de los titulares, como ocurre en el ejemplo de quien descarga por Internet una obra publicada en una página de acceso gratuito y la reproduce con la intención de comercializarla, pues con ello vulnera en forma relevante la exclusividad del autor sin importar que a éste no le haya sido afectado el patrimonio.

3. En el segundo cargo, afirmó que el ad quem interpretó errónea7 (cid:9) CA CIÓ 1362

JOSÉ DANIEL ACER SAGÁ OME

( 4 I (cid:9) mente el artículo 11 del Código Penal, pues lo que configura la antijuridicidad material en el delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos no es el aprovechamiento comercial o industrial de la obra con fines económicos (o, lo que es lo mismo, la propiedad común), sino el derecho inmaterial que se lesiona con el simple acto de reproducción, venta, distribución u ofrecimiento de la misma sin contar con la autorización previa y expresa del titular. Añadió que el Tribunal se equivocó al citar un óbiter dictum de la sentencia 0-565 de 1993, proferida por la Corte Constitucional (pues dicha decisión no habilita al operador judicial para que exima de responsabilidad penal por la poca o insignificante afectación del bien jurídico, sino señala que la sanción punitiva debe ser proporcional a

la acción cometida), e incluso el ad quem olvidó que es la política criminal del legislador la que determina cuál conducta es punible y cuál no lo es, correspondiéndole al juez establecer la pena que tendrá que aplicarse en cada caso concreto y no si un comportamiento tipificado como delito vulneró el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

4. Finalmente, en el tercer cargo, aseguró que el Tribunal interpretó de manera equivocada el artículo 16 de la Carta Política, cuando lo contrastó con un concepto filosófico acerca de la libertad individual y con el principio de antijuridicidad material, en la medida en que no podía minimizar el mandato constitucional acerca de la protección de los derechos de autor y sobre todo cuando el concepto de John Stuart Mill utilizado en la providencia era acertado para un Estado liberal, mas no para un Estado Social de Derecho como el colombiano. :414é 4Z2 .4fL

CZ ZdIfb 8(cid:9) CA ION 1362

JOSÉ DANIEL ACERO AGAN•ME

1

5. Por último, en un apartado de la demanda distinto a la sustentación de los cargos, destacó que la decisión del ad quem riñe con al menos cinco providencias condenatorias que han proferido otras Salas del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por lo que confirmarla no sólo generaría desigualdad e impunidad para esta clase de delitos. sino que además brindaría un mensaje en beneficio de la comercialización de reproducciones ilegales en cada esquina del país, evidenciando con ello el fracaso de la justicia ordinaria en materia preventiva.

En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia de segunda

instancia y, en su lugar, confirmar la decisión adoptada por el a quo.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. El apoderado, durante su intervención, insistió en lo ya señalado en el escrito de demanda, en el sentido de que los dos libros no constituían el objeto de amparo, sino el contenido inherente a los mismos contra cualquier acto de reproducción o explotación realizado sin autorización previa ni expresa por parte del titular o los titulares del derecho. Así mismo, enfatizó que la venta ambulante de copias ilegales no es una simple actividad informal, sino la manifestación de una empresa criminal y organizada que conduce a la quiebra de las editoriales, así como a la falta de inversión en el país.

2. El representante de la Fiscalía, en su condición de no recurrente, solicitó no casar la sentencia objeto del extraordinario recurso, por cuanto la postura del representante de la editorial contraviene lo analizado por la Sala en los fallos de 30 de abril de 2008, radicación t-4 9_<;e7‘miú'z 9 (cid:9) CA (cid:9) ION 3 362

JOSÉ DANIEL ACERO AGANbME

1: 1 ,‹ ,9e(c4..492~ a 29188, y 18 de noviembre del mismo año, radicación 29183.

3. La defensora de JOSÉ DANIEL ACERO SAGANOME indicó que el análisis del delito consagrado en el artículo 271 del Código Penal implica necesariamente una valoración desde la perspectiva del carácter patrimonial y la explotación económica de la obra, según lo ha contemplado tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la de la Sala, así como los instrumentos internacionales que

tratan acerca de la protección de los derechos de autor, y que se confirma por el hecho de que Editorial Planeta Colombiana S. A., a pesar de que no es la propietaria del patrimonio de los autores, se ha beneficiado económicamente con sus obras, constituyéndose como víctima en el presente proceso. Añadió en relación con el principio de antijuridicidad material que la conducta punible de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos no es un delito de peligro, sino que exige una efectiva afectación del bien jurídico tutelado, por lo que la acción de tener dos reproducciones ilegales para la venta no causa un daño social significativo, a menos que se la aprecie desde un punto de vista macroeconómico, que fue lo que hizo el demandante. Por último, destacó que, en virtud de los principios y valores del llamado derecho penal mínimo, según el cual la persona es un fin en si misma, al poder punitivo no le es permitido interferir o restringir derechos fundamentales cuando la afectación del bien jurídico es mínima o incluso inexistente, lo cual sucede en un asunto como el presente, que al haber llegado a sede de casación no sólo entorpece a la justicia sino que afecta a la comunidad en general. (1 10 (cid:9)

JOSÉ DANIEL ACCERAO r. SSAAGCAióN3 M6E2

En consecuencia, solicitó a la Corte no casar la sentencia materia de impugnación.

CONSIDERACIONES

1. Precisiones iniciales y planteamiento de los problemas jurídicos por resolver 1.1', Si bien es cierto que el demandante incurrió en errores de lógica y debida argumentación respecto de los cargos de violación directa

que sustentaron la pretensión de casar la sentencia de segunda instancia (pues no sólo los planteó en forma separada a pesar de que todos ellos apuntaban a un idéntico cometido, sino que incluso se refirió a la interpretación errónea de distintas normas de raigambre constitucional y penal cuando en realidad las debió haber analizado al amparo de las modalidades de aplicación indebida y falta de aplicación), también lo es que la Sala, en virtud de lo dispuesto en el 0 inciso 3 del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, dispuso superar los defectos de la demanda y decidir de fondo este asunto, en la medida en que así lo ameritan tanto la índole de la controversia como el fin de la casación de unificar y propiciar el desarrollo de la jurisprudencia. En este último sentido, aunque el Fiscal Delegado sostuvo que el criterio del apoderado de Editorial Planeta Colombiana S. A. reñía con la postura de la Corte en las sentencias de 30 de abril de 2008 (radicación 29183) y 18 de noviembre del mismo año (radicación Zdm ‘kz 11 (cid:9) CAS, CIÓ 31362

• ‹. JOSÉ DANIEL ACERO SAG OME 4 myYzez r‘AbilúZ 29188) acerca de la apreciación del artículo 271 del Código Penal en particular y del principio de lesividad de la conducta en general, lo determinante en el presente caso radica en el hecho de que la Sala encuentra, no sólo por causa de los argumentos del demandante, sino también en razón de algunas de las apreciaciones brindadas por los funcionarios que conocieron de la actuación. problemas jurídicos

que profundizan en puntuales y novedosos aspectos acerca de los temas otrora contemplados. Además, la situación fáctica que aquí se evidencia, referida a una persona que ofrecía en los semáforos la venta de dos copias ilegales de los libros Pacto en la sombra y H. P.: historias particulares de los honorables parlamentarios, es sustancialmente distinta a la estudiada en las providencias en comento, pues la primera se trató de un comerciante que tenía como negocio particular la conversión, al formato de disco compacto, de casetes y discos de larga duración que le era solicitada por los propietarios de tales elementos, mientras que la segunda aludía a un consumidor habitual de sustancias alucinógenas a quien le fue hallado en su poder una cantidad de marihuana superior en casi diez gramos a la dosis personal permitida y, por lo tanto, correspondía al análisis acerca de la afectación de un bien jurídico diferente al de los derechos patrimoniales de autor. De ahí que a esta altura de la actuación no deviene como importante que otras Salas de Tribunal hubieran adoptado decisiones distintas a la absolutoria proferida en este asunto, al contrario de lo que en algún momento de su discurso alegó el demandante, ni tampoco resulta acertado considerar, como lo hizo la defensora no recurrente, que el hecho de que la Corte asumiera el conocimiento del asunto vaya en t i 91,kidx,.% c.eACIó. - 12(cid:9) 1362 JOSÉ DANIEL ACERt SAt • OME ze.4 detrimento de una eficaz y correcta administración de justicia, pues incluso en el evento de que la conducta de JOSÉ DANIEL ACERO

SAGANOME no justificase la existencia de un proceso penal ni el merecimiento de una sanción punitiva, dictar un fallo de fondo es. desde el punto de vista de los fines de la casación, de utilidad para que los operadores de la norma consoliden o varíen sus posturas al respecto, o, por lo menos, reconozcan la necesidad de aplicar el principio de igualdad a favor de aquellos que luego incurran en comportamientos similares al presente. 1.2. Ahora bien. los problemas jurídicos que tratará la Sala en esta providencia girarán alrededor de la aplicación del principio de lesividad de la conducta punible, también conocido como principio de antijuridicidad material, así como de sus implicaciones respecto del tipo de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, los cuales serán abordados en el siguiente orden: En primer lugar, la Corte se ocupará de realizar ciertas precisiones acerca del principio de lesividad y la teoría del bien jurídico en el marco de un Estado Social de Derecho, con el fin de analizar el criterio del apoderado de Editorial Planeta Colombiana S. A. en tales sentidos y en especial el argumento de que el menoscabo del bien jurídico en el delito imputado tiene que estudiarse de manera independiente al objeto material de la acción, debido a la naturaleza intangible de los derechos patrimoniales de autor. En segundo lugar, estudiará el principal fundarnento. tanto para el apoderado de Editorial Planeta Colombiana S. A. como para el a quo, con el que sustentaron la afectación del bien jurídico, es decir, W.../.g7 m dlz 13(cid:9) CASA ION 1 362

• JOSÉ DANIEL ACERO SAGANIIME que el delito previsto en el artículo 271 del Código Penal se configura únicamente con infringir la exclusividad de disposición del contenido de la obra que reside en el titular o titulares del derecho, mediante cualquier acto de explotación, oferta o comercialización, pues ello siempre crea un peligro (o "daño potenciar en palabras de la primera instancia) para lo que se pretende proteger.

En el mismo contexto, analizará las implicaciones que el principio de lesividad tiene dentro de la teoría del delito y el proceso penal, para de esta manera reflexionar acerca de la decisión de la funcionaria que rechazó la solicitud de preclusión, en relación con la postura de que la afectación insignificante del bien jurídico no concierne a la tipicidad de la conducta, sino a la antijuridicidad de la misma, y que tan solo repercute para efectos de la ley 906 de 2004 como circunstancia de aplicación del principio de oportunidad. Por último, emprenderá el examen de las discusiones que frente a la doctrina de los últimos decenios enfrenta el principio de lesividad en materia penal, así como la procedencia de teorías como la de la acumulación del bien jurídico en este asunto, en la medida en que el demandante afirmó que, de acuerdo con los fines preventivos de la pena, confirmar la sentencia del Tribunal suscitaría la pérdida de confianza de la comunidad en general y de la industria editorial en particular, al igual que brindaría un mensaje inadecuado para que la explotación ambulante de reproducciones ilegales (actividad que comúnmente se conoce como piratería y no es más que una

manifestación del crimen organizado en el país) se extienda de manera indiscriminada y ocasione en la sociedad daños económicos de graves consecuencias. 14 (cid:9) CASION -62 JOSÉ DANIEL ACÉRO,SAGA OME éh .Cee- ~ma a Del principio de lesividad en el Estado Social de Derecho, el principio del daño y la teoría del bien jurídico 2.1. El principio de lesividad de la conducta punible surgió como un criterio de limitación del poder punitivo dentro del moderno Estado de Derecho, en el entendido de que constituye una obligación ineludible para las autoridades tolerar toda actitud o comportamiento que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el ordenamiento jurídico penal está llamado como última medida a proteger. Este principio, propio del derecho penal ilustrado, no sólo está íntimamente ligado a otros de la misma índole (como los de necesidad, proporcionalidad, mínima intervención, separación entre derecho y moral, subsidiariedad y naturaleza fragmentaria), sino que también le otorga un sentido crítico a la teoría del bien jurídico, e incluso habilita en el derecho penal la misión de amparo exclusivo de los mismos, tal como lo ha sostenido en forma casi que unánime la doctrinal, al igual que de manera pacífica la jurisprudencia constitucional2 y la de la Sala en múltiples providencias3. Cf., entre muchos otros, Ferrajolí, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, 2001, p. 464-474; García Rivas, Nicolás, El poder punitivo en el

Estado Democrático, Universidad de Castilla - La Mancha, Cuenca, 1996, pp. 46 y ss; Bustos Ramírez, Juan J., y Hormazábal Malarée, Hernán, Nuevo sistema de derecho penal; Trotta, Madrid, 2004, pp. 31 y SS.; y Roxin, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, Grijley, Lima, 2007, pp. 91 y ss. 2 Cf. Corte Constitucional, sentencias C-565 de 1993, C-070 de 1996 y C-420 de 2002, entre otras. 3 Cf., entre otras, sentencias de 8 de agosto de 2005, radicación 18609; 26 de abril de 2006, radicación 24612; 23 de agosto de 2006, radicación 25745; 19 de octubre de 2006, radicación 19499; y 18 de noviembre de 2008, radicación 29183. 15 (cid:9) CA 1362

JOSÉ DANIEL ACERaSAGA OME

7ea%.7 Con la aparición después de la Segunda Guerra Mundial del concepto de Estado Social o Constitucional de Derecho (modelo que fue adoptado en nuestro país con la Carta Política de 1991), los principios y valores del derecho penal clásico no desaparecieron ni fueron reemplazados por otros de superior importancia, sino que por el contrario se integraron en pro de un sistema jurídico que, como lo recordó la Sala en reciente providencia 4, propende por garantizar la eficacia de los derechos fundamentales de quien se halla en situación de desventaja o debilidad manifiesta, persona que si bien podría ser identificada en determinado momento de la actuación con la víctima

del delito, o con los miembros de una colectividad, o incluso con el interés jurídico de protegerlos mediante los fines preventivos de la pena5, en términos generales no será otro que el procesado. De ahí que la función tanto crítica como reductora del bien jurídico no se agota cuando el legislador crea nuevos tipos penales, ni tampoco cuando el Tribunal Constitucional ejerce el control que le es propio respecto de dicha competencia, sino que suele manifestarse en la labor de apreciación que todos los operadores jurídicos. y en últimas el juez6, realizan acerca del alcance de la descripción típica contenida en la norma frente a la gama de posibilidades que el diario vivir le ofrece a la administración de justicia como motivo de persecución, juzgamiento y sanción jurídico penal. Así lo ha precisado la Sala: "[...] el principio de lesividad ha de operar no en la fase estática de la previsión legislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la 4 Sentencia de 18 de noviembre de 2008, radicación 29183. 5 Cf. Corte Constitucional, sentencia C-565 de 1993. 6 Cf., al respecto, sentencia de 23 de enero de 2008, radicación 17186. CA910 16(cid:9) F9ÓN 1362 JOSÉ DANIEL ACERkSAGA ME conducta, habida cuenta que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de las que se ha hablado hace que vivencia/mente, en un momento socio histórico determinado, ciertos actos tengan una específica significación social que los hacen dañinos por la potencialidad que tienen de afectar un ámbito de interrelación, como la convivencia pacifica en este

caso, o que el mismo comportamiento no tenga la virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en un ámbito temporoespacial diferente"'. Si no fuera de esta manera, es decir, si el principio de lesividad careciera de incidencia alguna al momento de constatar el ingrediente del bien jurídico por parte de los funcionarios, habría que investigar por un delito contra la administración pública al servidor público que tomó una hoja de papel de la oficina y la utilizó para realizar una diligencia personal, o procesar por una conducta punible contra la asistencia de la familia al padre que de manera injustificada tardó un día en el pago oportuno de la cuota de manutención. o acusar por un delito en contra de la integridad a los bromistas que le cortaron el pelo al amigo que se quedó dormido, etcétera. 2.2. Por otro lado, el principio de lesividad encuentra paralelo en la doctrina de los países de habla inglesa con el llamado principio del daño (o harm principie), según el cual el derecho penal carece de legitimidad si se castigan conductas que no implican lesiones para personas distintas a uno mismo o que sólo encierran la prevención de una simple inmoralidad. Sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicación 21064. 8 Von Hirsch, Andrew, 'El concepto de bien jurídico y el principio del dañó', en Hefendehl, Roland (ed.), La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 38 y ss. ::91Atírefca 4

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17(cid:9)

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. 4 Este principio fue desarrollado a partir del pensamiento utilitarista del filósofo, político y economista inglés John Stuart Mill (1806-1873), que apareció por primera vez en el ensayo Sobre la libertad9. De acuerdo con Mill: "[...] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otros; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos [...] Tan pronto como una parte de la conducta de una persona afecta perjudicialmente a los intereses de otras, la sociedad tiene jurisdicción sobre ella y puede discutirse si su intervención es o no favorable al interés general. Pero no hay lugar a plantear esta cuestión cuando la conducta de una persona no afecta, en absoluto, a los intereses de ninguna otra [...] En tales casos, existe perfecta libertad, legal y social, para ejecutar la acción y afrontar las consecuencias"10 . El principio del daño, por lo demás, ha sido considerado compatible con la función del derecho penal de proteger exclusivamente bienes jurídicos de carácter individual y colectivo, pero siempre orientados a los intereses de las personas. De conformidad con la doctrina: 11 la definición del harrn to others como una injerencia en los recursos de otra persona sobre los que ella tiene un derecho podría ser un enfoque que serviría tanto como para constituir como para limitar el concepto de bien jurídico. Como ya fue mencionado, la premisa de partida del 'principio

del daño' consiste en que los daños han de ser conceptuados como 9 Kahlo, Michael, 'Sobre la relación entre el concepto de bien jurídico y la imputación objetiva en derecho penal', en Op. cit., p. 62. Mill, John Stuart, Sobre la libertad, Alianza, Madrid, 1970, citado en Ibídem. ,91".d _ da 18 (cid:9) CA1 IÓN 316-2 JOSÉ DANIEL ACERO -AGAN ME je K24 ¿Ve04"cz cez ( menoscabos en los intereses de otra persona. La lesividad hacia otras personas debe, por tanto, contemplarse desde ese principio de un modo individualista; se trata, así, sobre todo de lesiones a personas de carne y hueso. A pesar de la evidente prioridad de los intereses individuales, el harm principle permite en todo caso la prohibición de conductas colectivamente lesivas, [...] pero por otro lado exige que la ratio de esos bienes colectivos, al menos en los casos norma