CSJ - SP31386(01-04-2009)

4 Rad. 31386.Segunda Instancia Prevaricato por acción Emesto José Espitaleta Araujo as República de Colombia . Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N 101

Bogotá D. C., primero (1) de abril de dos mil nueve (2009). VISTOS La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del doctor Ernesto José Espitaleta Araujo contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, el 19 de diciembre de 2008, mediante el cual lo condenó a las penas principales de 48 meses de prisión, multa equivalente a cincuenta y ocho (58) salarios minimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo témino de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de prevaricato por acción. Asi mismo, le concedió la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. Rad. 31386.Segunda Instancia Prevaricato por acción Emesto José Espitaleta Araujo u República de Cotombia Corte Suprema de Justicia HECHOS Fueron reseñados en pretérita oportunidad por la Fiscalía General de la Nación de la siguiente manera: "El Administrador Especial de Aduanas de Cartagena formuló denuncia contra el Fiscal 17 Seccional de esa jurisdicción, por los presuntos delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad, en los que considera quedó incurso el funcionario judicial, al desarrollar una serie de actuaciones

irregulares dentro de un proceso penal que se adelantaba contra algunos funcionarios de la DIAN denunciados por el importador de unas piezas de pollo congelado, mercancia que esa autoridad aduanera hablan aprehendido el 2 de febrero en el puerto de Cartagena, por aparentes inconsistencias en el arancel cancelado. "Concretó el denunciante que los actos irregulares desarrollados por el fiscal fueron los siguientes: “Haber tomado bajo su disposición mercancía extranjera que no era objeto matenal de ningún delito y que debía permanecer en la órbita de custodía de la DIAN mientras se nacionalizaba, conforme a lo normado por el Decreto 1963 de 1997 y por el artículo 20 de la Ley 383 de 1997 y entrar a definir su legalidad, aspectos reservados a la Dirección General de Aduanas, según lo prescrito por el Decreto 1090 de 1992 y por la Ley 338 de 1997. ZA Rad. 31386.Segunda Instancia Prevaricato por acción Emesto José Espitaleta Araujo E República de Colombia Corte Suprema de Justicia “Haber reemplazado a la autoridad aduanera en su función fiscalizadora sobre el cumplimiento de requisitos legales para la importación de mercancías, estableciendo a través del oficio 051 de febrero 17 de 1999, la clasificación arancelaria que en su criterio debía operar, extralimitándose así en sus funciones. ACTUACIÓN PROCESAL Basada en la denuncia y después de una investigación preliminar, en la que se escuchó en versión libre al hoy sentenciado, la Fiscalía Delegada número Uno ante el Tribunal Superior de Cartagena, el 7 de noviembre de

2000, dispuso la apertura de la instrucción. Escuchado en indagatoria Ernesto José Espitaleta Araujo y allegadas otras pruebas, en especial de carácter documental, el instructor, mediante providencia del 30 de octubre de 2002 declaró que en este asunto se daban los presupuestos para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva; empero, en virtud de la sentencia C-774 del 25 de julio 2001 de la Corte Constitucional, se abstuvo de hacerlo. Clausurada la investigación, el mérito del sumaro se calificó, el 10 de noviembre de 2003, con resolución de acusación en contra del doctor 4 Rad. 31386.Se_gunda Instancia Prevaricato por acción Emesto José Espitaleta Araujo E República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ernesto José Espitaleta Araujo por el delito de prevaricato por acción. Así mismo, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva que le fue sustituida por la detención domiciliaria, decisión que fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante esta Corporación, el 2 de enero de 2004. Cumplido con los trámites del juicio, el Tribunal Superior de Cartagena, el 19 de diciembre de 2008, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Emesto José Espitaleta Araujo a las penas principales de 48 meses de prisión, multa equivalente a 58 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de prevaricato por acción.

Contra la anterior decisión y dentro del término legal, el defensor interpuso recurso de apelación. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL En primer lugar, destaca que la calificación jurídica dada a los hechos en el pliego de cargos se ajusta a la legalidad, toda vez que los mismos encuentran adecuación típica en el delito de prevaricato por acción. De ahí que no comparta la afirmación según la cual, el comportamiento, encuentra correspondencia con la conducta punible de abuso de autoridad. Rad. 31386.Segunda Instancia Prevaricato por acción v Emesto José Espitaleta Araujo República de Colombia Z Corte Suprema de Justicia Además, recalca que en el evento en que se trate de un concurso aparente de tipos, éste se encuentra subsumido en el de prevaricato por comportar una mayor riqueza descriptiva. De todos modos, asevera que la providencia dictada por el acusado contiene el ingrediente normativo del tipo "manifiestamente contrario a la ley', situación que lleva a colegir que el delito atribuido al doctor Espitaleta Araujo se halla comprendido en la conducta punible de prevaricato por acción. De otro lado, considera que la providencia dictada por el ex fiscal, el 17 de febrero de 1999, fue manifiestamente contraria a la ley, en tanto afectó el curso de un trámite administrativo adelantado por la DIAN, "cuyo objeto era la definición de la situación jurídica de una mercancía importada, la cual había sido previamente aprehendida bajo el supuesto de mercancía no declarada, conforme los antecedentes a los que se hizo alusión al inicio de

esta providencia, llevándose de calle, sin el menor recato de justificación, todo el marco normativo referente...". Luego de informar los presupuestos de la indagación previa según el artículo 322 del Código de Procedimiento Penal, dice que en este asunto no importa si el ex fiscal debió hacer uso de esa fase procesal. La misma situación no resulta predicable de la mentada providencia del 17 de febrero de 1999, dado que no son afortunadas las decisiones allí tomadas. ZA Rad. 31386.Segunda Instancia Prevarnicato por acción Emesto José Espitaleta Araujo u República de Colombia Corte Suprema de Justicia En efecto, en la mentada providencia el funcionario adoptó pronunciamientos que no eran de su resorte como fue el de declarar que la mercancía ingresó al pais de manera correcta al corresponder al arancel de la subpartida 16.02.39.00 y el de ordenar la entrega de la misma, esto es, a Transcar Ltda., puesto que la mentada decisión, por mandato legal, le ha sido asignada a la DIAN "y, especificamente, lo que atañe a las mercancías que a través de la figura de la importación ingresan a nuestras fronteras, verbigracia, su legalidad, disposición, administración, aprehensión, decomiso, definición de situación jurídica, nacionalización, etc., llegando al punto de calificar, careciendo de competencia para ello, de acertado el proceso de importación de la pluricitada mercadería y zanjando, inclusive, de acuerdo con su criterio, soportado en las diligencias probatorias adelantadas, el renglón arancelario aplicable, el cual, precisamente, era materia de debate al interior del trámite administrativo

que las autoridades aduaneras adelantaban sobre aquella y para lo cual previamente habian dispuesto su aprehensión dentro de los cauces y lineamientos trazados por la ley”. A continuación cita la Ley 383 de 1997 y los Decretos Ley N” 1696 del 27 de junio de 1997 y el 1909 de 1992, y dice que de estas normas se colige que por mandato legal la competencia en asuntos aduaneros radica en la DIAN, que es este ente la única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las "mercancías que se introduzcan o circulen en el temitorio nacionaf, que el fiscal al calificar como "correcto” el trámite aduanero en virtud de la denuncia formulada, entre otros, contra los 7 Rad. 31386.Segunda Instancia Prevaricato por acción Emesto José Espitaleta Araujo República de Colombia C) N Corte Suprema de Justicia servidores judiciales de esa institución, “/o mismo que al definir la subpartida arancelaria aplicable a la mercancía que bajo esa modalidad de tráfico aduanero se ingresó al país, con apoyo en pruebas de laboratorio que informaban de la presencia de condimentos en las piezas de pollo tomadas como muestras; y, finalmente, disponer su entrega al importador bajo tales consideraciones, supeditándolo al pago de gastos, impuestos y gravámenes arancelarios conforme a la anotada definición, no solo desbordó su marco de competencia funcional, sino que violó de manera clara, ostensible y manifiesta la ley, incurriendo así en el reato de

prevaricato”. El fiscal acusado, recalca, se tomó atribuciones que no le correspondían, situación que lo condujo a predicar que se trataba de pollo sazonado, según la subpartida N 16.02.39.00, apoyándose en una experticia hecha por la facultad de química de la Universidad de Cartagena, "que daba cuenta de la presencia de condimentos, no obstante que otros dictámenes que, aunque también aludían a la presencia de tales especies, informaban de su falta de homogeneidad y que su presencia superficial era compatible con su adición posterior al congelamiento, máxime cuando la prueba pericial ordenada por la DIAN arrojó los resultados cuestionados", actos que culminaron con la entrega de la mercancia. Manifiesta que no comparte la afirmación de la defensa, según la cual, el obrar del procesado en últimas resultó irelevante, en tanto la orden de “levante” de la mentada mercancía fue impartida a través de un fallo de Rad. 31386 .Segunda Instancia Prevaricato por acción Emesto José Espitaleta Araujo República de Colombia ¡_¡ ¿¡I Corte Suprema de Justicia tutela emitido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Cartagena, dado que el delito de prevarcato es de los que la doctrina llama de mera conducta, "por lo que no es de esencia que la resolución o dictamen que contradice abiertamente la ley se materalice o produzca resultados específicos” ..., basta la suscripción por parte del funcionario de la correspondiente providencia o experticia para que nazca a la vida jurídica y

tenga la potencialidad de lesionar...”. Respecto al aspecto subjetivo de la infracción, acota que el comportamiento del acusado es doloso por cuanto tenía conocimiento que las decisiones tomadas eran contrarias al orden jurídico, pues los funcionarios de la DIAN así se lo hicieron saber. Aduce que el funcionario tenía la experiencia que la entrega de la mercancia contrariaba el orden jurídico, "generando así una actitud de injusticia que se concretó en el hecho de hacer prevalecer su voluntad a la de la ley, afectando, de contera, la integridad y credibilidad que ha de amparar la administración en cuyo nombre actúa, sin que sea preciso, a efectos de la determinación del dolo, establecer el específico motivo que guió al actor...”. Y, por último, estima que la conducta del acusado también vulneró el bien jurídico de la administración pública. Así, procedió a determinar la pena y, consecuentemente, condenó al doctor Ernesto José Espitaleta Araujo a las penas principales de 48 meses de prisión, multa equivalente a 58 7 Rad. 31386.Segunda Instancia Prevaricato por acción Emesto José Espitaleta Araujo a República de Colombia Corte Suprema de Justicia salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de prevaricato por acción. Como se advirtió, se le concedió la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. SÍNTESIS DE LA IMPUGNACIÓN El defensor, inconforme con la anterior decisión, la recurre, sustentándola

en los argumentos que se resumen, así: Después de resaltar el acontecer procesal cumplido en el trámite por el cual fue condenado el acusado, dice que la providencia adoptada por su representado no fue prevaricadora, en tanto no se reemplazó a la entidad aduanera, “tampoco se impidió u obstaculizó la competencia de la misma, él simplemente actuaba como Fiscal instructor, mientras que la DIAN hacia lo suyo”. Insiste en que la decisión se fundó en la actividad probatoria desplegada en el trámite, situación que lo lleva a colegir que su representado no actuó con dolo y menos que prevaricó. Destaca que su defendido le pidió autorización al Gerente de la Sociedad Portuaria de Cartagena para entregar a su dueño la mercancía aduanera Rad. 31386.Segunda Instancia Prevaripocr aatccoió n Emesto José EspitaleArtauaj o u Repúbdle iColcomabi a Corte Suprdee Jmustaici a cuestionada, con base en una sentencia de tutela dictada por el Juzgado Segundo Penal Municipal. De ahí que a su procurado no le haya quedado otro camino que levantar la medida cautelar, acto que facilitó la entrega de la mercancia. Dice que la sentencia de tutela ordenaba la entrega de la mercancía sin la cancelación del impuesto y gravamenes por parte del importador, "quiere decir, que mi representado a la larga, precavió que los tributos se cancelaran..”. A continuación pasa a referirse a la experiencia profesional de su representado, resaltando que se destacó por su tino, por su seriedad y honradez, aspectos que ponen en evidencia la ausencia de dolo.

Asevera que su defendido no interpretó la ley para aplicarla a su amaño y en pro de un algún específico interés ajeno. Luego de reiterar lo expuesto, pide a la Corte revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, dictar una de carácter absolutorio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Es competente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para desatar el recurso de apelación conforme a lo reglado en los

10 Rad. 31386.Segunda Instancia Prevaricato por acción Emesto José Espitaleta Araujo República de Colombia Corte Suprema de Justicia artículos 75.3 y 76.2 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), al tratarse de una decisión proferida en primera instancia por un Tribunal de Distrito Judicial dentro de proceso adelantado contra un ex Fiscal Seccional, por delito cometido en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas. 2 En virtud a los principios de limitación y no reforma en peor, consagrados en el articulo 204 del Código de Procedimiento Penal y 31 de la Constitución Política, la Sala centrará su atención a la revisión de los aspectos impugnados y como consecuencia obvia a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto, sin que sea permitido agravar la situación del procesado en cuyo favor se interpuso el recurso, por tratarse de apelante único

3. En síntesis, la defensa técnica sustenta el recurso de apelación en la hipótesis que la providencia dictada por el acusado no es prevaricadora y tampoco dolosa.

Para responder el primer motivo de inconformidad planteado por la defensa

resulta oportuno recordar los hechos que dieron origen al proceso donde el ex fiscal adoptó la decisión calificada como prevaricadora. De acuerdo con la evidencia que obra en este trámite, se sabe que la Firma Transcar Ltda, importó 45.351 kilos de pollo congelado y embalado en 11 yA Rad. 31386.Segunda Instancia Prevaricato por acción Emesto José Espitaleta Araujo República de ColombiaCorte Suprema de Justicia 2.500 cajas que fueron remitidos de Miami al puerto de Cartagena, arribando a esta última localidad el 13 de enero de 1999. La citada mercancia se amparaba en la licencia previa de importación, la factura comercial, el conocimiento de embarque MIA 111354 del 8 de enero de 1999, el certificado del Ministerio de Agricultura de los Estados Unidos de América, el perniso zoosanitario, el manifiesto de carga con registro aduanero N 90078 y la declaración de importación N 1602390010 efectuada para su nacionalización ante el Banco Santander Colombia S.A. por la Sociedad de Intermediación Aduanera SYMAC Ltda., acto en el cual se pagó la suma de $9.585.140.00, en la medida en que la autoclasificación con la subpartida arancelaria se hacía mención a “trozos de polio congelados y sazonados para consumo humano" que cancelaban un impuesto del 20% sobre el valor en aduana de la mercancía. No obstante, cuando se estaba en espera de la autorización para la libre disposición de la mercancía (levante), el Sistema informático de la Aduana de Cartagena la seleccionó, razón por la cual se practicó una inspección

por parte del funcionario Javier Bermejo, diligencia que se cumplió el 15 de enero de 1999. Así mismo, la DIAN se abstuvo de dar la autorización para entregar la citada mercancía por cuanto se desconfió de la clasificación arancelaria hecha en la declaración de importación respecto a que el producto fuera en verdad pollo sazonado, según así lo preveía las exigencias reglamentarias 12 ZA Rad. 31386.Segunda Instancia Prevaricato por acción Emesto José Espitaleta Araujo República de Colombla Corte Suprema de Justicia y no de un artificio con el fin de no pagar el tributo del 208% proporcional a la clasificación arancelaria por la subpartida 0207140000 alusiva al pollo simplemente congelado y no condimentado. Lo anterior acameó que se procediera a tomar las correspondientes muestras y se enviaran al laboratorio de merciología de la DIAN en Cartagena que confirmó la anómala situación. En tales condiciones, el Jefe de la División Técnica de esta entidad en la misma ciudad ordenó que se tomara una nueva muestra y se remitiera al laboratorio de la institución en la ciudad de Bogotá. Vale destacar que la remesa se hizo de aeropuerto a aeropuerto cuya muestra fue recogida por un funcionario de FENAVI y no por uno de la DIÁN, persona que la llevó al laboratorio y que luego del correspondiente estudio se confirmó la inconsistencia de la declaración de importación y la ocurrencia de una infracción aduanera. Por lo expuesto, la División Técnica Aduanera ordenó, el 2 de febrero del citado año, la medida cautelar de aprehensión de la mercancia, según lo

reglado en el artículo 72 Literal K) del Decreto 1909 de 1992, como forma de iniciar el proceso de definición de su situación jurídica con arreglo al Decreto 1800 de 1994, modificado por el 2685 de 1999. Como consecuencia de lo anterior el importador presentó denuncia penal contra Mario Olea Vega, Jefe de la División Técnica, William Pretelt, Jefe 13 4 Rad. 31386 .Segunda Instancia Prevarnicato por acción Emesto José Espitaleta Araujo a República de Colombia Corte Suprema de Justicia del Laboratorio de Merciología, ambos de la DIAN, así como también contra el señor Gustavo Moreno y Femando Aparicio, Asesor de FENAVI. La denuncía le correspondió tramitarla al doctor Ernesto José Espitaleta Araujo, en su calidad de Fiscal 17 Seccional de Cartagena que, luego de abrir la instrucción y de unas diligencias, el acusado, mediante providencia de sustanciación, el 17 de febrero de 1999, dispuso la entrega de la mercancía. En la mentada providencia, el Fiscal Diecisiete Seccional, textualmente anotó: “La señora portavoz de la parte civil dentro del presente asunto, depreca le sean entregados a su cliente los trozos de polio congelados condimentados quien importó a nuestro país desde los Estados Unidos la empresa Trancar Lida., importación que reclama para su nacionalización y entrega mediante oficios de la sociedad de intermediación aduanera Symac Ltda. Aduce, basilarmente, que es la regla 60 de la ley instrumental penal la que acoda su ruego, tanto más cuanto que amén de la característica relevante de perecedero del producto importado, se está frente a una situación que

convierte al mismo en el objeto material del reato como fácilmente se entiende, en tratándose de daño en bien ajeno, el daño que pretensamente y por lo que reputan determinaciones abnormes que dimanaron de un organismo estatal (DIAN Cartagena y en el nivel central), se ha podido 14 Z Rad. 31386.Segunda Instancia Prevaricato por acción Emesto José Espitaleta Araujo 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia producir o comenzar a producir sobre un bien mueble, -el producto importado que además es perecedero-. "Se tiene, para responder, que la importación de los susomentados trozos de pollo deviene correcta en cuanto a todo su proceso originario y en cuanto a la consumación de la operación aduanera que la ensiló e independiente de que haya surgido una controversia entre la entidad del Estado y la SIA que ha pretendido, legalmente habilitada para hacerlo, la nacionalización del producto con su consecuente levante. En verdad, hasta este específico momento procesal no se ha aducido ni mucho menos probado falsum en el contenido documentario de todo el proceso de importación de la mercancía que se resalta, es PERECEDERA y, una pericia encomendada por el despacho a una entidad también del Estado ha determinado que el producto que se adquirió en el exterior fue el que correctamente ingresó a nuestro país, pues, definitivamente corresponde al arancel de la subpartida 16.02.39.00.10 ya que, el dictamen correspondiente reveló que los trozos de pollo congelados que fueron en el laboratorio revisados ESTABAN CONDIMENTADOS, exactamente con pimienta negra; o sea, sin que el mecanismo de nacionalización y levante

de ese tipo de mercancia esté limitado por cualquiera otras exigencias de orden legal o técnico, como ya se ha establecido que no lo está, se entiende entonces que, la importación ha sido correcta y a su dueño (del producto) debe entregársele el mismo, acreditado como está que fue TRANSCAR LTDA quien lo trajo a territorio nacional bajo el dombo de todos los parámetros de ley menester. 15 7 Rad. 31386.Segunda Instancia Prevancato por acción Emesto José Espitaleta Araujo u República de Colombia Corte Suprema de Justicia "Al señor director de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena se oficiará para que entregue materialmente al señor ALEXIS LICONA CAÑARETE los dos contenedores identificados como MAEU 5034037 y MAEU 59036873 y el contendido de ambos, contenedores colocados a disposición de este despacho de fiscalía en el patio de refrigerados de esa entidad, una vez que esta persona CANCELE los gastos totales referentes a la custodia, bodegaje, etcétera, igual que los impuestos o gravámenes aduaneros atinentes a la importación de trozos de pollo congelados condimentados pertenecientes a la subpartida arancelaria que se anotó antes. Como la mercancia aprehendida por la DIAN loca! el día 2 de febrero discurrente y ese acto de aprehensión fue nulificado (dejándolo sin efectos tenga establecidos la Sociedad Portuaria y hasta el momento de la entrega, exclusive); cumplido lo cual procederá esa entrega para que a ese producto destinado al consumo humano, se le de aplicación naturar.

En tales condiciones, resulta claro para la Sala que el comportamiento desplegado por el acusado fue contrario a la ley, razón por la cual no se revocará el fallo de condena. Recuérdese que el tipo penal de prevaricato por acción por el cual fue condenado el doctor Ernesto José Espitaleta Araujo exige que la resolución, dictamen o concepto sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, que no basta que la providencia sea ilegal sino que la contradicción con la ley debe ser de tal entidad que se advierta de modo ostensible. 16 Rad. 31386.Segunda lmh¡% Prevaricato por acción Emesto José Espitaleta Araujo República de Colombia Corte Suprema de Justicla Este tipo penal se encuentra constituido por tres elementos, a saber: un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; que ese funcionario profiera resolución o dictamen; y que éste sea manifiestamente contrano a la ley. Frente al ingrediente normativo "manifiestamente contrario a la ley”, la jurnisprudencia de la Corte ha dicho: “... a propósito del ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, es nutrida sobre el alcance de las palabras de la ley. Así, por ejemplo, ha dicho que la contradicción entre lo hecho por el autor y la ley debe ser ostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1981, Ms. Ps. Alfonso Reyes Echandia y Álvaro Luna Gómez, respectivamente); que cuando el sentido literal de la noma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa

redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal (16 de agosto de 1983, M. P. Alfonso Reyes Echandía); que la actuación adjetivada de prevaricante debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, “es decir, violentar de manera ineguivoca el texto y el sentido de la norma" (24 de junio de 1986, M. P. Hernando Baquero Borda); que cuando lo plasmado por el servidor se ha fundado “en concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, no puede pregonarse la comisión” de prevaricato (ibidem); que no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues 17 Rad, 31386.Segunda Instancia Prevaricato por acción Emesto José Espitaleta Araujo República de Colombia Corte Suprema de Justicia ese delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (2 de marzo de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que el tipo de prevaricato exige, como elemento normativo, que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse” (15 de abril de 1993,

M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un

campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (28 de agosto de 1997, M. P. Jorge Anibal Gómez Gallego); que sí el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibidem); y que tal delito se configura si el servidor público profere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (14 de marzo y 15 de mayo del 2002)"'. De acuerdo con los datos que obran en el proceso se advierte que la resolución del 17 de febrero de 1999 proferida por el funcionario acusado, Sentencia del 27 de septiembre del 2002, radicado 17.680. 183 7 Rad. 31386.Segunda Instancia Prevaricato por acción Emesto José Espitaleta Araujo República de Colombia Corte Suprema de Justicia que ordenó entregar la mercancía aprehendida por la DIAN, resulta manifiestamente contraria a derecho por los siguientes motivos: Es oportuno destacar que por el Decreto Ley 1693 de 1997 el Gobiemo Nacional separó funcionalmente la Unidad Administrativa Especia! Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En su artículo ?, dispuso la jurisdicción, competencia y domicilio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, estableciendo que le competen las siguientes actuaciones: “La administración de los derechos de aduana y demás impuestos al comercio exterior, comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones aduaneras. 'La dirección de administración de la gestión aduanera comprende el servicio y apoyo a las operaciones de comercio exterior, la aprehensión, decomiso o declaración de abandono de mercancías a favor de la Nación, su administración, control y disposición...”. El literal c) del artículo 13 del citado decreto reguló las funciones de la DIAN en materia de control sobre las operaciones de importación de mercancias, asi: 19 / Rad. 31386.Segunda Instancia Prevaricato por acción a Emesto José Espitaleta Araujo República de Colombia Corte Suprema de Justicia “c) Programar, ejecutar y controlar las operaciones relacionadas con los regimenes aduaneros, directamente o a través de terceros, y realizar la aprehensión, decomiso o declaración de abandono de mercancías a favor de la nación, su control o disposición. Por su parte, el Decreto 1909 de 1992 establece en el artículo 61: "Fiscalización Aduanera. La Dirección de Aduanas Nacionales tendrá competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras. "Para el ejercicio de sus funciones contará con las amplias facultades de control y fiscalización consagradas en el presente Decreto y las

establecidas en el Estatuto Tributario para la Dirección de Impuestos Nacionales. “La única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancias que se introduzcan o circulen en el temitorio nacional, será la Dirección de Aduanas Nacionales”. Y, la Ley 383 de 1997, por medio de la cual se expidieron normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando en el artículo 20 señaló: A Rad. 31386.Segunda Instancia Prevaricato por acción Emesto José Espitaleta Araujo República de Colombia u Corte Suprema de Justicia “Definición de la situación jurídica de las mercancías. Toda determinación referente a la aprehensión, carácter, valor aduanero, decomiso y disposición de las mercancías, será respons