CSJ - SP3142-2020(57793)

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente SP3142-2020 Radicación 57793 Aprobado mediante Acta No. 170 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos y sustentados oportunamente por la Fiscalía y la representante del Ministerio Público, contra la sentencia de 27 de enero de 2020, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta absolvió a ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS del delito de prevaricato por acción. Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios

ANTECEDENTES

1. Fácticos.

Las presentes diligencias se originan por compulsa de copias que realizara la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta el 30 de octubre de 2009, al encontrar que el entonces Fiscal Veintiséis Seccional de Fundación (Magdalena), doctor ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS, habría incurrido en el punible de prevaricato por acción, tras proferir el 26 de julio de 2006, decisión de preclusión en favor de Fredy Alberto Barrios Pacheco, investigado por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, dentro del radicado 55475, pese a que dentro del expediente existían elementos de prueba suficientes acerca de la existencia de la conducta indagada y la responsabilidad del investigado en las mismas, amén de no haber recolectado aquellos que

ratificaban tal situación.

2. Procesales 2.1. A partir del ámbito de la situación puesta de presente, el 26 de marzo de 2010, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta inició investigación preliminar, disponiendo la práctica de algunas pruebas1; luego, el 9 de diciembre de 2011, decretó la apertura formal de la instrucción, ordenando la vinculación mediante indagatoria de ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS2, en su condición de Fiscal Veintiséis Delegado ante los Jueces 1 C.O. 1, fs. 10-11. 2 C.O. 2, fs. 53-55.

2 Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios Penales del Circuito de Fundación (Magdalena), por el delito de prevaricato por acción, la que se materializó en sesiones del 21 de septiembre de 20123 y 8 de abril de 20144. 2.2. Mediante resolución del 12 de noviembre de 2014 se definió la situación jurídica de IBÁÑEZ TRESPALACIOS, imponiéndole medida de aseguramiento no privativa de la libertad consistente en la «obligación de presentarse ante la Fiscalía cuando se le requiera, la obligación de observar buena conducta individual, familiar y social», como presunto autor responsable del delito de prevaricato por acción, previsto en el artículo 413 del Código Penal5. 2.3. Tras considerar perfeccionada la instrucción, el 26 de marzo de 2015 fue dispuesto el cierre6; y el siguiente 14 de

mayo, la misma Fiscalía Segunda Delegada, calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación contra ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS, como presunto autor del delito de prevaricato por acción7. 2.4. En firme la anterior decisión –12 de junio de 2015–8, la fase del juicio se adelantó por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta9, Corporación que el 27 de enero de 3 C.O. 2, fs. 66-73. 4 C.O. 2, fs. 95-101. 5 C.O. 2, fs.103-130. 6 C.O. 2, fl. 161. 7 C.O. 2, fs. 172-191. 8 Cfr. C.O. 2. fs. 198. 9 El 30 de junio de 2015, se inició el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 (fl. 3 C.O.3.); el 4 de mayo de 2017 se llevó a cabo la audiencia preparatoria (C.O.3, fs. 65-78); finalmente, el 27 de julio de 2016, se realizó la audiencia pública de juzgamiento (C.O.3, fs. 102-104). 3 Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios 2020, absolvió a ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS del cargo de prevaricato por acción por el que fue acusado10. 2.5. Inconformes con la decisión, la Fiscalía Delegada y el Representante del Ministerio Público interpusieron recurso de

apelación.

3. LA DECISIÓN IMPUGNADA El fallo objeto de apelación determina los hechos, el decurso procesal y los alegatos de partes e intervinientes, para después hacer referencia al estudio dogmático del delito de prevaricato por acción, en remisión expresa a lo que sobre el particular ha dejado sentado la jurisprudencia de esta Corte, luego señala las actuaciones adelantadas al interior del proceso adelantado contra Fredy Alberto Barrios Pacheco.

Posterior a ello, indicó el A quo que, constatada la calidad de servidor público del acusado – Fiscal 26 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Fundaciónpara le época en que profirió la decisión que se tilda de prevaricadora, y la existencia material de la resolución de preclusión dictada al interior de la investigación penal radicada bajo el número 55.475, no había duda que, contrastadas las pruebas obrantes en el sumario con la menciona resolución, podía concluirse que se profirió una decisión contraria a la ley, pues la valoración allí realizada además de ser incompleta, fragmentaria, caprichosa, resultó incompatible a todas luces 10 C.O. 3, FS. 101-168. 4 Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios con los medios de convicción, pues una simple lectura del caudal probatorio dejaba entrever que de ninguna manera y bajo ningún argumento se podía predicar con grado de certeza y sin temor a desacierto la atipicidad del punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir que se estaba investigado. Precisó que, si bien es cierto la Ley 600 de 2000, artículo

39, legitima a los Fiscales para declarar, bajo las causales descritas allí, la preclusión de la investigación, ésta facultad no puede tenerse como un ejercicio insensato de las funciones otorgadas por el legislador, por el contrario, impone una obligación que entraña el arduo ejercicio valorativo que se espera durante el desarrollo de tan transcendental labor, pues la autonomía e independencia de la tarea de administrar justicia no es óbice para apartarse de los preceptos legales. Corolario de lo anterior, señaló que, ante la fugaz y precaria dirección de la investigación y la deficiente fundamentación probatoria de la decisión, si el procesado hubiese considerado el informe médico legal sexológico y la denuncia presentada por la madre del ofendido, habría arribado a una conclusión totalmente diversa a la que adoptó, que el delito imputado en su elemento objetivo se configuraba. Sin embargo, consideró no suceder lo mismo con el elemento subjetivo del tipo, pues no se acreditó el actuar doloso por parte del procesado de querer consciente y voluntariamente transgredir el ordenamiento jurídico, por el contrario, fue su negligencia al momento de resolver lo que 5 Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios devino en la errada valoración probatoria, que entre otras cosas, se dio por causa de la excesiva carga laboral y la exigencia de resultados por parte del nivel central, así como por el conocimiento privado obtenido por medio de una conversación informal entablada con los familiares del menor ofendido y que le manifestaron que el procesado no había cometido el hecho. Concluyó señalando, luego de transcribir algunos

apartes de la indagatoria rendida por el procesado, que el proceder del encartado fue negligente (culposo), pues de su versión se extrae que profirió la preclusión basado fundamentalmente en su percepción de los hechos, confundiendo en consecuencia su conocimiento con la sana crítica o persuasión racional que debió obtener de un ejercicio valorativo concienzudo de las pruebas obrantes en el proceso. En ese contexto, estimó que la conducta desplegada por ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS no es típica desde el punto de vista subjetivo, pues si bien existe discrepancia entre lo decidido por dicho funcionario al proferir la resolución de preclusión de 26 de julio de 2006 y lo que a juicio del Tribunal debió decidir, dicha disimilitud no trasciende de la órbita de la imprecisión, apresuramiento y falta de motivación acaecida luego de que el procesado prescindiera de su deber de efectuar una argumentación sustentada en los elementos cognitivos obrantes en la actuación en aquel momento, sin que ello en manera alguna pueda amoldarse en su voluntad de violentar el ordenamiento jurídico o en una actitud caprichosa en la que deba 6 Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios entenderse que su deseo es hacer primar su voluntad por encima de la ley. Conforme lo anterior, al considerar que la decisión adoptada por IBÁÑEZ TRESPLACIOS no corresponde a un acto jurídico llevado a cabo de mala fe, transgresor de los principios de probidad, transparencia y moralidad exigido a los

servidores públicos, sino negligente, desacertado, inmotivado y apresurado, debía proferirse sentencia de carácter absolutorio, como en efecto lo hizo.

LA IMPUGNACIÓN

1. La Fiscal 1º Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, mostró su inconformidad con el fallo, pues contrario a lo que allí se consideró, el aspecto subjetivo del tipo –dolo-, encuentra acreditación en el diligenciamiento, pues la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico, lo que no encontró reparo en la sentencia, es producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal.

No puede aducirse impericia o falta de conocimiento en este caso, como tampoco ignorancia y menos inexperiencia, puesto que el procesado es un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, lo que sin lugar a dudas le demandaba un conocimiento actualizado en materia penal. El dolo deviene precisamente de lo vertido por el propio acusado en la diligencia de ampliación de indagatoria, al 7 Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios admitir que no valoró adecuadamente los medios de prueba, por la presión de las directrices del nivel central, por lo que debían expedir las mismas como «si estuviéramos haciendo butifarra o chorizo»; conducta que sin lugar a dudas debe calificarse como irresponsable y descarada, puesto que los funcionarios judiciales tienen el deber de someterse únicamente a la ley. Nada tiene que ver la carga laboral, agrega la impugnante,

con la facultad legal de interpretar los hechos con fundamento en las pruebas debidamente incorporadas en la actuación. El fiscal acusado sí conocía como debía proceder en el caso en estudio y se negó a hacerlo por pura voluntariedad. Refiere que escudar la probidad, trasparencia y moralidad exigido a los servidores públicos, en la carga laboral y las exigencias de nivel central para producir resultados, es abrir una compuerta a la que acudirían todos los servidores para burlar la justicia y afectar ostensiblemente el bien jurídico de la administración de justicia. Corolario de lo anterior, solicitó revocar la sentencia impugnada, para que en su lugar, se condene a ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS como autor responsable del delito de prevaricato por acción, pues es incomprensible que se justifique un comportamiento como el del aquí acusado bajo la excusa de una excesiva carga laboral.

2. La Procuradora 360 Judicial II Penal refirió que el comportamiento del procesado sobrepasa la línea de la negligencia, por cuanto no es un simple acto de impericia, de

8 Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios ignorancia o inexperiencia de un funcionario público, sino que a la luz salta que se trata de una acción caprichosa y arbitraria dirigida a vulnerar los derechos de un menor. Dentro del expediente están demostradas las calidades de servidor público del procesado, la cuales dan cuenta que no era neófito en asuntos de investigación o en el ejercicio del cargo, lo que permite acreditar sin duda, el conocimiento que le asistía

el hecho de omitir e ignorar el análisis y valoración de las pruebas que hacían parte de la investigación. Consideró que, en el caso concreto, el dolo en el actuar del procesado es absolutamente claro, no solo por la forma como se realizó el proceso investigativo, la premura en la toma de la decisión, sino, además, en el hecho de ignorar de manera intencional elementos probatorios existentes que sin lugar a dudas permitían acreditar la autoría y responsabilidad de quien estaba siendo investigado en aquel proceso. Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia para que, en su lugar, se condene a IBAÑEZ TRESPACIOS por el delito por el que fue acusado. NO RECURRENTES La defensa solicitó confirmar la sentencia, pues contrario a lo señalado por los recurrentes, la sentencia se ajusta a derecho, pues en manera alguna se demostró el querer ilegal del procesado de proferir una decisión contraria a derecho. 9 Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios Refiere que por haber llegado a última hora al proceso las apelantes, tienen una información fragmentaria del mismo, y tal vez por tratarse de un menor, lanzan apreciaciones sin ningún tipo de sustento, como si la ecuación de la justicia fuera denuncia-resolución de acusación-sentencia condenatoria, cuando acreditado está que la denuncia interpuesta en aquel proceso ni siquiera tenía los fundamentos necesarios como para abrir una investigación. Finalmente, solicitó tener en cuenta sus alegatos de conclusión, a través de los cuales demostró, como bien lo señaló el Tribunal, que su defendido no cometió delito alguno, pues no se acreditó el actuar doloso por parte del procesado de

querer consciente y voluntariamente transgredir el ordenamiento jurídico.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación impetrados por la Delegada de la Fiscalía General de la Nación y la Representante del Ministerio Público de conformidad con lo previsto en los los artículos 75.3 de la Ley 600 de 2000, por tratarse de una decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en un proceso adelantado contra un fiscal Seccional, por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones. 10 Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios En ese contexto, en virtud del principio de limitación la competencia del superior funcional está restringida a las circunstancias objeto de impugnación y las que le estén inescindiblemente asociadas, el examen de la Sala se circunscribirá a aquéllas sobre las cuales la recurrente ha exteriorizado discrepancia.

2. El delito de prevaricato por acción.

Está definido en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, así: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. La conducta así definida es de sujeto activo calificado, pues el agente debe ser un servidor público, y de verbo rector

simple – proferir -, que aparece acompañado de los elementos normativos «resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Ley». Desde el aspecto objetivo, el delito se configura cuando el servidor público, judicial o administrativo, emite, en ejercicio de sus funciones, una decisión que contraviene de manera ostensible, grosera o evidente la Ley, entendida esta en su concepción material, es decir, cualquier norma jurídica aplicable al caso concreto sobre el cual le corresponde proveer. 11 Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios A partir de la expresión «manifiestamente» que califica la contrariedad que debe existir entre la resolución, dictamen o concepto y el derecho aplicable, la Sala ha sostenido que estas deben contener «conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto»11, de modo que […] para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo»12. Así, quedan por fuera del ámbito de aplicación del tipo penal en comento aquellas decisiones que, aunque puedan reputarse equivocadas o erradas, responden a una apreciación razonable o plausible del derecho o de las pruebas13.

En relación con el aspecto subjetivo de la conducta, es claro que únicamente fue consagrada por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone que la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal. En ese orden, están excluidas del escrutinio penal las decisiones cuya oposición manifiesta a la Ley se deriva de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario14. 11 CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142. 12 CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44967. Reiterada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049. 13 CSJ SP, 13 Dic. 2017, rad. 51173. 14 CSJ SP, 5 dic. 2017, rad. 41198. 12 Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios En recientes pronunciamientos, y particularmente en lo que atañe a la configuración del delito de prevaricato por acción por decisiones proferidas por funcionarios judiciales, la Corte ha considerado necesario que, debe estar acreditado el dolo15, bien sea mediante prueba directa o a través de inferencias razonables que permitan tenerlo por cierto, pues de lo contrario pueden resultar sometidas a respuesta punitiva providencias o decisiones que, aunque no se compartan, han sido proferidas dentro del ámbito de discrecionalidad judicial que es transversal al adecuado funcionamiento de la administración de justicia. Ahora, previo a adelantar un análisis concreto de las

circunstancias fácticas y jurídicas propias del presente asunto, la Corte estima pertinente reiterar que una de las modalidades del prevaricato por acción puede consistir, precisamente, en la emisión de una decisión como resultado de una valoración probatoria amañada, es decir, una apreciación que desdice y contradice aquello que la evidencia objetivamente indica y acredita. En tal sentido, de interés para los actuales fines, la jurisprudencia en la materia tiene establecido que: La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico. 15 CSJ SP, 18 abr. 2018, rad. 50132. 13 Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad,

mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal. Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles. Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede provenir de alguno de los supuestos mencionados que hacen arbitraria o aparente la apreciación probatoria, los cuales -según lo dichotienen origen en la voluntad y conciencia del funcionario que decide actuar de ese modo y no en un error propio de valoración en el cual pudiera haber incurrido al apreciar un medio de prueba”16. (Destaca la Corte).

3. El caso concreto. 3.1. Como en este asunto no hay reparo a la calidad de 16 CSJ, Sentencia 23 de febrero de 2006, Rad: 23.901; 10 de abril de 2013, Rad: 39456.

14 Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios servidor público que ostentaba ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS en la fecha en que ejecutó el comportamiento

que se tacha de ilícito, ni tampoco que la resolución de preclusión dictada el 26 de julio de 2006 por dicho funcionario es manifiestamente contraria a la ley, la discusión se centrará en determinar si, como lo señalan los recurrentes, es clara la existencia del dolo en el proceder del acusado, al apartarse de los postulados de independencia y autonomía judicial tanto en la toma de la decisión como en la valoración probatoria, o por el contrario, como lo consideró el Tribunal, la conducta no es típica desde el punto de vista subjetivo, al haber actuado de manera negligente. 3.2. Con el propósito de abordar el análisis del anterior cuestionamiento, necesario resulta hacer un recuento de las circunstancias que precedieron la resolución del 26 de julio de 2006, que constituye el objeto material de la conducta prevaricadora. Es así que con las pruebas legalmente incorporadas se establece : i) El 6 de mayo de 2006, el Comandante de la Estación de Policía El Reten (Magdalena) dejó a disposición de la Fiscalía General de la Nación a Fredy Alberto Barrios Pacheco, como quiera que Auris Estela Araujo Acosta lo sorprendió abusando sexualmente de su menor hijo J.J.M.A., de 12 años de edad, quien le manifestó además que le había hecho lo mismo en varias oportunidades17. ii) Fecha en la que adicionalmente, Auris Estela Araujo 17 Fl. 2. Cdo. Anexo 1. 15 Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios Acosta, madre del menor J.J.M.A., denunció penalmente a

Fredy Alberto Barrios Pacheco, pues halló a su hijo, quien sufre un retardo mental, con los calzoncillos y pantalones abajo de sus rodillas, y al lado a dicho sujeto en igual situación; que al increparlo por lo que estaba sucediendo la golpea en la cara, dirigiéndose hacia su residencia donde J.J.M.A. le informó que esta persona en varias oportunidades le había hecho lo mismo18. iii) Obra el informe técnico médico legal sexológico practicado el 8 de mayo de 2006 al menor J.J.C.A., quien para la época de los hechos tenía 12 años, señalándose en la anamnesis que la madre del menor refirió que «el viernes 05-052006 a las 15:00 en un cultivo de palma encontró al niño con los pantalones abajo y un señor de nombre Fredy Barrios se alzaba los calzoncillos y la pantaloneta y con el pene erecto, posteriormente golpeó a la mamá al darse cuenta de lo sucedido. Dice que no es la primera vez que hace esto con el menor», cuyos resultados realizado el examen genital fueron: «Presenta genitales masculinos normales. Tono anal moderadamente hipotónico, forma anal infundibular. Presenta fisuras: SI HAY. Con fisuras antiguas. En el meridiano de las 3.6 y 9 presenta desgarros. Con desgarros antiguos cicatrizados: No hay signos clínicos de contaminación venérea al momento de examen. CONCLUSIÓN. Paciente de 12 años, al momento del examen presenta genitales externos masculinos normales para su edad,

ano hipotónico, con fisuras en el meridiano de las 3.6 y 9.»19 iv) En virtud de los precitados acontecimientos, el 8 de mayo de 2006, ÁLVARO IBÁÑEZ TRESPALACIOS, en su condición de Fiscal 26 Seccional de Fundación (Magdalena), profirió resolución de apertura instrucción en contra de Fredy 18 Fl. 4 ib. 19 Fl. 6. Cdo. Anexo. 1. 16 Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios Alberto Barrios Pacheco, como presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, ordenando la práctica de las siguientes diligencias20:

1. Enviar al menor J.J.M.A. a Medicina Legal a fin de que determine si ha sido abusado sexualmente, lo mismo que su estado mental, emocional y físico.

2. Vincular mediante indagatoria a FREDY ALBERTO BARRIOS PACHECO, para tal fin se procederá a fijar el día 10 de los corrientes a la hora de las nueve de la mañana para la diligencia. Oficiar al Comando de la Policía de esa ciudad a fin de que se sirvan trasladarlo a esta Fiscalía.

3. Escuchar en declaración jurada a la madre del menor y a él mismo, fijar el día 10 de los corrientes a la hora de las ocho de la mañana la diligencia. 5. (sic) Informar al Bienestar Familiar y a las demás autoridades respectivas del inicio de esta investigación.

6. Practicar las demás diligencias que sean necesarias para el esclarecimiento de este caso. v) A folios 8 a 10 del cuaderno anexo 1, obra la diligencia

de indagatoria rendida por Fredy Alberto Barrios Pacheco y presidida por el Fiscal 26 Seccional de Fundación doctor ÁLVARO IBÁÑEZ TRESPALACIOS, dónde a preguntas como si conocía a la denunciante y a su menor hijo J.J.M.A. contestó «conozco a Auris desde hace como 10 años, la veo cuando voy a hacer mandados y la saludo a veces, a J.J.M.A. lo conozco desde hace algunos años, con ese pelao yo no he jugado… no hablo ni juego con él». 20 Fl. 7 ib. 17 Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios Al ser cuestionado sobre la última vez que vio a J.J.M.A. respondió: «El sábado, yo me iba a bañar en la acequia, yo estaba encuero, me puse la pantaloneta, me salí para afuera a acusarlo, o sea lo eche, y cuando venía el pelaito otra vez en el mismo puesto, lo que pasa es que la mamá me acusa es que yo le iba a hacer algo a él, pero yo no le iba a hacer nada, entonces la mamá salió con una gritería y cogió un palo para darme a mí, con un palo grueso, ese día estaba serenando, llegue un poco mojao, me acosté y ahí llegó la policía y me capturó, pero yo a ese pelaito no le iba a hacer nada, yo soy incapaz de hacerle a un niño eso.»; luego, al preguntarle sobre si conocía acerca del estado mental del menor, dijo «si, sé que era retardado». Seguidamente, se le interrogó sobre si había tenido

problemas con la familia de la víctima, señalando: «si señor, ella comenzó primero a gritar ese mismo día no me dejó hablar, yo le iba a explicar eso, que yo al niño no le iba a hacer nada, antes de eso yo no había tenido problemas con ella, es primera vez.». Posteriormente, a la pregunta que de acuerdo a la denuncia interpuesta en su contra, y al dictamen médico legal «se concluye que usted estaba abusando del menor, que muy bien sabe que éste es una persona débil e inexperta, es decir, usted se aprovechó de estas circunstancias y el dictamen dice que en el ano del menor tiene fisuras antiguas y en el meridiano de las 3.6 y 9, presenta desgarros», que tenía que decir, contestó: «Vuelvo y repito es mucha mentira, el doctor y la señora están inventando cuentos, ellos me están es castigando, eso es mucha mentira.». Finalmente, ante los cargos imputados de ser presunto autor responsable del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, previsto en el artículo 210 del Código Penal, Barrios Pacheco se declaró inocente, no sin antes indicar que había escuchado que quien abusaba del menor era 18 Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios su mismo hermano. vi) Mediante auto de sustanciación del 28 de mayo de 2006, el Fiscal 26 Seccional dejó en libertad a Fredy Alberto Barrios Pacheco, bajo el siguiente argumento: «tiene dificultades para comunicarse y está al parecer fuera de la realidad presente, no obstante, se defendió de los cargos que se le imputan»21.

1. Luego de esta diligencia y sin efectuar alguna labor investigativa adicional, el 26 de julio de 2006, el Fiscal IBÁÑEZ TRESPALACIOS profirió resolución de preclusión de la instrucción a favor de Fredy Alberto Barrios Pacheco, al estimar que la conducta era atípica.

Por ser de especial relevancia, se transcriben las consideraciones de la decisión, no sin antes advertir que previamente tan solo hizo referencia a los hechos que fundamentó en la denuncia y dictamen medicó legal practicado al menor y a las resoluciones adoptadas –apertura y libertad-. CONSIDERACIONES DE LA FISCALÍA VEINTISÉIS El fiscal al calificar el mérito de sumario puede optar por dos tipos de decisión: Profiriendo resolución de acusación o preclusión de la instrucción, teniendo en cuenta los requisitos que para tal fin prescribe la ley, basándose en los hechos y elemento probatorios recaudados durante el ciclo instructivo. El punible objeto de esta investigación se encuentra tipificado en el artículo 210 del Código Penal. 21 Fl. 11 Cdo. Anexo. 1. 19 Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios Observamos dentro del instructivo que el hoy procesado FREDY ALBERTO BARRIOS PACHECO, manifiesta en su indagatoria que no cometió delito alguno, debido a que el acceso carnal se ha de realizar en situación de abuso o aprovechamiento de las circunstancias descritas en el tipo, y por consiguiente el sindicado en su injurada dijo las formas y motivos que lo llevaron a decirle a J.J. que se retirará del sitio o lugar donde el procedería a bañarse.

Esta Agencia Fiscal procede en consecuencia a dar aplicabilidad al artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, el cual reza: […]. Al contarse con los presupuestos del artículo 39 ibídem, se procede a la calificación de la presente instructiva a favor del sindicado, porque los hechos puestos en conocimiento de esta Unidad Seccional de Fiscalías, es atípico desde el punto de vista de la conducta penal relacion