CSJ - SP31448(27-01-2010)

CASACIÓN 31448

JOSÉ ABELLO MARTIÍNEZ y otros

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado Acta No. 016. Bogotá D.C., enero veintisiete (27) de dos mil diez (2010). VISTOS La Sala se ocupa de resolver de fondo los reproches contenidos en los libelos casacionales presentados por los defensores de JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ, FREDY MIGUEL GONZÁLEZ MUÑOZ, MYRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ VEGA y MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ y por el Ministerio Público, contra el fallo de segundo grado proferido por la Sala Penal de Descongestión para FONCOLPUERTOS del Tribunal Superior de Bogotá el 4 de diciembre de 2006, confirmatorio con algunas modificaciones del dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión de la misma ciudad el 28 de abrnl de 2005, por medio del cual condenó, entre otros, a los mencionados ciudadanos; al primero, como coautor del concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación y tentativa de peculado por u 2 CASACIÓN 31448 JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ y otros apropiación, y a los demás, como determinadores de los mismos comportamientos delictivos. HECHOS En el desarrollo de la diligencia de inspección judicial realizada por miembros del Cuerpo Técnico de Investigación en las instalaciones del Fondo Pasivo Social

de la Empresa Puertos de Colombia (FONCOLPUERTOS) se incautaron numerosas actas de conciliación, a través de las cuales se comprometió de manera importante el patrimonio económico de dicha entidad sin razones que justificaran tales erogaciones, circunstancia por la cual se dispuso la correspondiente investigación por parte de la Fiscalia General de la Nación. El 19 de marzo de 1999 la Fiscalia Seccional de Bogotá dio inicio a la instrucción, en cuyo desarrollo profirió tres resoluciones de acusación, en los siguientes términos: (1) El 18 de abril de 2000 acusó a MERLIN VERGARA VEGA, MELBA ESTHER ARAZO HERNAÁNDEZ y JORGE MANUEL CAMARGO GALLARDO por el concurso de delitos de falsedad ideológica en documento público, tentativa de estafa en concurso homogéneo, fraude procesal y concierto para delinquir. Las dos primeras Uy 3 CASACIÓN 31448 JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ y otros también fueron acusadas por el concurso homogéneo de delitos de estafa agravada. (2) El 26 de mayo de 2000 acusó a CÉSAR

AUGUSTO COLPAS HAAC, JORGE VITALY MONROY,

VÍCTOR CIPRIANO MENDOZA SANTIAGO, CARMEN MARÍA

NAME RUBIO, DUBIS ESTHER RAMOS RAMOS, JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ, FREDY MIGUEL GONZÁLEZ MUÑOZ y MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ, por el concurso de

conducta delictivas de falsedad ideológica en documento público, concurso homogéneo de delitos de tentativa de estafa agravada respecto de los seis primeros, y concierto para delinquir. A todos, salvo al primero, se les imputó también el ilicito de fraude procesal. Adicionalmente, con excepción de CARMEN NAME RUBIO, les fue atribuido el delito de estafa agravada. (3) El 12 de junio de 2000 acusó a MYRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ VEGA, por los delitos de falsedad ideológica en documento público, fraude procesal, estafa agravada en concurso homogéneo, tentativa de estafa en concurso homogéneo y concierto para delinquir. Impugnada la calificación sumarial por los defensores

de MELBA ESTHER ARAZO HERNANDEZ, JORGE MANUEL

CAMARGO GALLARDO, MANUEL ARTURO JIMÉNEZ

SÁNCHEZ y CÉSAR AUGUSTO COLPAS HAAC, mediante 1/ 4 CASACIÓN 31448

JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ y otros proveido del 19 de septiembre de 2000 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó las acusaciones emitidas el 18 de abril y 26 de mayo de la misma anualidad. Una vez cobraron ejecutoria las referidas resoluciones, de manera conjunta se adelantó la fase de juzgamiento, en curso de la cual la Fiscalia varió la calificación jurídica para imputar los delitos de peculado por apropiación y tentativa de peculado por apropiación, en lugar de los punibles de estafa agravada y tentativa de

estafa agravada. El 28 de abril de 2005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá profirió sentencia de primera instancia en la cual adoptó las siguientes decisiones: (a) Absolvió a los procesados MELBA ESTHER

ARAZO HERNÁNDEZ, MANUEL ARTURO JIMÉNEZ

SÁNCHEZ, JORGE VITALY MONROY, VÍCTOR CIPRIANO

MENDOZA SANTIAGO, DUBIS RAMOS RAMOS, CÉSAR AUGUSTO COLPAS HAAC y MYRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ VEGA por razón de los delitos imputados respecto de algunas actas de conciliación señaladas en la acusación. M

CASACIÓN 31448

JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ y otros

(b) Dispuso la invalidación parcial de lo actuado respecto de todos los acusados en cuanto atañe al delito de fraude procesal, en razón de las demás actas de conciliación. (c) Declaró la prescripción de la acción penal y la correspondiente cesación de procedimiento a favor de todos los procesados, con relación a los delitos de falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir, en cuanto se refiere a las actas de que trata el literal anterior. (d) Condenó a MERLÍN VERGARA VEGA a la pena principal de cinco (5) años, nueve (9) meses y dieciocho (18) días de prisión como determinadora del concurso homogéneo de delitos de tentativa de peculado. (e) Condenó a MELBA ESTHER AARAZO HERNÁNDEZ a la pena principal de nueve (9) años, un (1)

mes y seis (6) días de prisión y $16.422.972 de multa, como determinadora del concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación y tentativa de peculado por apropiación. (N Condenó a JORGE MANUEL CAMARGO GALLARDO a la pena principal de seis (6) años, dos (2) meses y dos (2) días de prisión, como determinador del uNCASACIÓN 31448 JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ y otros concurso homogéneo de delitos de tentativa de peculado por apropiación. (g) Condenó a MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ a la pena principal de doce (12) años y seis (6) meses de prisión y multa en cuantia de $1.951.308.437.75, como determinador del concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación y tentativa de peculado por apropiación. (h) Condenó a JORGE VITALY MONROY a la pena principal de doce (12) años, cuatro (4) meses y veinticuatro (24) días de prisión y multa en cuantía de $2.976.380.411,54, como coautor del concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación y tentativa de peculado por apropiación. (i) Condenó a VÍCTOR CIPRIANO MENDOZA SANTIAGO a la pena principal de diez (10) años, siete (7) meses y seis (6) días de prisión y multa en cuantía de $1.343.748.647,99, como coautor del concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación y

tentativa de peculado por apropiación. () Condenó a CARMEN MARÍA NAME RUBIO a la pena principal de cinco (S) años, nueve (9) meses y dieciocho (18) días de prisión, como determinadora del 7 CASACIÓN 31448 JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ y otros concurso homogéneo de delitos de tentativa de peculado por apropiación. (k) Condenó a FREDY MIGUEL GONZÁLEZ MUÑOZ a la pena principal de once (11) años, diez (10) meses y veinticuatro (24) dias de prisión y multa en cuantía de $2.850.637.685,45, como coautor del concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación y tentativa de peculado por apropiación. (I) Condenó a DUBIS RAMOS RAMOS a la pena principal de seis (6) años, diez (10) meses y veinticuatro (24) días de prisión y multa en cuantía de $30.754.562 como determinadora del concurso homogéneo de punibles de peculado por apropiación y tentativa de peculado por apropiación. I(m) Condenó a JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ a la pena principal de dieciséis (16) años, nueve (9) meses y dieciocho (18) días de prisión y multa en cuantía de $7.587.630.093,74, como coautor del concurso homogéneo de conductas delictivas de peculado por apropiación y tentativa de peculado por apropiación. (n) Condenó a CÉSAR AUGUSTO COLPAS HAAC a la pena principal de cinco (5) años, nueve (9) meses y

diecinueve (19) días de prisión, como determinador del ur 8 CASACIÓN 31448 JOSÉ ABELLO MARTINEZy otros concurso homogéneo de delitos de tentativa de peculado por apropiación. (o) Condenó a MYRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ VEGA a la pena principal de nueve (9) años, tres (3) meses y dieciocho (18) días de prisión y multa en cuantia de $1.126.371.634,34, como determinadora del concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación y tentativa de peculado por apropiación. En la misma sentencia, el a quo impuso a los procesados que actuaron como particulares la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, mientras que para aquellos que ostentaban la condición de servidores públicos dispuso de la misma pena, pero de manera intemporal. Impugnado el fallo de primer grado por la defensa, mediante sentencia del 4 de diciembre de 2006 la Sala Penal de Descongestión para FONCOLPUERTOS del Tribunal Superior de Bogotá confirmó las condenas en razón de los mismos delitos y grado de participación, pero modificó las penas impuestas, asi: (i) Impuso a MERLÍN VERGARA VEGA la pena principal de cuarenta (40) meses y diez (10) días de

(Lyh/ g CASACIÓN 31448

JOSÉ ABELLO MARTIÍNEZ y otros prisión, multa equivalente a once (11) salarios mínimos legales ($2.242.086) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

() Tasó a MELBA ESTHER ARAZO HERNÁNDEZ la pena principal en ochenta y dos (82) meses y diez (10) días de prisión, multa equivalente a veintidós (22) salarios mínimos legales mensuales ($4.484.172) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. (iiij Dosificó ¿a JORGE MANUEL CAMARGO GALLARDO la pena principal en cuarenta y dos (42) meses y diez (10) días de prisión, multa equivalente a 11.6 salarios mínimos legales mensuales ($2.364.381) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el igual lapso. (iv) Cuantificoó a MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ la pena principal en ochenta y mnueve (89) meses y siete (7) días de prisión, multa equivalente a 24.7 salarios minimos legales mensuales ($5.034.502) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. (v) Dispuso para JORGE VITALY MONROY la pena principal en noventa y seis (96) meses y ocho (8) días de WY 10 CASACIÓN 31448 JOSÉ ABELLO MARTIÍNEZ y otros prisión, multa equivalente a 26.6 salarios mínimos legales ($5.421.771) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. (vil Impuso ¿a VÍCTOR CIPRIANO MENDOZA SANTIAGO la pena principal de noventa y un (91) meses y diez (10) días de prisión, multa equivalente a 25.2 salarios

mínimos legales mensuales ($5.136.415) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso semejante. (vii) Tasó a CARMEN MARÍA NAME RUBIO la pena principal en cuarenta (40) meses y diez (10) días de prisión, multa equivalente a 11 salarios mínimos legales mensuales ($2.242.086) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. (viii) Dosificó a FREDY MIGUEL GONZÁLEZ MUÑOZ la pena principal en ochenta y mnueve (89) meses y veintiocho (28) días de prisión, multa equivalente a 24.7 salarios mínimos legales mensuales ($5.034.502) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. (ix) Cuantificó a DUBIS RAMOS RAMOS la pena principal en cuarenta y dos (42) meses y veinte (20) días de prisión, multa equivalente a 11.6 salarios minimos Yu 11 CASACIÓN 31448 JOSÉ ABELLO MARTIÍNEZ y otros legales ($2.364.381) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el igual término. (x) Dispuso para JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ una pena principal de ciento ochenta (180) meses y (15) días de prisión, multa equivalente a cincuenta (50) salarios minimos legales mensuales ($10.191.300) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso semejante. (xi) Dosificó a CÉSAR AUGUSTO COLPAS HAAC la pena principal en cuarenta y dos (42) meses y diez (10)

días de prisión, multa equivalente a 11.6 salarios minimos legales mensuales ($2.364.381) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. (xii) Tasó a MYRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ VEGA la pena principal en ochenta y un (81) meses y diez (10) días de prisión, multa equivalente a 22.5 salarios miínimos legales ($4.586.085) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. Contra la sentencia de segunda instancia los defensores de los procesados, así como el Ministerio Público, interpusieron recurso extraordinario de casación, pero sólo se allegó la respectiva demanda a nombre de y 12 CASACIÓN 31448

JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ y otros

MERLIN VERGARA VEGA, MELBA ESTHER ARAZO

HERNÁNDEZ, JORGE MANUEL CAMARGO GALLARDO,

MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ, CARMEN MARÍA

NAME RUBIO, FREDY MIGUEL GONZALEZ MUÑOZ, DUBIS RAMOS RAMOS, JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ y MYRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ VEGA, asií como por el Procurador Cincuenta y Cinco II Delegado en lo Penal. Mediante proveido del 12 de febrero de 2009 el Tribunal declaró desierta por falta de sustentación, la impugnación promovida por los defensores de VÍCTOR

CIPRIANO MENDOZA SANTIAGO, CÉSAR AUGUSTO

COLPAS HAAC y JORGE VITALY MONROY.

A través de auto del 1 de abril siguiente, la Sala decidió proferir cesación de procedimiento por prescripción de las acciones penales y civiles a favor de MERLÍN

VERGARA VEGA, MELBA ESTHER ARAZO HERNÁNDEZ,

JORGE MANUEL CAMARGO GALLARDO, MANUEL ARTURO

JIMÉNEZ SANCHEZ, CARMEN MARÍA NAME RUBIO, DUBIS

ESTHET RAMOS RAMOS, CÉSAR AUGUSTO COLPAS HAAC y MYRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ VEGA, respecto del concurso homogéneo de tentativas de peculado por apropiación imputado en calidad de determinadores. En la misma providencia adoptó decisión semejante a la anterior con relación a: JORGE VITALY MONROY por tres r 13 CASACIÓN 31448 JOSÉ ABELLO MARTINEZ y otros (3) tentativas de peculado en cuantía inferior a doscientos (200) salarios minimos legales mensuales; FREDY MIGUEL GONZÁALEZ MUÑOZ por tres (3) tentativas de peculado por valor que no supera la referida suma; y JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ por doscientos cinco (205) conatos de la misma indole también inferiores a la mencionada cuantía y 19 peculados consumados inferiores a cincuenta (50) salarios minimos mensuales, todos a título de coautores. Como consecuencia de la marginación de los delitos por los cuales se dispuso la cesación de procedimiento, se efectuó la correspondiente redosificación de las penas, quedando asi:

• MELBA ESTHER ARAZO HERNÁNDEZ ochenta (80) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. - . MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ ochenta y dos (82) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual. - JORGE VITALY MONROY mnoventa y tres (93) meses y veinte (20) días de prisión. - FREDY MIGUEL GONZÁLEZ MUÑOZ ochenta y nueve (89) meses y veintisiete (27) días de prisión. 14 CASACIÓN 31448

JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ y otros - vidJOSÉ ABELLO MARTÍNEZ ciento cincuenta y nueve (159) meses y seis (6) dias de prisión. - P»MYRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ VEGA ochenta (80) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. A su vez, se fijó en $420.604.726, más la corrección monetaria, la condena civil impuesta a MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ y en $7.440.854.446,74, más la corrección monetaria, la determinada a JOSÉ ABELLO

MARTÍNEZ.

Con auto del 1% de abril del año en curso la Sala inadmitió la demanda casacional presentada por el defensor de MELBA ESTHER ARAZO HERNÁNDEZ, asi como el primer cargo del libelo allegado por la defensora de MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ, de modo que

admitió los libelos presentados por el defensor de JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ, FREDY MIGUEL GONZÁLEZ MUÑOZ y MYRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ VEGA y por el Ministerio Público, así como el segundo reparo de la demanda instaurada por la defensora de MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SANCHEZ. uy 15 CASACIÓN 31448 JOSÉ ABELLO MARTINEZ y otros Una vez recibido el concepto del Ministerio Público, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre las censuras admitidas. LAS DEMANDAS Por motivos ¡7metodológicos, Ht'únicamente e resumirán los cargos admitidos, agrupando aquellos con identidad temática en sus fundamentos fácticos y jurídicos. Acto seguido, se sintetizará el concepto del Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal (E) sobre el particular, para finalmente exponer las consideraciones de la Sala y la decisión adoptada respecto de cada uno de los reproches planteados.

1. Demandas a mnombre de JOSÉ ABELLO

MARTÍNEZ, FREDY MIGUEL GONZÁLEZ MUÑOZ y MYRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ VEGA 1.1. Primer cargo: Nulidad por violación del debido proceso Bajo la égida de la causal tercera de casación establecida en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente afirma que el fallo fue emitido en un juicio viciado de nulidad, toda vez que pese a ser tramitado de

acuerdo con la ritualidad prevista en el Decreto 2700 de 1/ 16 CASACIÓN 31448 JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ y otros 1991, bajo cuya vigencia se dio comienzo a la audiencia pública, el a quo decidió aplicar la Ley 600 de 2000, amén de permitir que la Fiscalia variara la calificación jurídica en el sentido de imputar el delito de peculado por apropiación, en lugar del punible de estafa agravada, proceder a través del cual se vulneró el derecho al debido proceso de sus representados, pues según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, en los casos de sucesión de leyes procesales en el tiempo, las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al momento de su iniciación. Con fundamento en lo expuesto, el demandante depreca casar el fallo impugnado, para en su lugar proferir el que en derecho corresponda. Concepto del Ministerio Público Afirma que si bien son ciertas las aseveraciones de los impugnantes, no se observa trasgresión alguna de sus garantias fundamentales, pues de lo que se trató fue de corregir un error dentro de un trámite con fundamento en la Ley 600 de 2000, sin necesidad de decretar la nulidad de lo actuado para llegar a la misma conclusión, amén de que el a quo otorgó a los sujetos procesales todas las garantías, permitiéndoles conocer la nueva adecuación típica y solicitar las pruebas requeridas para su defensa.

MA 17 CASACIÓN 31448

JOSÉ ABELLO MARTINEZ y otros

Resalta que tal como lo dijo el Tribunal, la variación de la calificación estaba permitida en el Decreto 2700 de 1991, “sólo que se llegaba a ella luego de la declaratoria [de nulidad]) de la actuación adelantada en el juicio”, figura que expresamente fue consagrada en la Ley 600 de 2000. También dice que los censores no señalan en qué consistió el agravio a los derechos de los implicados, de modo que no se advierte la trascendencia de la irregularidad, con mayor razón si las garantías procesales fueron protegidas. Luego de citar apartes del fallo del ad quem y de la decisión de esta Colegiatura del 14 de febrero de 2002 dentro del radicado 18457 sobre la temática analizada, concluye el Delegado que el cargo no debe prosperar. Consideraciones de la Sala Encuentra la Colegiatura que tal como lo señala el Ministerio Público, el demandante precisa el objeto de su inconformidad, esto es, que el juicio comenzó a tramitarse bajo la égida del Decreto 2700 de 1991, pero en el curso de la audiencia pública se permitió que la Q,p¡/ 18 CASACIÓN 31448 JOSÉ ABELLO MARTIÍNEZ y otros Fiscalía variara la calificación jurídica de la conducta de estafa agravada a peculado por apropiación, amén de que se dio curso a tal instituto reglado en la Ley 600 de 2000. No obstante, sin dificultad se advierte que no atina a señalar de qué manera el mencionado proceder lesionó de manera alguna el debido proceso o los derechos y garantías de los intervinientes, pues debe recordarse que

cuando se invoca la causal tercera de casación orientada a deprecar la invalidación de lo actuado, es deber del censor, no sólo señalar con claridad la especie de incorrección sustantiva que determina la nulidad, los fundamentos fácticos y las normas que estima conculcadas, con la indicación de los motivos de su quebranto, además de especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad y demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restaurar el derecho afectado, sino que, lo más importante, es de su resorte acreditar que la anomalia denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), pues este recurso extraordinario mo puede sustentarse en especulaciones, aspectos ' irrelevantes, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. 4 19 CASACIÓN 31448 JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ y otros Conforme a lo anterior, es claro que si bien el demandante denuncia el quebranto del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, por considerar que la audiencia pública debió adelantarse en su integridad conforme a la normativa procesal del Decreto 2700 de 1991, y no de acuerdo a la Ley 600 de 2000, no dice, ni la Sala constata, de qué manera con la supuesta incorrección denunciada se quebrantaron las bases del debido proceso. En efecto, hay un aspecto sobre el cual nada dice el defensor y que permite suponer su conformidad, referido

a que la pertinente adecuación tipica del comportamiento motivo de este averiguatorio corresponde al delito de peculado por apropiación, y no al de estafa agravada, circunstancia a partir de la cual se advierten errores en la resolución acusatoria al calificar juridicamente tal conducta, es decir, se trata de equivocos sustanciales en el nomen iuris que integra la imputación juridica, situación que imponía su respectiva corrección. Desde luego, para tal propósito era menester conforme a la legislación de 1991 decretar en la audiencia pública la nulidad de lo actuado incluyendo la resolución acusatoria, a fin de que se procediera a enmendar la imputación jurídica, y luego, rehacer el juicio surtiendo r 20 CASACIÓN 31448 JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ y otros traslado a las partes para que solicitaran pruebas, además de volver a realizar la vista pública. Pese a ello, en el caso de la especie se optó por permitir que la Fiscalia acudiera al instituto especial dispuesto para variar la calificación jurídica en el juicio, contenido en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, según el cual, “Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación (...) [el Fiscal) procederá a variarla y así se lo hará saber al Juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión

para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias. Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes”. Al verificar el trámite adelantado en este asunto se encuentra que la audiencia pública se desarrolló el 19 de enero de 2005, época para la cual ya se encontraba “r 21 CASACIÓN 31448 JOSÉ ABELLO MARTINEZ y otros vigente desde el 24 de julio de 2001 el articulo 404 de la Ley 600 de 2000. Además, una vez la Fiscalía introdujo la referida variación de la calificación jurídica provisional, el a quo surtió traslado a los sujetos procesales, quienes tuvieron la oportunidad de solicitar la suspensión de la diligencia para analizar la nueva calificación y deprecar la práctica de pruebas necesarias para salvaguardar sus intereses, de modo que no les fue quebrantado de manera alguna el debido proceso. Asi pues, efectivamente los defensores solicitaron la suspensión de la audiencia y se puso a disposición de los sujetos procesales el expediente por un lapso de diez dias, decisión debidamente notificada a todos ellos. Durante dicho término los procesados JOSÉ ABELLO MARTIÍNEZ,

FREDY MIGUEL GONZÁLEZ y JORGE MANUEL CAMARGO

GALLARDO solicitaron la nulidad de la actuación y la práctica de algunas pruebas, cuyas peticiones fueron resueltas de manera adversa mediante auto del 8 de febrero de 2005. Como viene de verse, es evidente, en primer término, que la acusación denotaba yerros en la calificación jurídica de la conducta, los cuales tenían la obligación de corregir los funcionarios, so pena de permitir que el trámite siguiera un curso contrario a la legalidad. En segundo lugar, el mecanismo utilizado fue el establecido yY 22 CASACIÓN 31448 JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ y atros en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, siguiendo para ello de manera minuciosa cada uno de los lineamientos establecidos en tal precepto, todo ello con el fin de garantizar los derechos de los acusados y demás sujetos procesales en punto de defender sus derechos frente a la nueva calificación jurídica, como en efecto ocurrió. En consecuencia, es palmario que si la incorrección en la calificación fue enmendada conforme a la ley procesal y con el respeto irrestricto a los derechos de los intervinientes, concluye la Sala que la queja del demandante es infundada, amén de que no consigue acreditar lesión alguna para los derechos o garantías de sus asistidos. Finalmente es oportuno recordar que en punto de la variación de la calificación juridica provisional dentro de la fase de juicio al amparo del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, dijo la Sala en providencia del 23 de abril de 2008 (Rad. 29339) que se hacía necesario precisar la línea jurisprudencial fijada a partir del auto del 14 de febrero de

2002 (Rad. 18457) en la cual se estableció “que las variaciones de la calificación para hacer más gravosa la situación del procesado pueden hacerse no solo como consecuencia de prueba sobreviniente “sino también prueba antecedente”. 23 CASACIÓN 31448 JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ y otros Entonces, en la primera de las decisiones mencionadas se puntualizó en algunos de sus apartes: “De acuerdo a la normativa en cita (artículo 404 de la Ley 600 de 2000) se ha imperado de manera inequívoca que las variaciones agravadas de calificación referidas a un elemento básico estructural del_tipo, forma de coparticipación o _ imputación subietiva, reconocimiento de una agravante y la variación de desconocimiento de una atenuante se pueden efectuar sólo mediante el presupuesto de prueba sobreviniente', requerimiento de procedibilidad y probatorio que la disposición en cita de igual establece tienen cabida es 'tras la conciusión de la práctica de pruebas”. Según el claro texto del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 “las varaciones de agravación diferentes a la errónea calificación sólo son procedentes en la medida en que se dé el presupuesto fáctico de “prueba sobreviniente”. “Al hallarse ubicada la variación de la calificación al interior de la etapa del juicio, fase de características esenciales de concentración y de contradicción probatoria, es como se comprende de acuerdo a lo imperado por el artículo 404 que las variaciones de la ua 24 CASACIÓN 31448 JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ y otros caliicación distintas a los temas de errónea calificación que dicen relación con nomen juris

diferentes, sólo son procedentes conforme a dicha normativa en la medida en que hubiesen surgido “pruebas sobrevinientes” y que en su contrario ante la inexistencia material y jurídica de éstas en la etapa del juicio, por ausencia de ese requisito de procedibilidad y postulado de necesidad de la prueba no es viable efectuar ninguna variación agravante de calif icación (subrayas fuera de texto). En suma, es claro que si los errores en torno a la calificación jurídica podian enmendarse con prueba antecedente, conforme a la jurisprudencia imperante en el momento en que adoptó la decisión, como ocurrió en este caso, sin excluir, desde luego, la posibilidad de prueba sobreviniente, ninguna irregularidad se advierte en el proceder de la Fiscalia durante la audiencia pública, ni del Presidente de la fase de juzgamiento sobre el particular. Las razones expuestas son suficientes para concluir que el cargo no está llamado a prosperar. 1.2. Segundo cargo: Quebranto del principio de congruencia entre acusación y fallo Al amparo de la causal segunda de casación reglada en el numeral 2 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, u 25 CASACIÓN 31448 JOSÉ ABELLO MARTINEZ y otros el impugnante advera que el fallo no se encuentra en consonancia con la resolución de acusación, en cuanto considera que el funcionario de primer grado no debió haber permitido que en el debate público la Fiscaliía variara la calificación jurídica provisional contenida en la pieza acusatoria, es decir, de estafa agravada a peculado

por apropiación, pues con ello desconoció el marco jurídico al amparo del cual se estaba desarrollando la audiencia, esto es, los artículos 449 a 456 del Decreto 2700 de 1991, proceder que a la postre dio lugar a un aumento considerable de la pena. A partir de lo expuesto, el defensor solicita a la Corporación casar la sentencia, para proferir en su reemplazo la que en derecho corresponda. Concepto del Ministerio Público Considera que el tema de la variación de la calificación fue dilucidado en el cargo anterior y que la figura de la congruencia ha sido suficientemente desarrollada por esta Colegiatura, de modo que mno solamente debe compararse la acusación y el fallo, sino también las variaciones que a aquella se hayan efectuado, de manera que si en este caso de modificó la calificación jurídica en la etapa de la causa al intervenir el fiscal en la audiencia pública, no hay ruptura de la congruencia, 7 26 CASACIÓN 31448

JOSÉ ABELLO