CSJ - SP31474(27-07-2009)MENOR VICTIMA

Casación 31474 Sistema Acusatorio Colombiano

C/. OCTAVIO RAFAEL FRAGOZO VILLANUEVA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Aprobado Acta N° 228 Bogotá, D. C., julio veintisiete (27) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Decide la Sala la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado OCTAVIO RAFAEL FRAGOZO VILLANUEVA, contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, que lo condenó al considerarlo autor del delito de actos sexuales abusivos en menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. De acuerdo con la denuncia presentada el 4 de agosto de 2007 por ENOHEMIA TURIZO BONILLA, se supo que en agosto de 2006 OCTAVIO RAFAEL FRAGOZO VILLANUEVA, conocido como Página 'I de 1 1 ,

Casack5n 31474 Sistema Acusatorio Colombtano OCTAVIO RAFAEL FRAGOZO VILLANUEVA "Tavo", hizo tocamientos en los genitales de la menor E.T.T. 1 y la obligó a manipularle el pene hasta obtener eyaculación.

2. El 20 de septiembre de 2007 fueron celebradas las audiencias preliminares de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (cid:9) intramural (cid:9) en (cid:9) contra (cid:9) OCTAVIO(cid:9) RAFAEL (cid:9) FRAGOZO

VILLANUEVA por su posible responsabilidad en actos sexuales abusivos en menor de 14 años ocurridos en concurso homogéneo y sucesivo (Código Penal, artículos 209, 211-2-4).

3. El 27 de septiembre se presentó escrito de acusación por los mismos cargos materia de imputación. El asunto correspondi¿ al Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que programó y celebró las audiencias de acusación, preparatoria y de juicio oral que concluyó el 9 de abril de 2008, oportunidad en la cual se anunció un fallo condenatorio.

4. El a quo condenó el 20 de mayo de 2008 a OCTAVIO RAFAEL FRAGOZO VILLANUEVA a las penas de 88 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por similar lapso, al encontrarlo responsable de actos sexuales abusivos en menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo.

5. El fallo anterior fue apelado por la defensa del procesado y el 25 de noviembre de 2008 el Tribunal Superior de Bogotá lo modificó para reducir las penas de prisión e inhabilitación del 1 Se protege la identidad de la menor para evitar su revichmización.

Página 2 de 11, Casación 31474 Sistema Acusatorio Colombiano Ci. OCTAVIO RAFAEL FRAGOZO VILLANUEVA procesado a 72 meses. En contra del anterior pronunciamiento se interpuso por el defensor del procesado OCTAVIO RAFAEL FRAGOZO VILLANUEVA el recurso de casación.

LA DEMANDA: Primer cargo: con base en la causal 2a propone nulidad del

proceso por desconocimiento de su estructura y violación de las garantías de la víctima. Presenta un argumento teórico sobre lo que es debido procesalmente y llega a proponer la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de acusación, fundamentado en que la víctima no participó de las audiencias preliminares. Reconoce que como defensor no puede litigar a favor de los intereses de la víctima pero advierte que el proceso y su estructura debe ser respetada, circunstancia que operan a favor de todas las partes e intervinientes.

Segundo cargo: Dice el libelista que con base en la causal del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal encuentra 3a que la sentencia incurrió en falsos juicios de existencia, identidad y legalidad por configuración de errores de hecho y de derecho, los cuales surgieron por una equivocada apreciación de la realidad probatoria.

Dice que el falso juicio de existencia se dio al omitirse en los análisis de la sentencia el testimonio de la menor ANA OÑATE 6-1/ Página 3tie 1 1 Casación 31474 Sistema Acusatorio Colombiano OCTAV10 RAFAEL FRAGOZO VILLANUEVA FRAGOZO, el que resultaba relevante dada la relación de amistad y convivencia que tenía esta deponente con la víctima, fruto de la cual dio cuenta que esta nunca hizo referencia a los abusos sexuales tratados en el juicio. Agrega que también se ignoró lo dicho por HOOVER ENRIQUE OÑATE FRAGOZO, quien afirmó que el procesado era homosexual e inapetente por las mujeres. Los falsos juicios de identidad se presentaron respecto de las declaraciones de GIOVANNI VILLARREAL HERNÁNDEZ, ENOHEMIA

TURIZO y OCTAVIO RAFAEL FRAGOZO VILLANUEVA, que pasaron de ser ignorados por el a quo a estudiados de manera tangencial y superficial por el ad quem. Y el falso juicio de legalidad lo erige a partir de una crítica a la valoración que hizo el Tribunal al testimonio de la víctima. Señaló que una entrevista que se utilizó por la Fiscalía para refrescar la memoria de la víctima fue introducida empece de no haber sido descubierta en la audiencia preparatoria, lo que afectó la legalidad de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia del Tribunal y que se profiera fallo absolutorio que reconozca la existencia de duda razonable y el in dubio pro reo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. La casación es un medio extraordinario de impugnación y, por tanto, no constituye sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias y concluido con el Página 4 de 11

Casación 31474 Sistema Acusatorio Colombiano Ci. OCTAVIO RAFAEL FRAGOZO VILLANUEVA fallo de segundo grado, por el contrario, exige para la admisión de la demanda el cumplimiento de específicos requisitos formales orientados a demostrar a través de un juicio técnico jurídico que en la declaración de justicia allí contenida -la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad-, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para si el necesario correctivo.

2. La posibilidad de admisión de una demanda de casación

pasa por el cumplimiento de dos presupuestos: el primero, que se refiere al respeto de los requisitos formales establecidos en los artículos 183 del Código de Procedimiento Penal, esto es, que el escrito exhiba de manera precisa y concisa la causal o causales invocadas y desarrolle sus fundamentos; y, el segundo, previsto en el 184 inciso 2° ibídem, en el que se indica que la selección será posible siempre y cuando que: (i) el demandante tenga interés, (ii) se señala la causal invocada, (iii) se presente un desarrollo concreto -adecuado y suficientede los cargos, y (iv) se advierta por la Sala la notoria pertinencia del asunto para cumplir algunas de las finalidades de la casación (efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes, reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia).

3. En estos términos resulta necesario que la demanda que sustente el recurso de casación se caracterice por permitir colegir sin temor a equivocaciones los errores cometidos en las instancias, de donde se tiene que el cuestionamiento a la Página 5 cle 11

Casación 31474 Sistema Acusatorio Colombiano Cl. OCTAV10 RAFAEL FRAGOZO VILLANUEVA sentencia acusada debe ser de objetiva comprensión, porque así lo exige la naturaleza y alcance de las normas que gobiernan la impugnación extraordinaria.

4. Las causales de casación son las que dimensionan la forma como se debe estructurar la denuncia sobre la inconstitucional e ilegalidad de la sentencia impugnada; por

consiguiente, la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada al cumplimiento de unos requisitos formales mínimos, pero no sólo a ellos, sino que se debe demostrar el interés del censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar de qué manera con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación.

5. De lo expuesto se sigue que la Corte está facultada para inadmitir o no seleccionar las demandas formalmente correctas cuando advierta que su pronunciamiento no es imprescindible para los fines de la casación; y viceversa, también puede ocurrir que la Sala vislumbre la necesidad de decidir de fondo el asunto atendiendo la preceptiva del artículo 184.3 de la Ley 906 de 2004 y con el propósito de mantener la intangibilidad de los fines de la casación, empece de estar ante una demanda que formalmente no reúne los requisitos mínimos mencionados.

6. El anterior marco teórico permite afirmar que el escrito presentado por el recurrente para expresar su inconformidad no revela un especial esfuerzo para postular y desarrollar los cargos Página 6 de 11 ./

Casación 31474 Sistema Acusatorio Colombiano C/. OCTAV10 RAFAEL FRAGOZO VILLANUEVA propuestos, y las carencias de la demanda afloran cuando se observa que no se advirtió a la Sala sobre la palmaria pertinencia del asunto para cumplir alguna de las finalidades de la casación,

bien porque el asunto ameritara hacer realidad la efectividad del derecho material, ya porque se hiciera necesario hacer respetar las garantías constitucionales y legales de los intervinientes, ora que fuera necesaria la reparación de los agravios inferidos a éstos, y menos hizo alusión a la necesidad de unificación de la jurisprudencia, el desarrollo de la misma o la consolidación de una línea interpretativa, lo que lleva a tenerlo como absolutamente insuficiente e inidóneo como para que la Corte lo pueda considerar ajustado.

7. Además de lo antes señalado se destaca que las causales invocadas fueron presentadas con absoluto desconocimiento de las reglas técnicas mínimas desarrolladas para facilitar la sistemática y comprensión de las diferentes formas de ataque que se pueden elevar en casación contra una sentencia. 7.1. En el primer cargo olvidó el censor que de la esencia de la casación es la legitimación, porque resultan inadmsibles los ataques que dirige la defensa contra un fallo en busca del respeto de los derechos y garantías de la acusación o la víctima, en tanto su rol lo ata a la búsqueda de resultados favorables a favor del procesado y no a conseguir que aparezcan agravantes que permitan incrementar la pena o que se imponga una condena en perjuicios a favor de la víctima, como en efecto se desprende del reproche examinado.

Página 7 de 1 1 Casación 31474 Sistema Acusatorio Colombiano OCTAvIO RAFAEL FRAGOZO VILLANUEVA 7.2. Y en el cargo segundo, además contener una mezcla inaceptable de falsos juicios de existencia, identidad y legalidad,

que ameritaban seguir una metodología de ataque por separado según reiterada jurisprudencia de la Sala2, se tiene que el libelista se apoyó en razonamientos que no corresponden a la realidad del proceso. Un examen detallado de lo ocurrido en la audiencia de acusación permite establecer que en ella se descubrió por parte de la Fiscalía la entrevista realizada a la menor víctima3, de modo que la utilización de la misma en el juicio oral en busca de refrescar su memoria resultó legítima y válida, lo cual significa que la defensa no fue sorprendida en ningún momento porque en el interrogatorio se utilizó un recurso oportunamente conocido por dicha parte.

8. Como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, unido a la carencia de interés del demandante, se impone su inadmisión. Y, adicionalmente, como la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías del procesado, tampoco hará ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste porque ninguna de las finalidades de la casación se cumpliría.

9. Cuestión final: Contra la decisión de inadmitir la demanda procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas ha definido la Sala en los siguientes términos: 2 Por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 8 de agosto de 20071 radicación 27754. 3 CD de fa audiencia de acusación, récord 00:07:00 en adelante.

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Casación 31474 Sistema Acusatorio Colombiano OCTAVIO RAFAEL FRAGOZO VILI_ANUEVA 9.1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 9.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 9.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 9.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de Página 9 de 1 1. ,I/‘

Casación 31474 Sistema Acusatorio Colombiano OCiAvio RAFAEL FRAGOZO VILLANUEVA casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE: 1°. 1NADMITIR la demanda presentada. 2°. ADVERTIR que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia en los términos a que se hizo alusión en las motivaciones. Notifíquese y cúmplase.

SALAMANCA JOSÉ L BUSTOS MARTINEZ SIGIFR PÉREZ Página ID de 11 .

, Casación 31474 Sistema Acusatorio Colombiano

Ci. OCTAVIO RAFAEL FRAGOZO VIUANUEVA o 10) ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (cid:9) MARIA (cid:9) •S • RI GONZÁLEZ DE LEMOS

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YE I L' A BASTIDAS

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria. Página 11 de 11