CSJ - SP31639(14-09-2009)

CASACIÓN 31639

OMAR DANILO MONDRAGON CASTRO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No. 287

Bogotá. D.C., catorce (14) de septiembre de dos mit nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de OMAR DANILO MONDRAGÓN CASTRO, contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 21 de mayo de 2008, a la.s. 6 y 40 de la tarde aproximadamente, en el establecimiento público denominado “La Embajada Boyacense”,

ubicado en la carrera 8 D No 189-89 de esta ciudad, miembros de la policía capturaron a OMAR DANILO MONDRAGÓN CASTRO, a quien sometieron a una requisa encontrando en su poder una bolsa que en su interior contenía 787.7 gramos de cocaina. N 31639

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2. A solicitud de la Fiscalía 303 Local URI de Usaquén, el 22 de mayo de 2008 se llevó a cabo audiencia preliminar, en la que el Juzgado 3 Penal Municipat de Bogotá con funciones de control de garantías declaró la legalidad de la captura y, una vez formulada la imputación como autor del delito de tráfico o porte de estupefacientes, cargo al que se allanó el indiciado, dispuso la remisión de las diligencias al

juez de conocimiento para la expedición de la correspondiente sentencia condenatoria. Así mismo, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario'.

3. El 28 de agosto de 2008, el Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá condenó a OMAR DANILO MONDRAGÓN CASTRO como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En consecuencia, le impuso la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias sicotrópicas o alucinógenas, por el mismo tiempo, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria?.

4. El Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado y su defensor, confirmó en su integridad la decisión del A quo.

LA DEMANDA Cargo Único. ' Fl 4 Carpeta. ? Fls 54 y ss íd.

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OMAR DANILO MONDRAGÓN CASTRO El defensor del procesado acusa la sentencia de segunda instancia, de haber violado directamente la ley sustancial por exclusión evidente de los artículos 29, 42 y 44 de la Carta Política, aplicación indebida del artícuto 61 de la Ley 599 de 2000 “y también por la omisión" del artículo 55 inciso 1% de la misma normativa y de la Ley 1098 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Argumenta que el fallador de primera instancía desconoció el articulo

61 del Código Penal, por cuanto no partió del cuarto minimo, sino del cuarto medio mínimo, siendo que su representado carece de antecedentes judiciales y es merecedor de la “atenuación” contemplada en el artículo 55-1 ibidem. Si hubiese tenido en cuenta la pena de 4 a 8 años de prisión, con los incrementos de la Ley 89%0 de 2004, se obtendría el monto requerido por el artículo 63 del Código Penal, para conceder la libertad condicional. Adicionalmente, no se valoraron las pruebas con las cuales se acredita que el señor MONDRAGÓN CASTRO es jefe de hogar y que reúne los requisitos consagrados en el artículo 38 del Código Penal para acceder al beneficio de la prisión domiciliaria. Subraya que su defendido es una persona de buenas costumbres, no representa peligro para la comunidad, tiene arraigo social y su familia está conformada por sus tres hijos menores y su y su esposa, quienes dependen económicamente de él, tal como lo corrobora la declaración juramentada extraproceso del señor Nefatli Ramirez Jaramillo, que obra en el plenario. Así mismo, obran certificaciones de buen comportamiento suscritas por el señor Alcalde Rafael Antonio Rodriguez Moreno, el cura3

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OMAR DANILO MOND' N CASTRO párroco de Sutatensa (Boyacá), Manuél Mojica Cruz, Héctor Darío Prieto Jiménez, quien da fe que su defendido es una persona cumplidora de sus obligaciones familiares, así como de su desempeño laboral durante 12 años. Apunta que el Tribunal Superior de Bogotá “no le dio el valor real y

verdadero a las pruebas allegadas al proceso” y en su lugar le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, atendiendo únicamente al requisito objetivo. Con fundamento en lo anterior, solicita “se reformen las sentencias de primera y segunda instancia con las siguientes rebajas y valoraciones de las pruebas anexas a la presente, las cuales no fueron tenidas en cuenta por las 2 instancias anteriores y se revoquen las mismas de la forma como son solicitadas en la presente demanda”. CONSIDERACIONES 1, La demanda sometida a consideración de la Sala será inadmitida, por cuanto adolece de los argumentos que evidencien la necesidad de cumplir con alguna de las finalidades del recurso de casación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004; esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. Además, porque en la formulación del cargo, el recurrente se apartó de las reglas que gobiernan la impugnación extraordinaria en punto

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OMAR DANILO MONDRAGÓN CASTRO de la violación directa de la ley sustancial que atribuye a los falladores de instancia, porque antes de elaborar un juicio a la sentencia, a través de un raciocinio puramente jurídico, para demostrar la falta de aplicación e indebida aplicación de los preceptos aludidos en el libelo, simplemente orientó su discurso a cuestionar la manera como se dosificó la pena impuesta al procesado, asegurando de paso que no se valoraron las pruebas que acreditaban

las condiciones requeridas por la ley para acceder a los beneficios de de la prisión domiciliaria y de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La causal primera de casación consagrada en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, que recoge los supuestos de la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso, exige como presupuesto mínimo, que el recurrente acepte los hechos y las pruebas en la forma como los apreció el juzgador. Por manera que la posibilidad de fundamentar el reproche en análisis probatorios netamente subjetivos, se muestra extraña a la modalidad de ataque escogida y da al traste con las aspiraciones del libelista.

2. La Sala, sin embargo, puede superar los defectos del libelo y ocuparse de su estudio cuando advierta la necesidad de cumplir con las finalidades del recurso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 184 inciso 3, pero tal eventualidad no se presenta en esta ocasión.

3. Ante todo debe advertirse que como el demandante en sus réplicas se apoya en varias premisas equivocadas, es necesario señalar que su representado aceptó la imputación que la fiscalía le formutó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de que trata

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OMAR DANILO MONDRAGÓNICASTRO el inciso 3% del artículo 376 del Código Penal y que al momento de dosificar la pena, el fallador de primera instancia se ubicó en el cuarto mínimo, luego de calcular el ámbito punitivo de movilidad.

Con esta aclaración, obsérvese que como el tipo penal imputado al procesado OMAR DANILO MONDRAGÓN CASTRO está sancionado con pena de prisión de 6 a 8 años y multa de 100 a 1000 salarios mínimos legales mensuates vigentes, que aumentada de una tercera parte a la mitad, por virtud de la Ley 890 de 2004, artículo 14, arroja un total de pena a imponer de 9% a 144 meses de prisión, y multa de 133.33 a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, no hay duda que el sentenciador de primer grado acertó al razonar así: Teniendo en cuenta que en la conducta que desplegara el procesado no concurren circunstancias de menor ni de mayor punibilidad, lo justo será movernos dentro del primer cuarto esto es, de (96 a 108) meses de prisión y multa de 1333.33 a 474.99 salarios mínimos legales mensuales vigentes, dentro de ese cuarto se aplicará la pena mínima, esto es, noventa y seis (96) meses de prisión y multa de 1333.33, penas estas que se ven disminuidas en un 50% atendiendo que confluye el fenómeno posdelictuat del allanamiento a la imputación para imponer como definitiva una sanción de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de 66.6 salarios minimos legales mensuales vigentes, que deben ser cancelados a favor de la Dirección Nacional de Estupefacientes?. El anterior referente, muestra a las claras que para dosificar la pena el juzgador atendió a los mandatos del artículo 61 del Código Penal,

por cuanto se ubicó en el cuarto mínimo en virtud de la ausencia de circunstancias atenuantes y agravantes, para imponer finalmente al sentenciado la pena de 48 meses de prisión, monto que por superar los tres (3) años de prisión, le impidió acceder al beneficio de la 3 Cfr 57 Carpeta.

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OMAR DANILO MONDRAGÓ () suspensión condicional de la ejecución de la pena, consagrado en el articulo 63 del Código Penal. Así mismo, por tratarse de una conducta punible cuya pena minima prevista en la ley excede los cinco (5) años de prisión, tampoco cumple con el requisito objetivo contemplado en el artículo 38 del Código Penal para la prisión domiciliaria, razón por la cual el sentenciador no incursionó en el examen de los requisitos de orden subjetivo consagrados en la misma normativa. El demandante no solo desconoce esta realidad procesal, sino las motivaciones del juez colegiado, al momento de resolver el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, por cuanto rectama que no se valoraron las declaraciones juramentadas hechas ante notario, por distintas personas, mediante las cuales se acredita que su defendido es jefe de hogar y cumple con los requisitos legalmente exigidos para obtener el beneficio. Pruebas en relación con las cuales el Tribunal fue enfático en señalar que no serían objeto de examen por cuanto no fueron allegadas ante el Juez de Primera Instancia y, por tanto, no pudieron conocerse ni controvertirse. Consecuente con esa situación, señaló: Así entonces, estando claro que OMAR DANILO MONDRAGÍN CASTRO es padre de tres menores..., cuya madre es su esposa, de acuerdo a los

soportes documentales de la actuación, la señora Luz Marina Sánchez Bernal, y no existiendo prueba que indique que ésta no se encuentre a cargo de sus menores hijos y no les garantice la satisfacción de sus necesidades como madre, por ser una persona incapaz o incapacitada para ello, debe reiterarse la negativa del beneficio de prisión domiciliaria con fundamento en la Ley 750 de 2002, deprecada'. Folio 99 Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá de 12 de diciembre del 2008.

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OMAR DANILO MONDRAGÓOMCASTRO Asi las cosas, dejando de lado el rigor técnico que impera en el ámbito de la violación directa, donde no es posible controvertir la valoración probatoria, es claro en todo caso que el Tribunal no valoró las pruebas aludidas por el casacionista, sencillamente porque fueron aportadas con posterioridad a la emisión del falto de primer grado, es decir, en una etapa procesal que legalmente no contempla la introducción al proceso de elementos probatorios:' En suma, los argumentos del demandante están orientados a sobreponer su criterio en torno a la manera como debió resolverse el asunto, en abierta contraposición a las finalidades del recurso de casación como control constitucional y legal del fallo de segundo grado, pues no solo omitió justificar la intervención de la Corte en este asunto, sino que dejó de identificar y demostrar los presuntos yerros invocados en la censuraí, Ante las deficiencias detectadas, no surge la necesidad de seleccionar la demanda en procura de un pronunciamiento de fondo para el cumplimiento de las finalidades del

recurso extraordinario, máxime cuando la Sala no encuentra causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 4, Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de icasación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto

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OMAR DANILO MONDRAGÓN CASTRO procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación”, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que esta reconsidere lo decido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal - siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial -, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. i) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en

los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda > Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.

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OMAR DANILO MONDRAGÓN CASTRO instancía contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda examinada. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2%, del Código de Procedimiento Penal.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JOSÉ NN

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

10

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FJORGE LUIS Quy?a6' MILANÉS

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria 1e