CSJ - SP31692(22-07-2009)

Casación 31.692

RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ

Y OTROS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 223

Bogotá D.C., julio veintidós (22) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Resuelve la Sala los recursos de casación interpuestos por los (cid:9) defensores de (cid:9) los procesados RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ y (cid:9) JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO, contra la sentencia condenatoria expedida por el Tribunal Superior de Santa Marta el 27 de agosto de 2007.

ANTECEDENTES:

1. Entre diciembre de 1996 y enero de 1997 los funcionarios

de la Caja de Crédito Agrario RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ (Gerente Nacional de Operaciones Internacionales), JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO (Gerente Regional en Santa Marta) y RAQUEL HERMINIA NAVARRO POLO (Directora de la oficina de Santa Marta), conceptuaron favorablemente y aprobaron 11 operaciones de comercio exterior a igual número de clientes —José Gregorio Perdomo Teherán, Campo Elías Casación 31.892

RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ

OTROS 4

2, ; Perdomo Teherán, Rubén Perdomo Teherán, Gusta‘io Emilio Perdomo Teherán, Ediovadid Negrette Romero, Johny Vega Moctezuma, Carlos Araújo /Mamar, Teresa Perdomo de Cervera,

César Orozco Barros, Carlos Vargas Vargas y Alberto Escobar Ospino— por 60.000 dólares a cada uno destinados a la importación de artículos navideños, desembolsándose las sumas de dinero en Bogotá. Los mencicnados, en el trámite de examen y autorización de los giros financiados, incurrieron en irregularidades en el ejercicio de sus cargos, dando lugar con ello a la pérdida de los 660.000 dólares del patrimonio público.

2. La denuncia, instaurada por la representante legal de la entidad financiera en Santa Marta, fue recibida por la Fiscalía el 6 de agosto de 1997, la cual, tras la realización de actividad probatoria (cid:9) preliminar, (cid:9) decidió (cid:9) iniciar proceso (cid:9) penal (cid:9) el (cid:9) 15(cid:9) de 1 febrero de (cid:9) 1999 . Al (cid:9) mismo fueron vinculados a través de indagatoria JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO y RAQUEL HERMINIA NAVARRO POL02. Se declaró persona ausente a RAFAEL (cid:9) ENRIQUE (cid:9) BOHÓRQUEZ (cid:9) SÁNCHEZ3, (cid:9) detenido preventivamente el 5 de agosto de 2002 en calidad de autor de peculado por apropiación4. En esta misma decisión se señaló que no había lugar a resolverle la situación jurídica a los otros sindicados porque respecto de las conductas a ellos imputados, peculado culposo y falsedad ideológica en documento público descritas en el Decreto 100 de 1980, no era necesario hacerlo.

. Folio 110/1. 2 Folios 166, 224 y 280/1, y 58/3. . 3 Rindió indagatoria en el juicio, los días 10 y 25 de mayo de 2004, ante el Juzgado de la . causa (fls. 332 y 390/5). Folios 49 y 87/3. 4 . 2 Casación 31.692 RAFAEL ENRIQUE BOHQRQUEZ SÁNCHEZ Y OTROS El 20 de septiembre de 2002 se produjo la calificación sumarials con resolución acusatoria, por el cargo de peculado por apropiación respecto a BOHORQUEZ SÁNCHEZ y peculado culposo con relación a SERRANO REVOLLO y NAVARRO POLO, atentados contra la administración pública imputados en concurso homogéneo. A la última, además, se le atribuyó la conducta de falsedad ideológica en documento público. Esa determinación la apelaron los defensores del primero y la procesada, siendo objeto de confirmación por la Fiscalía de segunda instancia el 31 de diciembre de 20026.

3. Tramitado el juicio, el Juzgado 1° Penal del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia del 31 de mayo de 2005 7, resolvió condenar a RAFAEL BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ a 9 años de prisión y multa de 660 mil dólares en calidad de autor de peculado por apropiación; y a RAQUEL NAVARRO POLO a arresto de 6 meses más multa de 10 salarios mínimos legales mensuales por el cargo de peculado culposo. A ambos les impuso, por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad,

interdicción de derechos y funciones públicas. En relación con el cargo de falsedad imputado en la acusación a NAVARRO POLO se anunció en la parte motiva del fallo que no se cometió, sin expresarse la consiguiente decisión en la resolutiva. Se abstuvo el despacho judicial de condenar en perjuicios a los condenados, aduciendo que la Caja Agraria perseguía el objetivo por la vía civil. JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO resultó absuelto. S • Folio 176/3. . Folio 250/4. Folio 523/5. 7 . 3 Casación 31.692 RAFAEL ENRIQUE BOHORQUEZ SÁNCHEZ : Y OTROS] El apoderado de la parte civil, con la pretensión de 4. conseguir la revocatoria de la última determinación, y el defensor de BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Santa Marta, en el fallo recurrido en 8, adoptó las casación, expedido el 27 de agosto de 2007 siguientes determinaciones: Condenó a JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO a 6 • meses de arresto, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales, en calidad de autor de peculado culposo. Adicionó la sentencia de primera instancia en el • sentido de absolver a RAQUEL HERM I N IA NAVARRO POLO del cargo de falsedad ideológica en documento público. • Confirmó en lo restante la providencia recurrida.

LAS DEMANDAS:

I. Presentada a nombre del procesado RAFAEL

ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ.

Consta de dos cargos, uno de nulidad y el otro de violación indirecta de la ley sustancial vinculada a errores de hecho por falsos juicios de identidad y existencia. Folio 61/6. . 4 Casación 31.692

RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ

Y OTROS

Primero (Principal).

1. Existió quebrantamiento del debido proceso porque la Fiscalía en la resolución de acusación, y los juzgadores en los fallos de instancia, se equivocaron al calificar jurídicamente la conducta imputada al procesado como peculado por apropiación.

El Consejo de Estado, en desarrollo de la función de órgano supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración prevista en el artículo 237-3 de la Constitución Política, concluyó que la labor del Banco Agrario de Colombia es la de prestar servicios bancarios, los cuales se rigen por el derecho privado. No se trata, entonces, de una función pública proveniente de la actividad de un servidor estatal y en esa medida "jamás la apropiación de dineros producto Intimo de su actividad, puede conllevar la consumación del delito de peculado". Su labor económica, según decisión de esa Corporación judicial del 29 de mayo de 2003 (concepto 1488), se encuentra definida en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y ello significa "que los bienes que se involucren en la misma no guardan una relación causal entre el funcionario y la función pública, pues son bienes que no están llamados a cumplir este cometido".

2. El Tribunal ignoró esa interpretación del Consejo de

Estado y consiguientemente le otorgó a BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ la calidad inexistente de servidor público. No se trata de una conclusión aventurada. Para tener esa condición necesariamente Casación 31.692 RAFAEL ENRIQUE BOHORQUEZ SÁNCHEZ Y OTROS debe ejercerse una función de la misma índole, segun se colige del artículo 63 del Decreto 100 de 1980 –vigente cuando sucedieron los hechos con la modificación introducida por la norma 18 de la Ley 190 de 1995— y lo explicó claramente la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 2003. El cajero del Banco Caja Agraria que se apropia de dineros recibidos con ocasión de su labor no comete peculado sino quizás abuso de confianza pues la estructuración del atentado contra la administración pública requiere de tres elementos: que el objeto material pertenezca al erario público, la calidad especial del agente de la conducta y que entre el último y el bien exista una órbita de disponibilidad. Así las cosas, si los bancos no prestan funciones públicas no se puede asegurar en este caso la realización de un delito de peculado. BOHÓFIQUEZ SÁNCHEZ, en el caso examinado, no tenía la calidad de servidor público, en primer lugar; en segundo, "el objeto material del hecho juzgado no estaba ajustado al erario público, porque si bien es cierto son dineros que están en custodia de un banco del Estado, las operaciones financieras se rigen por el derecho privado, tal como lo aclaró el Consejo de Estado". Solicita el defensor, en fin, casar la sentencia impugnada e

invalidar la actuación a partir de la resolución de acusación para calificar adecuadamente los hechos. Segundo (Subsidiario). 6 Casación 31.692

RAFAEL ENRIQUE BOHÓROUEZ SÁNCHEZ Y O_ (cid:9)TROS .

5/1 La declaración de responsabilidad penal, lesiva de Sol artículos 29, inciso 1°, y 133 del Código Penal de 1980, fue una determinación equivocada en virtud de los siguientes errores de hecho:

1. Falso juicio de identidad.

La indagatoria rendida por RAQUEL NAVARRO POLO y el testimonio de Alfonso Freyle Mestre, Jefe de Cartera de la Caja Agraria cuando los sucesos, son los medios de prueba que principalmente apoyaron el pronunciamiento condenatorio. Se apreciaron, sin embargo, sin respeto de su contenido, arribándose a la conclusión equivocada de atribuirle a RAFAEL BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ influir en la aprobación de los 11 créditos cuestionados, siendo que la autorización de al menos 6 de ellos se produjo encontrándose él en vacaciones. El Tribunal tomó ciertos pasajes de esos dichos "sin considerar de forma integrar la calidad de coprocesada de la mujer ("tenla un interés particular en las diligencias") y la cercanía de Freyle Mestre con ella, en cuanto laboraba en la misma sucursal de Santa Marta y "podría pretender" ayudarla. Lo grave, al margen de lo anterior, son los "agregados jurídicos" hechos por el ad quem a tales pruebas "que distorsionan por completo su real alcance". Jamás puede extractarse de las mismas que BOHÓRQUEZ

haya ejercido "una función pública de cara a la aprobación, análisis y evaluación de cada uno de los créditos en moneda extranjera". No surge de ellas que hubiera recibido las solicitudes, 7 Casación 31.692

RAFAEL ENRIQUE SOHÓROUEZ SÁNCHEZ

Y OTROS: : . verificado las garantías, visado o aprobado los créditos y mucho menos desembolsado el dinero.

Conforme al artículo 122 constitucional deben encontrarse claramente discernidas las funciones de ¡os servidores públicos y no se puede concluir a partir "de la prueba testimonial que se analiza", que el acusado haya ejercido función pública. De ninguna manera ellas señalan que los bienes o caudales apropiados estuviesen bajo su responsabilidad. La investigación interna realizada por la entidad, por el contrario, resultó favorable al ex Gerente Nacional de Operaciones Internacionales, precisamente porque no estaba dentro de sus atribuciones funcionales intervenir en la aprobación de los créditos en moneda extranjera. "El Tribunal se equivoca, incurre en error, al hacer aparecer los testimonios de los señores Freyle y NAVARRO POLO, como si fueran la fuente de la cual se puede determinar no sólo el ejercicio de la función pública, sino la intervención en el supuesto delito, expresa el casacionista. Y cabría preguntarse entonces. Y qué pasa con el fallo de la Procuraduría que exonera a mi defendido por no tener atribuida funcionalmente la labor de aprobar créditos en moneda extranjera; se olvida que los únicos responsables frente al manual de funciones para recibir la documentación, estudiar el crédito y decidir

su aprobación eran exclusivamente la directora de oficina en Santa Marta y el señor Director Regional, para el caso, los señores RAQUEL HERMINIA 8 Casación 31.692

RAFAEL ENRIQUE BOHORQUEZ SÁNCHEZ

Y OTROS

NAVARRO POLO y JOSÉ RAFAEL SERRANO

REVOLLO".

Así se pretenda acudir a la libertad probatoria, un testimonio no puede suplir al manual de funciones. Consiguientemente, al no poder acreditar los mencionados medios de prueba la responsabilidad del procesado en el peculado por apropiación, el Tribunal les agregó algo que no expresan y no podían decir pues no eran la fuente debida para esa conclusión. De no haberse incurrido en el error el sentido del fallo habría sido distinto.

2. Falso juicio de existencia.

Recayó sobre dos documentos: manual de funciones establecidas en la Caja Agraria para Gerente Regional, Director de Sucursal o Agencia y analista de crédito; y manual de procedimiento para la aprobación o negación de créditos en moneda extranjera.

Omitieron las instancias referirse a esos medios de prueba, con los cuales se habría determinado que RAFAEL ENRIQUE BOHORQUEZ no tenía injerencia funcional en esos trámites y, por ende, no cometió el delito por el cual fue condenado. Esas evidencias, desligadas de la defensa verbal de otro sindicado, permiten señalar como equivocación declarar responsable a BOHÓRQUEZ en relación con unas funciones que no tenía. La solicitud de crédito, según se advierte en el programa de capacitación de la Caja Agraria obrante a folio 119 del cuaderno anexo "llega por un contacto, como ocurre en todo

9 Casación 31.692

RAFAEL ENRIQUE BOHQROUEZ SÁNCHEZ

Y OTROS ,{ negocio, pero ese contacto, recomendación o presentacist no puede relevar jamás a los involucrados funcionalmente con la labor de análisis, verificación, aprobación y desembolsoTM. Resulta absurdo, sin ser el encargado de esos trámites, imponerle 9 años de prisión al procesado mientras que a quienes "son los responsables de la verificación de los documentos" sólo 6 meses por peculado culposo. De haberse apreciado las pruebas aludidas, además, habrían comprendido los juzgadores que de RAFAEL BOK5R0UEZ, Gerente Nacional de Operaciones Internacionales y no Gerente Nacional de Crédito en Moneda Extranjera como "amañadamente" lo afirmaron SERRANO REVOLLO y NAVARRO P01 O, no dependían los directores regional y de oficina investigados, pues según el manual de funciones estaban subordinados a la Vicepresidencia Bancaria. El área de operaciones no era de crédito o comercial. Su intervención era posierior a la aprobación de los préstamos y administraba recursos de tesorería contratados con bancos internacionales. Es evidente, pues, que BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ "no estuvo de acuerdo ni prestó concurso alguno de voluntad, ni se acogió a promesa anterior para efectos de la aprobación de los créditos. Su labor era la de buscar clientes, ampliar la cobertura de su área, pero de ahí a responder por las irregularidades de otro, ello es verdaderamente injusto, máxime cuando no eran sus lo Casación 31.692

RAFAEL ENRIQUE 80HORQUEZ SÁNCHEZ

Y OTROS funciones y cuando esos que si son responsables fueron (cid:9) 1-1 Av. prácticamente exonerados". De haberse apreciado los medios de convicción dejados de lado, en fin, la decisión habría sido absolutoria, pronunciamiento éste que el defensor demanda de la Corte, no sin objetar la alusión a peculado y no a cartera en mora al estar los créditos con garantía fiduciaria por valor del 150%. Esta circunstancia, puesta de manifiesto por SERRANO REVOLLO, no se estimó en la sentencia.

11. Presentada a nombre del procesado JOSÉ RAFAEL

SERRANO REVOLLO.

1. Lo hizo su defensor acudiendo a la casación excepcional, en atención a que el máximo de pena previsto para la conducta de peculado culposo por la cual se condenó a su representado no permitía la vía ordinaria. Motivó la procedencia del recurso en el propósito de que la Corte "actualice la doctrina" respecto de los elementos estructurales del delito imprudente y particularmente del peculado culposo.

Sobre el concepto de "relación de determinación" en ese tipo de delitos se mencionó en el fallo recurrido uno de la Sala del 16 de septiembre de 1997, según el cual "la relación de causalidad como nexo de determinación no es una exigencia caprichosa de la doctrina", sino que use apuntala", por el contrario, "en la propia redacción del tipo penal de peculado por culpa". 11 Casación 31.692 RAFAEL ENRIQUE BOHORQUEZ SÁNCHEZ Y OTROS A partir de lo anterior, en contra del sentido mayoritarib (de

pronto unánime) expuesto por la doctrina, entendió el ad quem la relación de determinación como "el nexo causal entre la infracción al deber de cuidado y el resultado lesivor. "En efecto, mientras la relación causal, como requisito tradicional de la dogmática causalista, establece la necesaria constatación de un aporte causal por parte del autor en la producción del resultado, la denominada relación de determinación hace alusión a un vínculo lógico y valorativo, no causal, entre la infracción al deber de cuidado y el riesgo efectivamente realizado". La redacción del precedente jurisprudencial genera confusión al hacerse corresponder la relación de determinación con la de causalidad. Y por la fecha de su expedición no está estudiado allí el tema desde la perspectiva en la actualidad impuesta por el artículo 9° de la Ley 599 de 2000, el cual exige que aparte de la causalidad se determine la imputación jurídica del resultado. Conviene, entonces, abordar el punto, "actualizar' la jurisprudencia en la materia, aclarar el antecedente anotado y unificar "con criterio de autoridad la doctrina acerca de este tema de innegable interés teórico y práctico". Se destaca, así mismo, que si bien el pronunciamiento impugnado aplicó la normatividad en vigor cuando sucedieron los hechos, omitió dar cumplimiento a la garantía de favorabilidad, al soslayar el estudio del asunto a la luz del artículo 9° del Código Penal de 2000 "en el sentido de no limitar el análisis a la relación de causalidad para la imputación jurídica del resultado". La protección de dicho derecho fundamental es otra justificación para la procedencia de la casación excepcional.

12 Casación 31.692

RAFAEL ENRIQUE 130HÓRQUEZ SÁNCHEZ

Y OTROS

VII ( -, Formuló el recurrente, tras la anterior introducción, un cargo 1a al amparo de la primera parte de la causal de casación prevista en el artículo 207-1 de la Ley 600 de 2000. -

2. La sentencia impugnada "viola de manera directa la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 60 (inciso 2°) y 90

(inciso 1°, aparte final) del Código Penal (Ley 599 de 2000), así como por interpretación errónea de los artículos 37 del Código Penal de 1980 (Decreto 100 de 1980) y 137 del mismo estatuto", es como enunció la censura. En concordancia con los hechos que dio por demostrados la segunda Instancia no se puede atribuir responsabilidad penal al procesado SERRANO REVOLLO como autor de peculado culposo. 2.1. Debido a la superación de la noción "estrictamente causalista" de la culpa que imperó en vigencia del Código Penal de 1980, han sido replanteados sus elementos estructurantes. Para atribuir hoy responsabilidad por un delito culposo, según lo entienden la jurisprudencia y la doctrina, se requiere como mínimo la concurrencia de los siguientes cuatro aspectos: a) Infracción al deber objetivo de cuidado; b) resultado típico; c) nexo de causalidad entre la conducta infractora del deber de cuidado y el resultado típico; y, d) relación de determinación entre la norma de cuidado y el resultado típico y/o imputación

jurídica del resultado al comportamiento culposo o imprudente. 13 Casación 31.692 RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ 'Y OTROS El último factor fue adoptado de la doctrina internacional y decantado de la lógica de esa forma de responsabilidad. La causalidad, segi'm se asumió con el saber mayoritario, es una noción material explicativa de las relaciones entre un antecedente y un consecuente en términos empírico — experimentales. Tal la razón por la cual se acoge la teoría de la equivalencia de las condiciones como la más aceptable en términos de descripción de ese concepto. De acuerdo con la misma, por ejemplo, en un accidente de tránsito tanto la embriaguez del conductor como la fabricación de las llantas que permiten el rodamiento del vehículo son causas del resultado y en el ejercicio de relacionarlas ninguna supera en importancia a la otra. Pero en el contexto la diferencia entre una y otra jurídico de la "dogmática causalista" estaba dada por la comprobación, en la primera de ellas (embriaguez), de un factor generador de la culpa, esto es, imprudencia, negligencia, impericia o infracción de normas "dogmática causa/isla legales o reglamentarias. En esa pues, se reprocha a título de culpa el contribuir primigenia", causalmente en la producción de un resultado típico, si la "factores generadores". conducta encuadra en alguno de aquellos Han contribuido al desarrollo de la noción de responsabilidad culposa, entre varias, la jurisprudencia de la 1 en la cual se estimó que si Corte del 16 de septiembre de 1997

bien la conducta de una Fiscal a quien se imputó peculado culposo (permitió por su actuar descuidado la pérdida de ciertos elementos incautados) encuadrada en lo denominado por la tal aspecto era "infracción al deber objetivo de cuidado", doctrina insuficiente para la imputación jurídica del resultado, pues éste "directa y lógicamente relacionado con esa específica debía estar 14 Casación 31.692 RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ Y OTROS infracción al deber de cuidado, o, lo que es lo mismo, debe existir V . una relación de determinación entre el comportamiento descuidado o negligente y el resultado que se reprocha". En el caso resuelto por la Sala la funcionaria judicial realizó una conducta negligente y, sin embargo, no se consideró como el factor determinante para la apropiación por parte de terceros de los bienes. La relación de determinación no es equiparable a un nexo de causalidad, entendido como relación empírico — experimental de necesidad entre un antecedente y un consecuente, pues se trata de categorías diferentes, como lo explica la doctrina. El elemento "relación de determinación", observado con acierto por la Corte frente al peculado culposo, se materializó de manera más general en la legislación posterior, al precisarse en 0 el artículo 9 del Código Penal de 2000 que la mera causalidad en los delitos de resultado es insuficiente para su imputación jurídica. Puntualiza la norma rectora, entonces, que "el juicio de causalidad debe complementarse con un juicio de imputación". Es decir, "que no es suficiente para imputar jurídicamente un

resultado lesivo la simple verificación empírico — experimental de una relación causa efecto entre un comportamiento y el resultado lesivo derivado del mismo". Al exigirse la relación de determinación como requisito esencial del tipo culposo, por tanto, se condiciona la imputación del resultado no sólo a la relación de causalidad material "sino a un juicio valorativo que relacione lógicamente el resultado con la 15 Casación 31.69W RAFAEL ENRIQUE BOHOFIQUEZ SÁNCHE Y OTRO infracción al deber de cuidado, limitando así las consecuencias de la teoría de la equivalencia de las condiciones". 2.2. Criterios de imputación relevantes en el caso concreto. 2.2.1. Realización del riesgo no permitido. La doctrina, para reducir las posibilidades de imputación derivadas de la teoría del incremento del riesgo, ha venido desarrollando fórmulas que ponen límite a la atribución de un suceso desde la perspectiva jurídico — valorativa y no causal — naturalista. Claus Roxin, en tal contexto, propone un estudio escalonado en materia de delitos de resultado, con los siguientes pasos: verificación de la causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones; corroboración de la creación, mantenimiento o incremento de un riesgo desaprobado; constatación de que el riesgo creado, y no otro, ha sido el realizado en el resultado lesivo; y, delimitación del alcance del tipo: "Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por el riesgo permitido, y ese peligro también se ha

realizado en el resultado concreto". En la sentencia impugnada, no lo discute la defensa, se dio por demostrado que existió una creación de riesgo por parte de SERRANO REVOLLO. El primer criterio de imputación, que de 16 Casación 31.692

RAFAEL ENRIQUE BOHÓROUEZ SÁNCHEZ

Y OTROS t 1/11 haberse demostrado descartaría la tipicidad, no centra la 1" atención. Se parte del supuesto, entonces, de que el "Gerente de la Regional Magdalena de la Caja Agraria incumplió un deber de cuidado al aprobar los créditos cuestionados sin contar con el concepto previo favorable del analista de crédito de la regionar El derecho penal, de acuerdo con la dogmática del siglo 20, es inconcebible como un sistema de protección a ultranza de los bienes jurídicos, sino como instrumento residual de administración de riesgos que proscribe sobrepasar límites permitidos. Sin asumir éstos no podría evolucionar la sociedad y eso traduce que no todo riesgo es reprobable o "que existen riesgos inevitables o tolerados", como en el tráfico automotor, en la práctica médica y en los negocios. Así las cosas, "si una conducta crea, incrementa o mantiene un riesgo desaprobado, tampoco puede afirmarse de manera necesaria que el resultado lesivo que pueda derivarse de ese riesgo le sea imputable a su autor'. Esta afirmación conduce en el caso examinado a ir al segundo escalón del proceso de análisis de imputación propuesto por el autor citado y sus seguidores, ampliamente acogido por la legislación colombiana. Es decir, si el

riesgo que se realizó fue el mismo creed° por el acusado

SERRANO REVOLLO.

En cuanto se hizo como producto de un juicio causal y no de imputación, es errado desde el punto de vista jurídico atribuirle la pérdida de los recursos objeto de los créditos. Es en donde radica la inconformidad de la defensa. Confundió el Tribunal la relación de causalidad con la de determinación "para concluir 17 Casación 31.692 (cid:9) ; RAFAEL ENRIQUE BOHORQUEZ SANCHEVV Y OTRO que, como causalmente los dineros no habrían podido ser apropiados si no se hubiese presentado el comportamiento omisivo o negligente que se atribuye a JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO, el resultado le es imputable a él. Si no se hubiese aprobado el crédito, terceros de mala fe no habrían podido apropiarse de los recursos". Es un razonamiento reducido a la utilización de la teoría de la equivalencia de las condiciones, en el sentido de aplicar la fórmula conditio sine qua non. Se trata —ese juicio— del clásico procedimiento de supresión mental propuesto a mediados del siglo 19 por Julios Glaser. Aunque el ad quem concluyó que la actividad descuidada del acusado al aprobar los créditos en moneda extranjera fue determinante de la defraudación, dejó de lado otro hecho dado por demostrado consistente en que ulos recursos no se perdieron por la simple aprobación del crédito sin el concepto del analista de crédito, sino que se perdieron porque fueron apropiados por terceros de mala fe, que dolosamente desplegaron una serie de

artificios —también reconocidos en la sentencia— (constitución de garantías, recomendaciones de superiores jerárquicos, etc.), al extremo que se condena por peculado por apropiación al Gerente Nacional de Operaciones Internacionales. Si la sentencia da por demostrado que los recursos públicos fueron apropiados dolosamente por terceros, la problemática de a quién es atribuible el resultado —pérdida de los recursos— no ha debido abordarse desde el punto de vista causal, sino jurídico valorativou. 18 Casación 31.692 RAFAEL ENRIQUE BOHORQUEZ SÁNCHEZ 'Y OTROS No todo resultado derivado causalmente .kde un comportamiento imprudente, se reitera, puede imputarse jurídicamente a quien lo ejecuta. La falta de un cóntrol en el proceso de otorgar un crédito, es indiscutible, (cid:9) incrementa el riesgo de por sí presente en una operación financiera como esa. No puede concluirse de manera fatal, sin embargo, que cuando algo así pasa se produce la pérdida de lo prestado. "En otras palabras, la omisión del trámite del concepto del analista de crédito puede considerarse un comportamiento (cid:9) irregular (cid:9) e (cid:9) imprudente, (cid:9) pero (cid:9) no (cid:9) genera necesariamente un detrimento patrimonial para el Estado. La pérdida de los recursos de los créditos, en este caso, responde al comportamiento doloso de terceros que se aprovecharon de un

comportamiento imprudente que, como lo reconoce la misma sentencia, fue también inducido por ellos (los terceros de mala fe)". El riesgo realizado, pues, se derivó de un comportamiento doloso (cid:9) de (cid:9) terceros (cid:9) y ello (cid:9) excluye, (cid:9) sin (cid:9) necesidad (cid:9) de (cid:9) otras consideraciones, la imputación jurídica del resultado a JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO, "dado que el riesgo efectivamente realizado es el propio de la conducta dolosa que se reprocha en la sentencia a RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ. 2.2.2. Prohibición de regreso. Es una institución concebida para moderar jurídicamente las consecuencias desmesuradas de la teoría causal de la 19 Casación 31.692 RAFAEL ENRIQUE EOHÓRQUEZ SÁNCHEZ Y OTROS vV impedimento equivalencia de las condiciones. Consiste en "el jurídico de reprochar las consecuencias del comportamiento doloso de un tercero, a quien lo facilitó con una conducta culpase como la del ferretero que vende el cuchillo con el cual o inocua", el cliente comete un homicidio. En concordancia a lo que se dio por acreditado en el fallo la apropiación de los dineros provenientes de los créditos aprobados por SERRANO REVOLLO fue el producto de un comportamiento doloso de BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ y de los beneficiarios de los préstamos. Por ende, conforme a la jurisprudencia de la Corte del 4 de abril de 2003 (radicación

12.742), como en relación con ninguno de ellos el procesado SERRANO actuaba en posición de garante, no puede imputársele a título de culpa el comportamiento doloso de los otros, respecto de los cuales la sentencia declara comprobado el despliegue de "En tales artificios para encubrir su propósito delincuencial. condiciones no se desvirtúa el principio de confianza que faculta a no esperar comportamientos delictivos de los demás en el normal desempeño del tráfico jurídico". "Al no existir una peligrosidad inmanente en el contexto del suceso que se analiza (el superior jerárquico de JOSÉ RAFAEL SERRANO era quien promovía y recomendaba la aprobación de los créditos) —finaliza el censor—, no identificarse una situación de inminente p