CSJ - SP31743(29-07-2009)

,epalitica de edema& Casacion N° 31743 P/. Eladio Enrique Martinez de Ia Hoz y otrO Cade Supunta de Juoticia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 230

Bogota D. C., veintinueve (29) de Julio de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide Is Sala el recurso extraordinario de casaci6n interpuesto por el Fiscal Tercero Delegado de Ia Estructura de Apoyo para Foncolpuertos de Ia Unidad Nacional de Delitos contra Ia Administraci6n Riblica, contra Ia sentencia del 22 de enero 2008, por medio de Ia cual el Tribunal Superior de Bogota, Sala Penal de DescongestiOn - Foncolpuertos modific6 el fallo de primera instancia proferido el 27 de febrero de 2007 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongesti6n de la misma ciudad, en el proceso que se adelant6 contra ELADIO ENRIQUE S,eptifitica de Caternitia CasaciOn N° 31743 P1. Eladio Enrique Martinez de Ia Hoz y otro Code Sumo= de juaticia MARTINEZ DE LA HOZ, abogado litigante, y contra SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO, funcionario liquidador de prestaciones sociales de Ia empresa de Puertos de Colombia en liquidaciOn. El Juzgado profiri6 las siguientes condenas: Procesado Delitos Penas: SHERMAN Peculado por Pdsi6m 92 meses JAVIER apropiaciOn, agravado. Multa indexada: $610 300 000 a

PEREA (concurso) ordenes del Consejo Superior de la MEDRANO, Judicature. (iqu'idador InhabilitaciOn intemporal (Articulo 122 de PP.SS.) de la C. Pol.) IndemninciOn de perjuicios (indexados) por $610 300 000 ConeediOlaprisiOndomiciliaria. ELAM) Peculado por PdsiOneinhabilftadOm 75 meses. ENRIQUE apropiaciOn, agravado Multa indexada: $538 900 000 a ,MARTINEZ (interviniente sin ordenes del Consejo Superior de Ia DE LA calidades especiales). Judicatura HOZ, Falsedad material de MdemnizaddindeperjOdos(indexados) abogado particular en documento por $538 900 000 litigante. ptablk agravada por el Neg6 Ms subrogados de suspension usa condicional de la ejecucien de la pena y Concierto para delinquir prisi6n domiciliaria y dispuso su captura. (Sentencia de primera instancia, folios 165 - 233 / 31). Las cantidades por concepto de indemnizaciOn de perjuicios (indexados), deberAn cancelarla a ordenes del Ministerio de la ProtecciOn Social - que asumi6 el pasivo pensional de la empresa Puertos de Colombia (PAqina 63 de la sentencia). En virtud del recurso de apelaciOn interpuesto por los sentenciados, el Tribunal declar6 inexistente la variaciOn de Ia calificaciOn juridica que introdujo Ia Fiscalia en Ia audiencia p6blica y modific6 Ia sentencia en el sentido de absolver a uno de 2 .Reptibtica de eatotaia Celan& N° 31743

P/. Eladia Enrique Martinez de la Hoz y otro code Surtenwt tie Juoticia los procesados y reducir la condena impuesta at otro: Procesado pelitOs SHERMAN JAVIER PEREA Absolvi6, revoc6 la condena de danos MEDRANO, (Liquidador de PP.SS. de la empresa) ELADIO ENRIQUE Conden6 por: MARTINEZ DE LA HOZ, Concierto para delinquir; abogado litigante Falsedad material de particular en documento alio° agravada por el uso; Estafa agravada (Sentencia del Tribunal, folios 19 - 47 / 33). La condena contra el abogado MARTINEZ DE LA HOZ Ia determine) asi: pena principal de 66 meses de prisiOn, inhabilitaciOn para el ejercicio de derechos y de funciones pUblicas por igual têrmino, redujo Ia pena de multa impuesta a sesenta y cinco mil $65.000,00 pesos que ordenO cancelar en forma HECHOS Los hechos que motivaron la presente investigaciOn fueron puestos en conocimiento de Ia Fiscalia por investigadores del C.T.I., quienes dieron cuenta de irregularidades presentadas en el trãmite de procedimientos que finalizaron con el pago de grandes 'Es preciso decir que la decisiOn fue adoptada por los Magistrados Alvaro Weiss Bautista (Ponente) y Diana AidAe Castro HernAndez, pues, la Magistrada Carmen Delia Abdriguez Morales salvo el voto. (Cfr. folios 59 - 82 / 33). 3 Reptifitica de esiontida 'I • CasaciOn N° 31743 P/. Eladio Enrique Martinez de la Hoz y otro

Code Supiesna de justicia sumas de dinero por parte del Ministerio de Hacienda y Cradito POblico, con fundamento en las resoluciones No. 410 y 411 del 6 de abril de 1998 y 1495 del 8 de mayo de 1998, proyectadas y liquidadas con base en documentaciOn falsa que se aporta como soporte, por SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO (liquidador del area juridica del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia) a favor de los apoderados de ELADIO MARTINEZ DE LA HOZ y de Esperanza Escorcia2. Para obtener el pago de los craditos irregulares, los abogados idearon un proceso ejecutivo laboral espurio ante el Juzgado 4° Laboral del Circuito de Barranquilla y falsearon sendos mandamientos de pago contra la empresa estatal, que fueron liquidados y reconocidos por el funcionario de la empresa, y posteriormente conciliados mediante actas ntlmeros 32 del 3 de abril de 1998 y 055 del 23 de abril de 1998, por cuantias de $610 300 000 y $538 900 000 respectivamente, sumas que se pagaron a tray& de titulos de tesoreria TES clase B del Ministerio de Hacienda y Credito POblico, figurando como beneficiarios los ex trabajadores Pedro Angulo FlOrez, Rafael Padilla Enriquez, Santander del Castillo y Elias Adechine Pardo. 2 Contra la abogada Esperanza Escorcia se adelantO proceso por los mismos hechos en cuaderno separado. Sepdlitica de Cotendlia Cam& N° 31743 P/. Eladio Enrique Martinez de la Hoz y otro

Carte Suptienuz de juotieia El pago de tales rubros se gestion6 gracias a mandamientos de pago y sentencias proferidas por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla en contra de Foncolpuertos, instrumentos de los que posteriormente se pudo establecer su falsedad porque los procesos —laboralesque le dieron supuesto origen no existieron. En ese engranaje doloso conformado para defraudar el patrimonio de la empresa, el juez de primera instancia encontr6 responsable a SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO (funcionario liquidador) por el pago irregular de las resoluciones nOrneros 410 y 411 del 6 de abril de 1998, segOn acta de conciliaciOn nOmero 32 de 1998, por valor total de $610 300 000 en perjuicio del patrimonio de la entidad pOblica. Tambièn determin6 que ELADIO MARTINEZ DE LA HOZ es responsable penalmente por el cobro y pago irregulares de la resoluciOn ruknero 1495 del 8 de mayo de 1998, segOn acta de conciliaciOn nOrnero 055 del 23 de abril de 1998, por valor total de $538 900 000, en perjuicio de la empresa Foncolpuertos. 5 .Reetheica de Colombia Casaci6n N° 31743 P/. Eladio Enrique Martinez de la Hoz y otro Cade Sup Tema de justicia ANTECEDENTES La Fiscalla Delegada profiriO resoluciOn de acusación el 5 de abril de 2002 contra SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO (funcionario liquidador de prestaciones sociales de Ia empresa) y contra ELADIO ENRIQUE MARTINEZ DE LA HOZ, abogado

litigante3, asi: Procesado Delitos SHERMAN JAVIER Peculado culposo. (Art(culo 137 del Decreto 100 de 1980, PEREA MEDRANO, modificado por los articulos 18 y 32 de la Ley 190 de (liquidador de PP.SS) 1995). ELADIO ENRIQUE Falsedad material de particular en documento pOblico MARTINEZ DE LA agravada por el uso. (Articulos 220 y 222 del Decreto 100 HOZ, abogado de 1980) litigante Estafa agravada (Articulo 356 y 372 del Decreto 100 de 1980) (Variation por peculado por apropiaci6n) Fraude procesal (Articulo 182 del Decreto 100 de 1980) Concierto para delinquir (Articulo 186 del Decreto 100 de 1980) (Folios 131 - 166 / 20) La resoluciOn de acusaci6n fue confirmada por Ia Unidad de Fiscalias Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotã el 11 de agosto de 2003. (Fls. 3 — 15 / 21) El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongesti6n3Es de sehalar que en el proceso hubo rads personas llamadas a juicio, sin embargo, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestift... "dispuso la rupture de la unidad procesal en proveido de fecha 10 de julio de 2006, frente a Salvador Atuesta Blanco y Rainer Cueto Actula", quienes fueron juzgados en proceso separado, como lo hizo notar el Juzgado en las pAginas 3, 21 de la sentencia.

6 piaIlea de Colombia Casacion N° 31743 P/. Eladio Enrique Martinez de la Hoz y otro Cade Suriema de luoticia Foncolpuertos de Bogota tramitO el juicio, declart Ia prescripciOn por el ilicito de fraude procesal, segOn auto del 12 de Julio de 2004 (Cfr. pagina 2 de la sentencia de primera instancia). Durante el curso de la audiencia lice de juzgamiento, en sesiOn del 12 de abril de 2005, la fiscalia \arid Ia calificacidn de las conductas asi: A SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO, en lugar de la conducta de peculado culposo, le imputO peculado por apropiaciOn. A ELADIO ENRIQUE MARTINEZ DE LA HOZ, en lugar de estafa aciravada y fraude procesal le imputO peculado por apropiaciOn y prevaricato por acciOn en condiciOn de determinador 4 (Cfr. folios 189 y 190 / 27. cuaderno del juicio). 'En relaci6n con la imputacidn por fraude procesal y su variation por prevaricato por action, el juzgadO hizo la siguiente salvedad: "Es de aclarar que pese a que el delito de fraude procesal fue incluido en la resOlucidn de acusaciOn que motiv6 este fallo y errOneamente fue objeto de variation de la calificaciOn en la audiencia pUblica de juzgamiento por parte del senor fiscal delegado, no se incluye en la presente decisidn por cuanto, mediante auto ejecutoriado de julio 12 de 2004 se declar6 la prescripci6h y la

consecuente extinciOn de la action penal a favor de ELADIO KNRzor MARTINEZ DE LA HOZ". (PAgina 2, primer pArrafo de la sentencia). 7 geptildica de ettlembia Casaci6n N° 31743 P1. Eladio Enrique Martinez de la Hoz y otro Suptema de Juoticia Coate Con las modificaciones a la calificaciOn juridica en Ia fase del juicio, Ia acusaci6n quedO asi: Procesado Delitos SHERMAN JAVIER Peculado por apropiacien agravado por la cuantia, PEREA MEDRANO, en condo& de autor (concurso). (Articulo 133 del (Liquidador de PP.SS.) Decreto 100 de 1980, modificado por el articulo 19 de la Ley 190 de 1995) ELADIO ENRIQUE Peculado por apropiacion agravado por Ia cuantia MARTINEZ DE LA en condiciOn de determinador. HOZ, abogado litigante Prevaricato por acciOn (determinador) Falsedad material de particular en documento pablico agravada por el uso. Concierto para delinquir (Folios 189 y 190 / 27. cuaderno del juicio). El Juzgado del conocimiento profiri6 sentencia el 27 de febrero de 2007, en la que conden6 a PEREA MEDRANO a la pena principal de 92 meses de prisiOn y multa por valor de $610.300.000.00 (entre otras) por hallarlo responsable de un concurso homogêneo de peculados por apropiaci6n agravados. A ELADIO MARTINEZ DE LA HOZ lo conderth a 75 meses de

prisiOn y multa de $538.900.000.00 (entre otras) como interviniente "de un delito especial sin cualificacidn" (peculado por apropiaciOn)5,6, y coautor de los delitos de falsedad material de voces del articulo 30 del. C.P., in fine, debe darsele el calificativo de interviniente, consideraciOn que si bien dista de la posician fiscal no aparejaria incongruencia con el pliego de cargos, por cuanto se trata de una interpretacidn favor rei, en desarrollo de la facultad judicial que tiene el fallador para degradar la responsabilidad cuando los medics 8 Repatica de eatembia Casacidin N° 31743 P1. Eladio Enrique Martinez de la Hoz y otro earge Suptema de Putkia particular en documento pCiblico agravado por el uso y concierto para delinquir: Procesado Delitos Penas: SHERMAN Peculado por Prisi6n: 92 meses JAVIER apropiaci6n, Multa Indexada: $610 300 000 a PEREA agravado. (concurso) ordenes del Consejo Superior de la MEDRANO, Judicatura. (Liquidador InhabilitaciOn intemporal (Articulo 122 de de PP.SS.) la C. Pol.) IndemnizaciOn de perjuicios (indexados) por $610 300 000 Concedi6 la, prisiOn domiciliaria. ELADIO Peculado por Prisi6n e inhabilitaci6n: 75 meses. ENRIQUE apropiaciOn, agravado Multa indexada: $538 900 000 a Ordenes MARTINEZ (interviniente sin del Consejo Superior de la Judicatura DE LA calidades especiales). IndemnizaciOn de perjuicios (indexados)

HOZ, Falsedad material de por $538 900 000 abogado particular en Neg6 los subrogados de suspension litigante documento alit° conditional de la ejecuciOn de la pens y agravada por el uso. prisiOn domiciliaria y dispuso su captura. Concierto para delinquir (Sentencia de primera instancia, folios 165 - 233 / 31). Las cantidades indexadas por concepto de indemnizaciOn de perjuicios deberAn cancelarla a ordenes del Ministerio de la Proteccift Social, que aSumi6 el pasiv0 pensional de la empresa Puertos de Colombia (Pdgina 63 de la sentencia). A instancias de Ia apelaciOn que formularon los defensores de los procesados, mediante sentencia del 22 de enero de 2008 el Tribunal Superior de Bogota declarb inexistente Ia variaciOn de la calificaciOn juridica que introdujo Ia Fiscalia en Ia audiencia probatorios y argumentativos asi lo permitan. En tal medida, se tendrd en cuenta la respective rebaja punitive al Memento de dosificar la pena (C.S.J., Sala Casabien Penal, sehtehcia del 11 de febrero de 2004, rad. 18050". (Cfr. PAgina 39 de la sentencia de primera instancia). 6 En relaciOn con la responsabilidad penal de los procesafts per la conducta de peculado por apropiacian: Cfr. pAginas 80 a 46 del fella de primera instancia. 9 • Repatica de Celadiia Casaci6n N° 31743 P/. Eladio Enrique Martinez de la Hoz y otro Cate Supuma de Juoticia pOblica y modificci Ia sentencia objeto de la impugnaciOn

extraordinaria: Condeng a ELADIO ENRIQUE MARTINEZ DE LA HOZ a las penas de sesenta y seis (66) meses de prisign, interdicciOn de derechos y de funciones pOblicas por el mismo thrmino y multa de sesenta y cinco mil ($65 000) pesos, ademâs lo condenO a indemnizar "de manera solidaria" con terceras personas que no identificO, en cuantia que tampoco especifice y confirmO Ia negaciOn de los subrogados de Ia suspensiOn condicional de Ia ejecucion de la pena y prisiOn domiciliaria; dispuso su captura. Asi: Procesado Delitos SHERMAN JAVIER Absolvió por peculado por apropiaci6n, agravado. PEREA MEDRANO, revoce la condena de darlos (Liquidador de PP.SS.) ELADIO ENRIQUE Condend• por: MARTINEZ DE LA Concierto para delinquir (Articulo 186 del Decreto 100 de HOZ, abogado 1980) litigante Falsedad material de particular en documento alico agravada por el use (Articulos 220 y 222 del Decreto 100 de 1980) Estafa agravada (Articulo 356 y 372 del Decreto 100 de 1980) (Sentencia del Tribunal, folios 19 - 47 / 33). Cuando el proceso se encontraba surtiendo los traslados para Ia impugnaciOn extraordinaria, a solicitud de Ia defensa del senor MARTINEZ DE LA HOZ el Tribunal declart Ia prescripciOn de la 7Ver numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal. 10 R.epatica de Calandtia Casaci6n N° 31743

P/. Eladio Enrique Martinez de la Hoz y otro eifide Surietna de 14.44liCia acciOn penal por los delitos de concierto para delinquir y falsedad material de particular en documento alico agravada por el uso, mediante auto del 30 de diciembre de 2008 (Folios 283 — 288 / 33). Contra Ia sentencia del Tribunal interpusieron el recurso extraordinario de casacion, tanto el Fiscal Tercero Delegado de Ia Estructura de apoyo para Foncolpuertos de la Unidad Nacional de delitos contra Ia AdministraciOn PCiblica (Folios 219 — 241 / 33) como la defensa tecnica de ELADIO ENRIQUE MARTINEZ DE LA HOZ (Folios 212 — 218 / 33). Por auto del 6 de mayo de 2009, Ia Sala inadmiti6 la demanda de casaciOn que present() la defensa tecnica del sentenciado, y admitiO (parcialmente) la demanda que present6 el fiscal (s6lo el primer cargo). (Folios 6 — 27 Cuaderno de la Corte). El Representante del Ministerio PCiblico rindiO concepto el pasado 23 de junio de 2009. (Folios 50 — 68 / Cuaderno de la Corte)

IDENTIDAD DE LOS PROCESADOS

SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO, identificado con Ia C.C. 11 &viatica de eutandiia CasaciOn N° 31743 P/. Eladio Enrique Martinez de la Hoz y otro Cede Suptema de justice= N° 72 186 154 de Barranquilla, nacido el 24 de julio de 1972, hijo de Jose Efrain Perea Rodriguez y Yadira Medrano de Perea,

profesiOn tecnologo en alimentos de Ia Universidad Unisur de Bogota, ex liquidador en la entidad Foncolpuertos. ELADIO ENRIQUE MARTINEZ DE LA HOZ, identificado con la C.C. N° 8 667 794 de Barranquilla, nacido en Aracataca Magdalena el 26 de noviembre de 1956, hijo de Alfonso Martinez Montalvo y Serafina De la Hoz, abogado de la Universidad Libre de Barranquilla. (Cfr. sentencia de primera instancia, pâgina 3).

LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. El Juzgado: Conden6 a SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO (Liquidador de prestaciones sociales de la empresa) y al litigante ELADIO ENRIQUE MARTINEZ DE LA HOZ, porque los encontrO responsables de Ia asociaci6n criminal que tuvo por objetivo: "acudir a los delitos que fueran necesarios para lograr esquilmar los bienes estatales como el caso de la falsedad de los consabidos documentos que servirian a la postre para las reclamaciones efectuadas ante

12 N StepdStiea de edomliia Casaci6n N° 31743 P1. Eladio Enrique Martinez de la Hoz y otro eaxte &puma de juaticia FONCOLPUERTOS, a travas de las cuales se obtuvieron los irregulares pagos. Yes que de acuerdo con reglas de elemental lOgica, es evidente que todos esos documentos como sentencias, mandamientos de pago, certificaciones... etc., no ten fan un propOsito distinto al que fraguaron en forma concertada para defraudar al Estado; claramente mostraron las inspecciones judiciales que los procesos encontrados y sus anexos no eran

males y tan solo pretendia darse visos de legalidad a unos procedimientos inexistentes". (Cfr. página 54). 2) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota 2.1. DeclarO inexistente la variacion de la calificaciOn juridica que introdujo Ia Fiscalia en la audiencia 2.2. En parcial acuerdo con Ia motivaciOn de Ia sentencia de primera instancia, reconociO que SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO intervino en el proceso liquidatorio de Ia Empresa Puertos de Colombia, como liquidador de las sentencias y mandamientos de pago proferidos por los juzgados laborales; precisO que esa funciOn... "requerfa del agotamiento de un procedimiento administrativo que iniciaba con la solicitud de pago acornpafiada del original o copias autenticadas de las deciSiones judiciales, luego de verificarse la documentaciOn, se pasaba al liquidador quien efectuaba las correspondientes operaciones aritmáticas y de alli a la oficina de control interno de oficina /a 13 • grnepülifica de edam Casacion N° 31743 P/. Eladio Enrique Martinez de la Hoz y otro Cede Sapienza de "Leticia juridica, en donde luego de hacerse el estudio juridico y verificar que no existia error en la liquidaciOn, se impartia su aprobaciOn imprimiendo el sello de "Revisado"; siendo estos los filtros que debian adelantarse previo a pasar el proyecto a la direcciOn general, donde... se autorizaba la conciliaci6n para acordar la forma de pago mediante Titulos de Tesoreria...". Precis6 que el procesado cumplia una funciOn de filtro en la verificaciOn de Ia documentaciOn que soportaba los pagos por la

empresa. 2.3. Sin embargo, lo absolviO de responsabilidad penal por peculado culposo (acusaci6n inicial de la fiscalia) porque afirm6 que PEREA MEDRANO... "fue inducido en error para realizar una liquidaciOn de factores salariales inexistentes, pues las decisiones judiciales que ordenaban su pago eran falsas" y que esa circunstancia descarta la concurrencia de Ia negligencia, la imprudencia y Ia impericia como elementos que generan la culpa. 2.4. En relaciOn con ELADIO ENRIQUE MARTINEZ DE LA HOZ, abogado litigante, el Tribunal reconoci6 que hizo parte de organizaciOn que tuvo por objetivo principal tramitar y obtener 14 Repanca de Colombia Casaci6n N° 31743 P/. Eladio Enrique Martinez de la Hoz y otro Cade &tepee:nit de Pioticia pagos irregulares de acreencias laborales inexistentes, generadas con ocasiOn de prestaciones sociales entre personas naturales y la Empresa; entre los objetivos del concierto estaba Ia falsificaciOn de sentencias y de mandamientos de pago que posteriormente eran incorporados dentro de reclamaciones administrativas que originaban conciliaciones y finalmente el pago de cuantiosas sumas de dinero. Cada uno de los miembros de Ia empresa criminal cumplia una labor en el desarrollo de las actividades propuestas, el abogado MARTINEZ DE LA HOZ intervino en condiciOn de apoderado de los demandantes dentro de los procesos laborales tramitados falsamente y en tal condiciOn, con soporte en las sentencias falsificadas, gestionO el pago de prestaciones sociales no adeudadas. El Tribunal declar6 responsable a ELADIO ENRIQUE MARTINEZ

por los delitos de concierto para delinquir (Articulo 186 del Decreto 100 de 1980), falsedad material de particular en documento pthlico agravada por el use (Articulos 220 y 222 del Decreto 100 de 1980) y estafa agravada (Articulo 356 y 372 del Decrett) 100 de 1980), a las penas de sesenta y seis (66) meses de prisiOn, interdicciOn de 15 RepdbLica de eettuatia Casacitin N° 31743 P/. Eladio Enrique Martinez de la Hoz y otro .04 Cade Suptema de juoticia derechos y de funciones pUblicas por el mismo têrmino y multa de sesenta y cinco mil ($65 000) pesos. LA IMPUGNACION 1) Demanda presentada por el Fiscal Tercero Delegado de Ia Estructura de Apoyo para Foncolpuertos de Ia Unidad Nacional de Delitos contra la Adrninistraciem Primer cargo (tinico admitido): Nulidad por falsa motivaciem de Ia sentencia en relaciOn con Ia variaciem de Ia calificaciem juridica Con este reparo, el demandante sostiene que el Tribunal incurrio en nulidad por falsa motivaciem de la sentencia, en la medida que no puede declarar inexistente Ia variaciOn de Ia calificaciem que Ia fiscalia realith en Ia fase del juicio porque al introducir modificaciones a Ia imputacidm, Ia fiscalia actuO dentro de la orbita de sus funciones y de conformidad con el articulo 404 del COdigo de Procedimiento Penal que la faculta (Ley 600 de 2000). Cuando la fiscalia advierta error en Ia calificaciem, bien sea porque

16 Aepagint de &Ian! Casaci6n N° 31743 P/. Eladio Enrique Martinez de la Hez y otro Coate Suptenux de "militia sobrevenga prueba respecto de un elemento Isdsico del tipo, forma de coparticipaciOn o imputaciOn subjetiva, el desconocimiento de una atenuante o pretenda reconocer y acusar por circunstancias que agraven Ia conducta o modifiquen los limites punitivos, tiene la facultad constitucional y legal para introducir modificaciones a Ia calificaciOn juridica de Ia conducta, respetando el procedimiento senalado para esos efectos. Es legitirno que en Ia audiencia pOblica de juzgamiento se introduzcan variaciones a los cargos en perjuicio del procesado, siempre y cuando la fiscalia observe —no modifiqueel nOcleo fâctico de Ia acusaciOn, y teniendo en cuenta que Ia Fiscalia es Ia titular de la acciOn penal y tiene Ia funciOn constitucional y exclusiva de acusar. En esa perspectiva, el fiscal manifesto en Ia audiencia pUblica que modificaba la calificaciOn juridica contenida en la resoluciOn acusatoria, respetando Ia relaciOn de hechos, porque advirtiO el error en Ia calificaciOn, el error en un elemento normativo del tipo que inicialmente imputO como peculado culposo a SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO y como estafa a ELADIO ENRIQUE

MARTINEZ DE LA HOZ.

17 ReptiMilen de Colombia 4 CasaciOn N° 31743 P/. Eladio Enrique Martinez de la Hoz y otro

Cede Sapienza de Juoticia La Fiscalia hizo notar que modificaba el tipo porque se trataba de conductas que afectaron de manera grave el patrimonio Nblic() y Ia forma de culpabilidad por estimar que el comportamiento de ambos procesados fue doloso. Hizo notar que la apropiaci6n se produjo sobre dineros del Fondo de Pasivo de la empresa Foncolpuertos, es decir dineros del Estado, de manera que se trat6 de conductas contra Ia AdministraciOn POblica (peculado por apropiaci6n) y no de conductas contra el patrimonio privado de las personas (Estafa). Por manera que las modificaciones a la irnputaciOn se hicieron en relacidin con elementos bâsicos estructurales del tipo, y at hacerlas, Ia fiscalia no modified) los hechos, que siempre se refirieron a apropiaci6n irregular (a favor de terceros) de fondos del pasivo social de Ia empresa Puertos de Colombia, es decir, actu6 de conformidad con las reglas que establece el articulo 404 del C. de RP., por error en la calificaciOn, para agravar la acusaci6n y en el momento procesal oportuno. Pidie casar Ia sentencia y proferir sentencia en coherencia con el marco juridico de Ia acusaciOn comprendido por la resolucion de acusacien de primera instancia del 5 de abril de 2002, confirmada 18 Neptinfica de Catenalia Casaci6n N° 31743 Pt Eladio Enrique Martinez de la Hoz y otro Cade Suptema de jasticia por Ia Fiscalia Delegada ante el Tribunal el 11 de agosto de 2003,

rriâs las modificaciones que introdujo el fiscal a Ia acusaciOn en Ia audiencia pOblica de juzgamiento. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO POBLICO Record6 que las variaciones a la calificaciOn juridica en el juicio (articulo 404 de Ia ley 600 de 2000) se hacen por iniciafiva propia o a petici6n del juez quien debe advertir at fiscal que debe introducir variaciones en el momento en que interviene en Ia audiencia. Record6 que "nadie Inas que el fiscal" tiene Ia potestad acusadora, facultad que dimana del articulo 250 de la Carta Politica (modificado por el Acto Legislativo nirmero 3 de 2002) y que "el Tribunal no tenia facultad para entrar a declarar inexistente Ia variaciOn de Ia calificaciOn juridica provisional de la conducta punible efectuada, porque el fiscal, pese a ser sujeto procesal en la etapa de juzgamiento conservaba su facultad acusadora". Record6 que en Ia sesiOn de audiencia del 12 de abril de 2005 Ia fiscalia introdujo variaciones a la calificaciOn del sumario en "un 19 Serial/Pa de Catena& Casaci6n N° 31743 P/. Eladio Enrique Martinez de la Hoz y otro Cade Suprema de Plbeiti4 aspecto meramente juridico, no factico" y que de esa variaciOn se corri6 traslado a las partes del proceso y se suspendi6 la audiencia por el tarmino de diez dias para que los intervinientes solicitaran lo pertinente en relaciOn con las modificaciones que hizo Ia fiscalia, y que por auto del 27 de abril siguiente se continuo

con Ia audiencia de juzgamiento de manera ajustada a los procedimientos. PidiO casar Ia sentencia en el sentido de declarar la nulidad del numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia objeto del recurso (que ordenaba declarar inexistente la variaciOn de la calificaciOn juridica provisional) y condenar en los mismos têrminos que lo hiciera el juez de primera instancia. LA CORTE CONSIDERA Es competente Ia Corte Suprema de Justicia para resolver la demanda extraordinaria de casaciOn propuesta por el Fiscal del caso (en el Unico cargo admitido para su estudio), contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogota, de conformidad con el articulo 205 de Ia Ley 600 de 2000, contando con el poder oficioso que le confieren el articulo 216 en 20 Pica de pia Casaci6n N° 31743 P/. Eladio Enrique Martinez de la HOz y otro effide Surto= de justicia concordancia con el articulo 206 y el numeral tercero del aiticulo 207 ib. y sin perjuicio de la posibilidad de reformar Ia sentencia en peor, bajo el supuesto de que la recurrente es Ia fiscalia. (Articulo 215 ib.).

1. Nulidad por false motivaciem de Ia sentencia en relaciem con Ia variaciem de Ia calificaciem juridica Con este reparo, el fiscal demandante afirma que el Tribunal motivO falsamente la sentencia porque negO a la fiscalia Ia posibilidad de introducir modificaciones a la acusaciOn en Ia fase del juicio.

2 \ 2, Por el tràmite establecido en el articulo 404 de Ia ley 600 de

2000, es posible introducir variaciones a Ia calificaciOn juridica en la fase del juicio, teniendo en cuenta que Ia calificaciOn del sumario es una medida de caracter eminentemente provisional, con la virtud juridica de que hace transito a cosa juzgada material8. 'Entre los principios que rigen la declaratoria de nulidades en el proceso penal se encuentra el Principio de ejecutoria material, por virtud del cual las decisiones judiciales tierien ejecutoria material cuando es tal la influencia sobre el resto del proceso que, una vez desatados los recursos interpuestos 21 • Step ii Atka de Catamitia CasaciOn N° 31743 P1. Eladio Enrique Martinez de la Hoz y oho Cade Sarittria de juoticia En el sistema de enjuiciamiento de Ia Ley 600, es claro que a pesar de que la resoluciOn de acusaciOn tiene ejecutoria material, tambien es cierto que el articulo 400 establece el procedimiento como —agotados los recursos en Ia fase del sumario-, el fiscal puede introducir variantes a la calificaciOn en el juicio, por los siguientes motivos: "Articulo 404. VariaciOn de la calificaciOn juridica provisional de Ia conducta punible. Concluida la practice de pruebas, si la calificacian provisional dada a la conducta punible van() por error en la calificaciOn o prueba sobreviniente respecto de un elemento basic° estructural del tipo, forma de copatticipacian o imputacian subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los limites punitivos, se

procedera asl...". 1.2. La jurisprudencia más reciente viene precisando que el fiscal tiene alguna limitaciOn para modificar Ia calificaciOn juridica en la fase del juicio, en aras de garantizar la legalidad del contra ellas, no procede sino la declaratoria de nulidad porque la naturaleza del vicio en .que se incurrir5 impone rehacer parte de la actuaci6n. Al contrario, cuando la decision es susceptible de correcciones (sin acudir a la nulidad del proceso para ello), es dable afirmar que no comprometen la condicián procesal (validez) de las etapas posteriores, y por ello se afirma que tienen ejecutoria formal, por la sencilla raz6n de que el funcionario puede corregir los errores en que hubiere incurrido, revocando / corrigiendo / modificando dichas determinaciones sin necesidad de acudir a la figura de la nulidad. (Cfr. BERNAL CUELLAR, Jaime y NONTEALEGRE LYNET