CSJ - SP31795(16-09-2009)

Casación N 31795 Sistema Acusatorio Colombiano

C/. OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

YESID RAMÍREZ BASTIDAS y

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta N 295 Bogotá, miércoles, dieciséis (16) de septiembre de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN contra la sentencia proferida el 22 de enero de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual lo condenó a las penas de prisión de 180 meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al encontrarlo autor responsable de las conductas punibles de tortura, actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con incesto (Código Penal, artículos 178, 209, 211-4 y 237).

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Los primeros fueron descritos en el falilo impugnado en los siguientes términos: Página 1 de 47/ ¿/

Casación N 31795 Sistema Acusatorio Colombiano C/. OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN El 14 de junio de 2005 JOSEFA FONSECA GUEVARA se enteró de los vejamenes sexuales a que era sometido su hijo menor los fines de semana cuando lo llevaba a su lugar de residencia su

padre OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN.

Se puso también en conocimiento de las autoridades que el menor fue sometido por su padre a tratos físicos y síquicos crueles y degradantes. Informó además la denunciante que el procesado efectuaba tocamientos en los genitales del menor, introducía elementos por su aparato excretor, le frotaba el órgano viril sobre los glúteos, así mismo se indicó que el enjuiciado obligaba al menor a orinar sentado, lo vestíla como mujer, le tiidaba de bruto y tonto, le hacía comentarios como el de "mejor hubiese sido mujer” y lo llamaba “Susanita la mariquita”.

2. Cumplidas las diligencias investigativas se realizaron las audiencias preliminares ante el juez de garantías y, una vez presentado el escrito de acusación, el 26 de diciembre de 2006 se adelantó la audiencia de acusación ante el Juzgado 5% Penal del Circuito Especializado de Bogotá, oportunidad en la que se elevaron cargos contra OscAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN por los delitos de tortura, acto sexual violento e incesto (Código Penal, artículos 178, 206, concordado con el 211-2-4, y 237).

3. El juzgado de primera instancia el 14 de enero de 2008 profirió sentencia condenatoria contra el procesado por el punible de acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con incesto (Código Penal, artículos 209, 211-4 y 237) y le impuso 7 años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Lo absolvió del punible de tortura.

4. La anterior decisión fue apelada: Página 2 de 4?£/[/

Casación N" 31795 Sistema Acusatorio Colombiano C/. OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN -- Por la defensa del procesado: solicitó revocar la sentencia impugnada y en su lugar absolver porque los hechos quedaron en entre dicho. — Por el Fiscal: reclamó revocar la providencia objeto del recurso de alzada y en su lugar condenar al procesado por el delito imputado por la Fiscalía con los agravantes previstos en el artículo 211-2 y 4 del C.P. y por tortura. — Víctima: solicitó aumentar el monto de la indemnización decretada.

5. El Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de 22 de enero de 2009, revocó parcialmente la sentencia del a quo y dispuso condenar a OSCAR GÉRMAN GUTIÉRREZ LEÓN a la pena principal de 180 meses de prisión como autor responsable de los delitos de tfortura, actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con incesto (Código Penal, artículos 178, 209, 2114 y 237).

6. Contra la sentencia del ad quem se propuso por la defensa el recurso de casación y la Sala con el propósito de desarrollar la jurisprudencia la admitió.

LA DEMANDA:

La demanda contiene los siguientes cargos: PRINCIPALES: Página 3 de 4?/ Casación N 31795 Sistema Acusatorio Colombiano C/. OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN PRIMERO: Con sustento en la causal 2" del artículo 181 del

Código de Procedimiento Penal de 2004, se reclama la nulidad del proceso por desconocimiento de su estructura al vulnerarse la regla de congruencia que debe existir entre el escrito de acusación y la sentencia. Aduce que en el escrito de acusación se invocó el punible de acto sexual violento y las instancias condenaron por el delito de acto sexual violento con menor de 14 años. Solicita casar la sentencia y proferir fallo absolutorio.

SEGUNDO: A! amparo de la causal 3 se alega una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de existencia, por haber incurrido la instancia en manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba que ha servido de fundamento de la sentencia.

Consideró que no se valoró el dictamen pericial rendido por el médico psiquiatra JOSÉ GREGORIO MESA AZUERO, especialmente en lo que tiene que ver con las respuestas dadas durante el contrainterrogatorio formulado por la Fiscalía y el interrogatorio del Ministerio Público. Expresó que de haber sido valorado el testimonio del profesional citado se estaría ante una incertidumbre insalvable que conduciría a hacer prevalecer el principio del in dubio pro reo. Página 4 de 47//'[/ Casación N 31795 Sistema Acusatorio Colombiano C/. OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN TERCERO: Con fundamento en la causal 3 del articulo 181 de la Ley 906 de 2004, demanda la sentencia del Tribunal por haber sido emitida en circunstancias de “violación indirecta de la ley

sustancial por error de hecho por falso raciocinio”. Cuestiona que el ad quem basó su fallo en la declaración de la sexóloga MarTHA AGuneLO YerPes, porque existe una contradicción entre lo denunciado inicialmente y lo que arrojó el proceso a través de las pruebas practicadas en el juicio oral. Explicó que las reglas de la experiencia indican que a los niños se les dice “no meta” o “no lo meta”, los pies manos, etc., de modo que no es de recibo la utilización del verbo “poner”, como lo utilizó la Corporación de segunda instancia al describir los hechos. Reclama que se revoque lo resuelto por el Tribunal y se dicte fallo absolutorio.

CARGO SUEBSIDIARIO: A partir del numeral 1 del artículo 181 de la ley procesal alega una violación directa de la ley penal sustancial por aplicación indebida de los artículos 178 del Código Penal, y 2 de la

Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Luego de citar lo dicho por el ad quem concluyó que se vulneró el principio de tipicidad porque los hechos imputados al procesado no corresponden a la descripción típica prevista en la ley penal colombiana. Destacó que comparado el estándar internacional frente a las previsiones legislativas internas de £ Página 5 de 47 / Casación N 31795 Sistema Acusatorio Colombiano C/. OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN Colombia, aquél contiene mayores elementos configuradores de la tortura, razón por la cual no es factible hacer la remisión normativa. Dijo que el error es de tal magnitud que de no haberse

incurrido en él se habría proferido fallo absolutorio, porque el tipo penal colombiano de tortura no prevé el supuesto de aplicar sobre una persona métodos tendientes a anular su personalidad. Por este cargo solicitó casar el fallo de segunda instancia y confirmar la absolución que impartió el a quo por el delito de tortura.

INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA:

1. Recurrente: Se ratifica en los cargos elevados contra la sentencia y solicita que se case el fallo de instancia.

2. No recurrentes:

(i). Fiscal Delegado: Solicitó que se declare la improsperidad de los cargos invocados. Respecto del cargo primero resaltó que los tipos penales de acceso carnal violento y acto sexual con menor de 14 años hacen parte del mismo título y, en tanto la regla de correspondencia entre la acusación y la sentencia no exigen una armonía perfecta, se debe concluir que no se vulneró el principio de congruencia. En relación con los cargos segundo y tercero expresó que las valoraciones probatorias de las instancias fueron correctas, que la Pagina 6 de 47//¿ Casación N 31795 Sistema Acusatorio Colombiano C/. OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN prueba aportada destruyó cualquier duda sobre la responsabilidad del acusado y que el ataque no tiene la trascendencia necesaria como para destruir lo resuelto por el Tribunal. Acerca del cargo subsidiario concluyó que los hechos materia de acusación y que tienen que ver con el delito de tortura tienen previsión típica en el inciso segundo del artículo 178 del Código

Penal. (ii). Procuradora Delegada: Señaló que los cargos segundo y tercero no superan las exigencias mínimas exigidas para los fines de la casación, por lo que se concentró en los cargos atinentes a la congruencia y la ilegalidad por aplicación del tipo de tortura. Expresó que sí se violó el principio de congruencia porque el procesado fue acusado por el delito denominado acto sexual violento y resultó condenado por acto sexual con menor de 14 años, sin que la fiscalía hubiese solicitado cambio en el tipo penal materia de juzgamiento. Recordó jurisprudencia reciente de la Sala y concluyó que el juez no está facultado para modificar la acusación y condenar por delito diferente al indicado por la Fiscalía. Enseguida presentó un análisis doctrinal y jurisprudencial sobre los tipos descritos en los artículos 206 y 209 del Código Penal, y manifestó que es posible condenar por acto sexual violento teniendo como víctima a un menor de 14 años. Solicitó a la Corte que se case oficiosa y parcialmente para que se anule el fallo demandado y se ordene a las instancias ajustar £ Página 7 de 47 / Casación N 31795 Sistema Acusatorio Colombiano C/. OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN la condena de acuerdo con los hechos probados y se evite la impunidad. En relación con el cargo subsidiario indicó que el tipo penal de la tortura previsto en la legislación nacional fue consagrado con acato de las obligaciones internacionales del Estado colombiano, de donde concluyó que acciones dirigidas a anular la personalidad de la víctima se incorporan en el precepto punitivo vigente.

Advirtió que en los términos de la sentencia C-587/92 y dado que los instrumentos intemacionales sobre derechos humanos se incorporan al bloque de constitucionalidad, situación en la que se encuentran los convenios internacionales referidos a la tortura, resulta legítimo invocar dichas normas. Reclamó la improsperidad del cargo. (iñ). Representante de las víctimas: Solicitó que no se acepten las súplicas de la demanda y que por tanto no se case el fallo. Respecto del cargo primero dijo que las instancias procedieron con criterios de justicia material al condenar al procesado por un delito diferente al indicado en la acusación, pero en la medida que con ello no se sorprendió a la defensa ni se vulneró la regla de contradicción, el cargo propuesto y la nulidad solicitada no deben ser aceptados. Pagina 8 de 47 /Ú Casación N 31795 Sistema Acusatorio Colombiano C/. OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN Enseguida planteó que las acciones dirigidas a anular la personalidad del menor son constitutivas del delito de tortura, de modo que resulta inadmisible el reparo aducido por el casacionista. Y sobre los cargos segundo y tercero, que hacen referencia a un falso juicio de existencia y falso raciocinio, expresó que la prueba sí fue valorada debidamente por los jueces de instancia y que los reparos planteados en la demanda no revisten la trascendencia suficiente como para derrumbar lo resuelto en la sentencia atacada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. La casación se concibe como un recurso extraordinario y

como un medio de control jurisdiccional de la constitucionalidad y de la legalidad de los fallos, que en los términos del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. | Al seguir siendo un recurso se puede interponer para controvertir la sentencia de segundo grado antes que alcance ejecutoria material; y, la connotación de extraordinario la da el hecho de surtirse por fuera de las instancias en tanto no plantea una nueva consideración de lo que fue objeto de debate en ellas sino un juicio de valor contra la sentencia que puso fin al proceso, esencialmente, por haberse proferido con violación de garantías fundamentales, materializado a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a unos parámetros lógicos Pagina 9 de47//í' Casación N 31795 Sistema Acusatorio Colombiano C/. OSCAR GERMÁN GUTIERREZ LEÓN mínimos, a causales taxativas y sólo procede contra sentencias de segundo grado. En la Ley 906 de 2004, para hacerlo funcional a la nueva dinámica procesal, se le perfiló a la manera del certiorari del derecho angloamericano y del amparo mexicano fundamentalmente para la garantía de derechos esenciales de partes e intervinientes y la unificación de la jurisprudencia, con un trámite de sustentación y decisión en audiencia, un recurso de insistencia, el deber de la Corte de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo

"atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e Índole de la controversia planteada" (artículo 184, inc. 3), además de una gran flexibilidad en relación con la llamada técnica para hacer del recurso algo más afín con el Estado de Derecho en su expresión máxima de Estado Constitucional de Derecho. La casación como medio de control constitucional y legal implica para la Corte Suprema de Justicia la tarea de verificar que las sentencias de segunda instancia se ajusten a la normatividad constitucional especialmente en lo referente al respeto de los derechos fundamentales garantizados áa cada uno de los intervinientes, y que los fallos de los jueces se ciñan a la legalidad estricta. Esa función restaurativa del ordenamiento jurídico la ejerce la Corte, no sólo desde la perspectiva del entendimiento clásico de la función nomofiláctica (nomofilachia) de la casación, sino y, sobre todo, en torno a la protección por vía de casación del /us Página 10 de 4'r'/l& Casación N 31795 Sistema Acusatorio Colombiano C/. OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN constitutionis o del ¡us litigatoris, imperativos que definen la procedencia de la casación tanto en protección de la ley (nomofiláctica y unificadora), como de los derechos del litigante (¿us litigatoris) y del orden justo que garantiza la Constitución'. En cumplimiento de tales propósitos, cuando la Corte admite una demanda de casación se ha de entender que cualquier defecto atribuible a la misma ha sido superado, lo cual implica que las

partes e intervinientes no están legitimadas para cuestionar los aspectos formales del libelo, de modo que en el momento de la sustentación del recurso deben centrar sus propuestas en la forma como se debe resolver de fondo el asunto, con la facultad del recurrente de ampliar, complementar, explicar los argumentos ya vertidos en la demanda, y de los no recurrentes de contradecir o avalorar esa fundamentación, en todo o en parte, pero sin que sea posible escoger cuál cargo y cuál no para abstenerse de referirse en su intervención a él, como desde hace mucho tiempo lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte.

2. Los problemas jurídicos que deben ser resueltos en el presente asunto tienen que ver con (i) el principio de congruencia,

(il) las cuestiones probatorias referidas al error de hecho por falso juicio de existencia y al falso raciocinio, y (ili) los hechos que pueden tipificar el delito de tortura. 1 Desde antaño la jurisprudencia ha señalado: “Al lado de la unificación de la jurisprudencia y la defensa del sistema juridico a través del control de las sentencias judiciales, se une entre sus fines el de corregir los injustos gravámenes recaldos sobre las partes, lo que consiituye el estimulo al interés particular para que la casación sea viable poniéndole punto final a un peruicio particular ocasionado por el fallo recurrido" (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Ó sentencias de casación de 5 y 27 de febrero de 1976). Página 11 de 4í'/ Casación N 31795 Sistema Acusatorio Colombiano

C/. OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN Para dar respuesta a lo anterior en primer lugar se disertará sobre los criterios jurisprudenciales vigentes sobre la congruencia exigida entre acusación y condena; se examinará la jurisprudencia vigente sobre dictámenes periciales y los indicios y las máximas de la experiencia; enseguida se determinarán los alcances del tipo de tortura; y, finalmente, se enfrentará el caso concreto resolviendo en su orden los cargos propuestos.

3. El principio de congruencia: 3.1.La Corte tiene dicho que en materia penal la congruencia consiste en la adecuada relación de conformidad (i) personal, (ii) fáctica y (ili) jurídica que debe existir entre la resolución de acusación, la intervención fiscal en la audiencia de juzgamiento, el sentido del fallo y la sentencia, siendo la acusación el marco referente, principio que ha sido objeto de diferentes avances y precisiones por la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Con motivo del Acto Legislativo 3 de 2002 y los desarrollos legales del mismo, la congruencia ha pasado a ocupar lugar destacado en la casuística que se deriva de la aplicación del Sistema Acusatorio colombiano.

La legislación procesal que implementa el sistema en mención, señala en su artículo 448 que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ní por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. 2 Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de abril de 2007,

radicación 26309. Página 12 de ?¿ Casación N" 31795 Sistema Acusatorio Colombiano C/. OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN 3.2. El principio de congruencia aparece en el ordenamiento jurídico colombiano como una barrera en contra de la arbitrariedad y límite a las facultades que se otorgan a los administradores de justicia cuando deben resolver un asunto penal; irradia su efectividad al impedir que una persona pueda ser acusada por unos hechos y delitos, y termine condenada por sucesos o conductas punibles diferentes. En el proceso penal se es imputado o acusado a partir de la actividad que despliega la Fiscalía ante los jueces y no por obra del querellante o denunciante, lo que supone la existencia de controles jurisdiccionales sobre la imputación y la acusación. Muy diferente es lo que ocurre en el proceso civil, por ejemplo, pues la cualidad de demandado la adquiere, sin más, quien diga el actor en su demanda. A diferencia del proceso civil, donde la acción se ejercita en el escrito de demanda y se fija en ella, suministrándole al juez el presupuesto para que pueda actuar con base al aforismo nemo iudex sine actore, la acción penal tiene unas peculiaridades propias, pues se caractenza por su desarrollo y reconocimiento «escalonado»”. La virtualidad de estos «escalones» consiste en que desde meras sospechas se puede llegar a la obtención de elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que permiten hacer una imputación, la cual tiene que 3 En lo dicho y en lo que sigue, véase, por ejemplo, F. ORTEGO PÉREZ, «El control ¡urisdipc_ional

de la acusación como garantia en el proceso penal», La Ley, 5106, Madrid, jueves 27 de juliode 2000,con citas de E. GOMEz ORBANEJA, «La acción penal como derecho al proceso», en Revista de Derecho Privado, Madrid, febrero de 1948; F. CARNELUTTI, «Observaciones sobre la imputación penal», en Cuestiones sobre el proceso penal, Buenos Aires, EJEA, 1961; y, M. FENECH NAVARRO, El proceso penal, Madrid, Agesa, 1982 Página 13 de 47¿/Ú Casación N 31795 Sistema Acusatorio Colombiano C/. OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN depurarse hasta la acusación, pues en caso de mostrarse infundada se le cierra el paso de forma que el proceso no debe continuar, y lo procedente es peticionar la preclusión de la investigación. Afirmar que la acción penal es técnicamente un ¡us ul procedatur o derecho a que se proceda no es una mera formulación teórica, sino que en la práctica supone reconocer la existencia de determinados momentos en el iter procedimental donde se va depurando la acusación. Precisamente por esta razón la acción penal, a diferencia de la civil, se caracteriza por ese desarrollo progresivo y escalonado, donde a través de una serie de opciones y decisiones jurisdiccionales se efectúa el control de la consistencia y fundamentación de la acusación. 3.3. En los diversos «escalones» del proceso penal la Fiscalía debe examinar previamente su fundabilidad. El primero de estos momentos o «escalones» viene constituido por el control jurisdiccional efectuado sobre los actos procesales de iniciación que

determinan una imputación de parte. El grado de verosimilitud en que se funda este escalón es una simple posibilidad. Por ello el artículo 287 de la Ley 906 señala que la imputación se eleva cuando, de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se infiere razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. La imputación formal no sólo es una exigencia que posibilite el derecho de defensa (art. 290 ¿bídem), sino que cumple la función garantista de evitar, en un primer estadio, las acusaciones infundadas. Página 14 de 47 /L Casación N 31785 Sistema Acusatorio Colombiano C/. OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN El escrito de acusación se adopta atendiendo a la probabilidad de que el hecho o hechos configuradores de la notitia criminis puedan ser atribuidos penalmente a una persona. Es decir, la adquisición de la categoría de acusado se reconoce a toda persona a quien se le atribuya, más o menos fundadamente, una conducta punible. Para devenir formalmente en acusado no basta con ser sospechoso sino que se requiere un estudio y valoración de los elementos materiales probatorios, la evidencia física o la información legalmente obtenida por parte de la Fiscalia, para así señalar en el escrito de acusación a una persona como probable responsable de la conducta delictiva (art. 336 1b.). La principal función del escrito consiste en evitar acusaciones sorpresivas de forma que delimita el ámbito subjetivo de la acusación en un doble sentido, porque sólo podrá solicitarse condena en el juicio oral a

quien haya sido previamente acusado y, por exclusión, garantiza al acusado que solamente podrá ser declarado responsable de los delitos que correspondan a los hechos delimitados en el escrito de acusación. Otros peldaños del proceso lo son las audiencias de acusación, preparatoria y del juicio oral. El último de los pasos es un momento clave en la estructura del proceso, pues consiste en la decisión jurisdiccional que pone fín a la actuación: la sentencia. En ella se analiza y decide si el iter procesal debe conciuir con condena o absolución. En definitiva, llegados a este instante del proceso tiene lugar la resolución específica sobre la acción penal, con la que se realiza la última revisión por parte de los jueces sobre la acusación, debiéndose rechazar en todo caso las acusaciones infundadas o sorpresivas. Página 15 de 47/Ú Casación N" 31795 Sistema Acusatorio Colombiano C/. OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN 3.4. Toda esta serie de controles impone que la decisión judicial de apertura del juicio ora! ha de venir precedida de una exhaustiva inspección sobre la seriedad y verosimilitud de la acusación que se ejercita, debiendo el juez verificar que el debate en el juicio oral se limite a los aspectos fácticos de la acusación y que estos se concretan en lo que juridicamente se argumente hasta el alegato final. Con ello el juez extrema las medidas sobre la acusación pues la congruencia entre la acusación y la sentencia constituye una garantía del debido proceso que se debe salvaguardar a toda persona.

Esto es así porque la congruencia tiene que ser entendida como parámetro de racionalidad en la relación que debe existir entre acusador y fallador pues lo ejecutado por el primero limita las facultades del segundo; y ello tiene que ser así porque siendo la Fiscalía General de la Nación quien a nombre del Estado ejerce la titularidad de la acción penal, los jueces no pueden ir más allá de lo propuesto como elementos fácticos y jurídicos de la acusación. Esto equivale a decir que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados por la Fiscalía ni de los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador so pena de incurir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de ¡ure le formula la Fiscalía, con lo cual Pagina 16 de 47 / Casación N 31795 Sistema Acusatorio Colombiano C/. OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN le queda vedado ir más allá de los temas sobre los cuales gira la acusación. 3.5. La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los argumentos y las citas normativas específicas. Esto implica (i) que el aspecto fáctico mencionado en la acusación sí y sólo sí es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba

demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscalía en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora; y, así mismo, (ii) la acusación debe ser completa desde el punto de vista jurídico (la que, en aras de la precisión, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella debe contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona, bien en la audiencia de imputación o bien en los momentos de la acusación, de modo que en tales momentos la Fiscalfía debe precisar los artículos del Código Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad. El incumplimiento de tal obligación por parte de los delegados fiscales implica desatender de manera grave una carga procesal, y, en virtud de las reglas propias del garantismo penal, dejar a los 4 f E en bel r m deei s rm 20o o0 7 ,s en rt ai dd io c acC io ór nt e 26S 0u 67p .r ema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del _ 28 de L Página 17 de 47 ¿/ Casación N 31795 Sistema Acusatorio Colombiano C/. OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN jueces sin herramientas para proferir un fallo justo, pues en lugar de

condenar por todos los delitos y con todas las agravantes, éstos se verán obligados a proferir la sentencia en los precarios términos en los que aparezca elevada la acusación. Esto es así porque el principio acusatorio significa que sin acusación de parte no puede celebrarse el proceso penal (nemo iudex sine actore), pues la idea misma de la acusación se convierte en uno de los presupuestos para su existencia y ulterior desarrollo del proceso. 3.6. Lo expuesto permite reiterar, sin que exista duda, que el principio de congruencia constituye un elemento consustancial al debido proceso y eficaz instrumento para el ejercicio del derecho de defensa. En cuanto a lo primero porque hace parte de la estructura del proceso y en cuanto a lo segundo porque permite que la defensa determine la estrategia que debe desplegar en busca del resultado que más le favorezca. Es que uno de los fines esenciales del Estado, como ha quedado dicho, es el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan cuando una vez se comunica al indiciado la imputación, ora que la acepta o la debata en el juicio, se le condena por otros delitos o nuevas circunstancias -de hecho y/o de derechoque agrava la penalidad con el pretexto de constituir un elemento objetivo irrefutable que se advierte implicitamente y que por lo mismo se debe entender conocido desde un comienzo por el imputado o el acusado, según sea el caso”. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de marzo de 2007, Radicación 25862. Página 18 de 47 /& Casación N 31795

Sistema Acusatorio Cotombiano C/. OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN 3.7. Las anteriores consideraciones dogmáticas han llevado a que la Sala determine que es posible condenar por delito distinto al acusado siempre y cuando, de manera concurrente y necesaria, se respeten las siguientes reglas?: a). Es forzoso que la Fiscalla así lo solicite de manera expresa. Si la Fiscalía no hace afirmación motivada, clara e inequívoca dirigida a que se condene por delito diferente al indicado en la acusación -declaración que puede hacerse hasta el momento en que se presenta el alegato de cierre del juicio oral”-, el juez no está autorizado a emitir condena por delito diferente; b). La nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género. Por ejemplo, si la acusación se presentó por un delito doloso se podrá condenar en la modalidad culposa; c). El cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad, de manera que resulta inaceptable una variación que se realice para empeorar la situación % Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de junio de 2009, radicación 28649. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 25 de abri de 2007, radicación 26309. . Aún asl.|aCnr&pmdsóquelavañadóndehcañfnadúndeunaw&uc&awníblehqua dentro del mismo capitulo podría configurar una inconsonancia, si se desborda el marco íáctgoo: "La Corte ha tenido oportunidad de señalar, inclusive, que no obsta