CSJ - SP3191-2022(52032)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP3191-2022 Radicación No. 52032 (Aprobado Acta No. 213) Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintidós (2.022) La Corte decide el recurso extraordinario de casación presentado por el Procurador 70 Judicial II Penal de Cali contra la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de esa ciudad confirmó la condena que el Juzgado 16 Penal del Circuito le impuso a SANDRA MILENA NAVARRO LÓPEZ por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. En la tarde del 2 de noviembre de 2014, en vía pública de Cali, SANDRA MILENA NAVARRO LÓPEZ fue sorprendida por agentes de la Policía Nacional llevando consigo 9.1 gramos de bazuco distribuidos en 45 papeletas.

CUI 76001600019320143913501 Casación 52032

SANDRA MILENA NAVARRO LOPEZ

2. Por lo anterior, el 3 de noviembre de 2014 la Fiscalía imputó a NAVARRO LÓPEZ el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo, de conformidad con lo previsto en el artículo 376, inciso 2°, del

Código Penal.

3. Agotado el trámite ordinario, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali profirió la sentencia de 25 de mayo de 2017, por la cual condenó a la nombrada a las penas de cinco años

y cuatro meses de prisión, multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes y, en forma accesoria, a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término a la privación de la libertad. Ese fallo fue apelado por el representante del Ministerio Público y confirmado por el Tribunal de esa sede el 30 de octubre siguiente.

4. El mismo funcionario recurrió de manera extraordinaria la sentencia de segundo grado.

LA DEMANDA El actor propone un cargo de violación directa por aplicación indebida del artículo 376 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 29 y 49 de la Constitución Política. En el desarrollo de la censura el recurrente afirma que el Tribunal incurrió en el aludido error, pues, atendiendo el desarrollo jurisprudencial, «en estos casos es importante verificar por parte de la Fiscalía una conducta pre ordenada al 2 CUI 76001600019320143913501 Casación 52032 SANDRA MILENA NAVARRO LOPEZ tráfico de estupefacientes, esto es el de precisar cuál es el fin exteriorizado por el autor, cuando es sorprendido llevando consigo sustancia estupefaciente superior a la dosis personal, para la cual debe apreciarse si la cantidad es demostrativa de un propósito y uso diferente al consumo personal». En el presente asunto, agrega, el sentenciador consideró que el estupefaciente que portaba la acusada «estaba destinado a una actividad diferente del consumo, por el solo hecho de que la defensa no demostró su condición de consumidora o adicta, de que la cantidad incautada sobrepasó la dosis personal, que no fue captura consumiendo de la misma

sustancia, que se despojó de ella una vez fue avistada por los policiales y que se trata de una persona indigente que habita en la calle que no tiene músculos económico para adquirirlo, cuando en realidad dichas circunstancias no demuestran el verdadero fin exteriorizado por el autor, como para poder enmarcar [su] actuar… en el contexto de tráfico». La Fiscalía omitió acreditar la totalidad de los elementos que integran el tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, incluido el ingrediente subjetivo tácito, de modo que «el porte de la cantidad de 9.1 gramos de bazuco (derivado de cocaína) que llevaba consigo SANDRA MILENA… [es una] acción que no se enmarca en un contexto de tráfico y siendo compatible con un propósito de consumo o aprovisionamiento para ese fin, ha de considerarse como una conducta atípica y de ahí el error denunciado por aplicación indebida del artículo 376 del Código Penal en que incurrió el fallo objeto de recurso extraordinario». 3 CUI 76001600019320143913501 Casación 52032 SANDRA MILENA NAVARRO LOPEZ Por esa razón, solicita a la Corte casar la sentencia y en su lugar absolver a la acusada del delito que se le imputa.

TRÁMITE DE SUSTENTACIÓN

1. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, en su escrito de sustentación , adhirió a los 1 planteamientos del Procurador Judicial recurrente.

Es irrefutable que a la acusada se le sorprendió llevando consigo 45 papeletas de bazuco, evidenció nerviosismo al

advertir la presencia de las autoridades y reaccionó arrojando al piso la bolsa que contenía la sustancia; hecho que aparece debidamente acreditado con el testimonio del agente de policía que la aprehendió, Brayan Andrés Suárez Orozco. Sin embargo, en la actuación no se demostró que el porte de la sustancia estuviera encaminado a los fines de la comercialización o distribución. El juez de conocimiento – agregó la Procuradora Delegada – descartó que la sustancia en la cantidad incautada correspondiera a dosis de aprovisionamiento, por cuanto la captura se produjo en una calle solitaria, frecuentada solo por habitantes de la calle, datos de los que dedujo que no era para 1 El trámite de sustentación se verificó con base en el Acuerdo 20 de 2020, por medio del cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, implementó mecanismos de trámite extraordinario, transitorio y excepcional, aplicables a la sustentación del recurso extraordinario de casación en procesos regidos por la Ley 906 de 2004, a fin de impulsar la emisión de sentencias en asuntos prioritarios durante la vigencia de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, dispuestas por el Gobierno nacional en el marco de la emergencia sanitaria decretada en todo el territorio nacional por causa del COVID-19. 4 CUI 76001600019320143913501 Casación 52032 SANDRA MILENA NAVARRO LOPEZ el propio consumo y la halló incursa en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En esas condiciones, lo único probado fue el hecho de haber sorprendido a la acusada llevando consigo el

estupefaciente; «sin embargo, el ingrediente subjetivo requerido por la norma, se encuentra huérfano de prueba ya que la Fiscalía, contrario a lo señalado por las instancias omitió desplegar su actividad investigativa encaminada a demostrar que la procesada pretendía o llevaba consigo la sustancia con ánimo de distribución o comercialización». De hecho, según el único testigo de cargo, el policía captor, a la procesada se le halló sola en un lugar frecuentado por habitantes de calle y ella misma tenía aspecto de hallarse en esa situación, luego, nada indica que SANDRA MILENA NAVARRO estuviese comercializando o distribuyendo la sustancia con la que se le sorprendió. Y aunque no se acreditó que fuese adicta o consumidora, el dato es irrelevante, pues «lo que realmente se debe acreditar es que cuando una persona es sorprendida con drogas alucinógenas (sic) como en el presente caso, también se debe probar que esta es transportada con ánimo de distribución o comercialización, la cual no se presume con el solo hecho de ser una cantidad superior a la dosis personal».

2. En sentido contrario se pronunció el Fiscal Tercero Delegado ante la Corte, quien consideró que cuando la cantidad de la sustancia ilícita es ligeramente superior a la de uso personal, el peso no es suficiente para acreditar la tipicidad de la conducta, ya que debe descartarse que la droga tenga como finalidad el uso o consumo personal. Si la persona

5 CUI 76001600019320143913501 Casación 52032 SANDRA MILENA NAVARRO LOPEZ porta cantidades moderadas, próximas a la del consumo

personal y es adicta, el comportamiento puede considerarse atípico o ajustado a derecho porque no pone en peligro el bien jurídico de la salubridad pública. En su criterio, los sentenciadores acertaron al declarar típica la conducta de la acusada merced a la cantidad de estupefaciente que portaba y en atención a la «actitud y manifestación espontánea que hizo la capturada; en cuanto a la actitud, el susto o preocupación al notar la presencia policial, tratando de deshacerse de la sustancia; y en cuanto a la manifestación espontánea, dijo que esa bolsa que portaba no le pertenecía». En esas condiciones, como bien lo concluyó el Tribunal, «difícilmente puede inferirse que la señora SANDRA MILENA NAVARRO LÓPEZ sea una simple consumidora y que su relación de inmediatez con la sustancia haya tenido esa finalidad». En consecuencia, proclamó, la sentencia debe mantenerse incólume. 3.- La defensora del acusado coadyuvó la propuesta de la demandante. De lo declarado por el testigo de cargo (agente , no se puede asegurar que la procesada Brayan Andrés Suárez Orozco) tenía la intención de comercializar el estupefaciente o suministrarlo a otra persona a título oneroso o gratuito. Al momento de la aprehensión, si bien no se la vio consumiendo la sustancia, tampoco fue sorprendida comercializándola; «por lo tanto, al ser el órgano encargado de la persecución penal en quien recaía la carga de tal demostración, el hecho de que no se

6 CUI 76001600019320143913501 Casación 52032 SANDRA MILENA NAVARRO LOPEZ haya acreditado ese elemento subjetivo o propósito que se tenía con una tal posesión, esto es, que se tenía para la venta y no para la propia ingesta, había que estarse a lo segundo y no a lo primero».

CONSIDERACIONES

1. El tema propuesto por el recurrente en este asunto tiene que ver con las particularidades del punible descrito en el artículo 376 de Código Penal, en concreto, el ingrediente subjetivo inserto en esa norma, relativo a la finalidad de distribución o comercialización que debe asistir al agente que porta o lleva consigo sustancias estupefacientes, sicotrópicas o drogas sintéticas, y que constituye elemento indispensable para actualizar el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad por la cual se convocó a juicio a la acusada SANDRA MILENA NAVARRO LÓPEZ.

2. Sobre esta temática la jurisprudencia de la Sala ha pasado por diversas etapas en la comprensión del tipo penal en cuestión, “… línea evolutiva, que transitó de la interpretación del tipo penal a partir de los métodos legales tradicionales, para pasar luego a decantar que el porte de sustancias estupefacientes en cantidad superior a los límites establecidos como dosis para el uso personal, constituía un delito de peligro abstracto que contenía una presunción iuris tantum de antijuridicidad, que admitía prueba en contrario, cuando se trataba de cantidades ligeramente superiores a las previstas como dosis para uso personal, y iuris et de iure, que impedía su controversia cuando

se excedía el límite de la dosis personal por fuera de los criterios de razonabilidad2; hasta arribar a la tesis según la cual, para 2 Cfr. CSJ. SP. del 17 agosto del 2011, Rad. 35978. 7 CUI 76001600019320143913501 Casación 52032 SANDRA MILENA NAVARRO LOPEZ la configuración del tipo penal subjetivo3 y con independencia de la cantidad portada, es necesario demostrar que el propósito del sujeto agente que lleva consigo la sustancia estupefaciente es su venta o comercialización a terceros, pues si el objetivo es el propio consumo atendiendo la condición de consumidor o de adicto de quien la lleva consigo, la conducta deviene en atípica. Así las cosas, la jurisprudencia de la Sala, en una línea jurisprudencial actualmente consolidada, puso el acento determinante de la tipicidad de la conducta en la finalidad perseguida por el sujeto agente, y no en la cantidad que se llevara consigo, con lo cual la cantidad de la sustancia deja de ser un factor determinante. Así lo explicó4: “[l]a dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida por el

legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario. Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal” (Negritas agregadas). Así mismo, la Corporación señaló que la cantidad de estupefaciente llevado no constituía el único criterio, determinante de la tipicidad de la conducta, siendo necesario recurrir a otros factores tendentes a demostrar la lesividad del comportamiento, “pues tratándose de bienes jurídicos supraindividuales los protegidos en este caso por el legislador, su afectación no depende de una cantidad concreta de sustancia psicoactiva, cuando el riesgo no trasciende la esfera 3 La Sala explicó en la SP. del 11 de julio de 2017, Rad. 44997, que se trata «de ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que suelen emplearse para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita y que tiene como función la de definir el riesgo jurídicamente

relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.» 4 CSJ. SP. del 9 marzo de 2016, Rad. 41760. 8 CUI 76001600019320143913501 Casación 52032 SANDRA MILENA NAVARRO LOPEZ privada del portador y, por lo tanto, no interfiere en derechos ajenos susceptibles de protección penal”5. Es necesario destacar que en aplicación del bloque de constitucionalidad, la Sala ha enfatizado que la carga demostrativa de una finalidad distinta a la del consumo personal –distribución, comercialización o tráfico-, se halla radicada en cabeza de la fiscalía “pues el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, siendo función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y que es penalmente responsable”»6. En síntesis, conforme tiene establecido la Sala desde la sentencia del 9 de marzo de 2016 Rad. 41760, i) la tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución, de modo que, la inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo personal, genera atipicidad; ii) la cantidad de la sustancia no es el factor determinante del juicio de tipicidad en la conducta “llevar consigo”, aunque ese dato sí podrá valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente; y iii) la

carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.

3. La acusación elevada por la Fiscalía en contra de SANDRA MILENA NAVARRO LÓPEZ, se concreta en que

transitando por la calle 30 con carrera 6ª, barrio Porvenir de 5 Cfr. CSJ. SP. del 11 de julio de 2017, Rad. 44997. 6 Cfr. SP 30 Oct 2019 Rad. 53595 9 CUI 76001600019320143913501 Casación 52032 SANDRA MILENA NAVARRO LOPEZ Cali, al notar la presencia de la policía «se torna nerviosa y arroja al suelo una bolsa plástica de color negro que contenía 45 papeletas color blanco con rojo las cuales a su vez contienen una sustancia pulverulenta color habano que por sus características físicas se asemeja al bazuco» de la cual se estableció pericialmente que, en efecto, era un derivado de la cocaína; conducta a la cual asignó la denominación jurídica de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector llevar consigo, artículo 376-2 del Código Penal. En el debate probatorio del juicio se practicó ante el juez de conocimiento únicamente el testimonio de IT Brayan Andrés Suárez Orozco, quien refirió que la razón de su declaración obedecía a que, el día de los hechos, mientras realizaban con otro uniformado labores de patrullaje en el

sector aludido «observamos a una señora de tez trigueña con un enterizo de color rojo [quien] al notar la presencia de la patrulla de vigilancia… se torna nerviosa y en ese momento observamos que la señora arroja una bolsa negra al suelo y al verificar qué era lo que iba dentro de la bolsa se encontraban 45 papeletas de color blanco, que por sus características físicas se asemejaba al bazuco… ante eso hicimos la respectiva documentación para dejar[la] a disposición de la autoridad competente. [Era de] tez trigueña, mediana altura y tenía un enterizo rojo, un (sic) habitante de calle». En el contrainterrogatorio de la defensa detalló que requirieron a la ciudadana «porque cuando nosotros estábamos realizando el patrullaje, la señora al vernos se tornó de una actitud sospechosa, lo cual generó que nosotros verificáramos 10 CUI 76001600019320143913501 Casación 52032 SANDRA MILENA NAVARRO LOPEZ por qué la actitud... como policía digo que es una actitud sospechosa cuando yo voy patrullando y la persona no se queda mirando fijo los ojos, o simplemente titubea al momento en que está pasando la patrulla o trata de evadirla». De igual manera, precisó que la implicada se hallaba sola, no había nadie cerca de ella, y que en relación con la sustancia no dijo nada, «simplemente permitió el registro y dijo pues obviamente que los elementos no eran de ella». En forma adicional, a la pregunta aclaratoria del Ministerio Público, relacionada con la actividad específica que realizaba la mujer en ese momento, indicó: «sí doctor en ese

momento se encontraba caminando por el lugar, no estaba haciendo nada más… como lo dije anteriormente [estaba] sola». Junto con el insular testimonio practicado en juicio fueron prueba de la actuación, las estipulaciones que hicieron las partes en torno a la identidad e individualización de la acusada y la naturaleza y cantidad de la droga incautada. Sobre ese conjunto demostrativo el juez de conocimiento consideró típica la conducta de la sentenciada, toda vez que fue «sorprendida llevando consigo sustancia estupefaciente… en presentación de 45 cigarrillos, con peso neto de 9.1 gramos, sin que se pueda inferir que era para su consumo o era su dosis de aprovisionamiento por el solo hecho de ser una habitante de calle», a lo que se suma – acotó el a quo – que no se demostró su condición de consumidora, «supuesto fáctico necesario para llegar a la conclusión de que la conducta desplegada por la endilgada no es reprochable penalmente, bien sea por 11 CUI 76001600019320143913501 Casación 52032 SANDRA MILENA NAVARRO LOPEZ atipicidad o por falta de antijuridicidad cuando la cantidad de sustancia incautada no ha superado de manera exagerada la permitida como dosis personal». El Tribunal replicó esos argumentos en la sentencia recurrida con base en la declaración del único testigo en juicio, de la cual dedujo: i) «la señora portaba una cantidad considerable de sustancia estupefaciente que superaba más de ocho (8) veces la dosis personal autorizada por la ley, 9.1

gramos empacados en 45 papeletas»; ii) «una vez aprehendida la mujer manifestó que el alijo no le pertenecía»; y iii) «se trata de una persona indigente que habita la calle (deducido por el policía de su forma de vestir y actuar)». Ahora «no puede volverse regla que la – agregó el Tribunal – ausencia de prueba sobre el pre ordenamiento para el tráfico, insoslayablemente convierta al agente en consumidor y torne atípica la conducta» y en este caso «se encontró en poder de una ciudadana una gran cantidad de sustancia estupefaciente sin que diera explicaciones suficientes sobre el origen y destino de la misma, salvo que no era de ella, sin que se demostrara por la defensa (MATERIAL O TÉCNICA) su condición de consumidora o adicta como para inferir o razonar que la sustancia tenía esa finalidad, carga que no era precisamente de la Fiscalía…». Por consiguiente, finalizó, «en el escenario procesal dadas las circunstancias que se conocen sobre los hechos, el porte y tenencia de la sustancia no tenía como fin el consumo, pues no se acreditó que se trate de un consumidor (sic) que requiera de 12 CUI 76001600019320143913501 Casación 52032 SANDRA MILENA NAVARRO LOPEZ tamaña cantidad, quedando claro que el alijo supera ostensiblemente la dosis personal, la procesada no fue capturada consumiendo de la misma sustancia, se despojó de ella una vez fue avistada por los policiales, es una persona de la calle que no tendría virtualmente recursos para comprar esa

cantidad con la finalidad del consumo, estando en un sitio donde circulan consumidores de estupefacientes, de lo que resulta razonable tal como lo concluyó el a quo, que el comportamiento es típico de tráfico de estupefacientes».

4. En el cargo único de la demanda el actor cuestiona que el Tribunal, a partir de las circunstancias anunciadas

[cantidad de droga incautada, no se demostró la condición de adicta, tampoco fue sorprendida consumiéndola, haberla arrojado por el arribo de la policía y que se trata , concluyó que la sustancia portada de una persona en situación de calle] por la acusada estaba destinada a una actividad diferente a la del propio consumo, «cuando en realidad dichas circunstancias no demuestran el verdadero fin exteriorizado por el autor, como para poder enmarcar el actuar de la femenina en un contexto de tráfico», de manera que, agrega, el comportamiento reprochado «ha de considerarse como una conducta atípica y de ahí el error denunciado por aplicación indebida del artículo 376 del Código Penal en que incurrió el fallo objeto de recurso extraordinario», afirmación que soporta, además, en los desarrollos jurisprudenciales de esa disposición legal. Según esto, el defecto que le atribuye a la sentencia tendría origen en la errada valoración de la prueba por parte del Tribunal, que lo llevó a aplicar indebidamente el artículo 376 del Código Penal. En esas condiciones, aunque lo correcto 13 CUI 76001600019320143913501 Casación 52032

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habría sido fundar la demanda en el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas que estructuran la sentencia, no a través de la violación inmediata de la ley, de todos modos la censura devela el yerro de aplicación normativa que desarrolla, pues, evidentemente, el fallo recurrido omitió la demostración del ingrediente subjetivo requerido para la estructuración de delito de tráfico de estupefacientes en las modalidades portar o llevar consigo, el cual consiste en que el agente tenga la sustancia respectiva para fines de tráfico a través de la comercialización o distribución a otras personas, lo cual torna su conducta potencialmente lesiva al bien jurídico de la salud pública.

5. El deber de estructurar ese componente careció de interés a lo largo del trámite, lo cual se evidencia en la imputación formulada a la indicada y en la acusación que se le hizo como autora de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En efecto, la convocatoria a juicio que le hizo la Fiscalía a SANDRA MILENA NAVARRO LÓPEZ anunciaba ya ese vacío, pues omitió toda referencia fáctica destinada a ilustrar que la imputada, aprehendida en posesión de la sustancia ilícita en cantidad superior a la dosis mínima, realizaba o parecía, al menos, que realizaba con las papeletas de droga actividades propias de la comercialización o distribución, onerosa o gratuita del producto.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la convocatoria a juicio redujo la facticidad del asunto a que, en labores de patrullaje, los agentes de policía Brayan Suárez Orozco y

14 CUI 76001600019320143913501 Casación 52032 SANDRA MILENA NAVARRO LOPEZ Jeiver Paspuezán, cuando transitaban el barrio Porvenir de Cali, observaron a una mujer «de tez trigueña que viste un enterizo color rojo que al notar la presencia policial se torna nerviosa y arroja al suelo una bolsa plástica de color negro que contenía 45 papeletas color blanco con rojo las cuales a su vez contienen una sustancia pulverulenta color habano que por sus características físicas se asemeja al bazuco, de inmediato se le dan a conocer sus derechos como capturada y es dejada a disposición de la F.G.N., junto con E.M.P. incautado… La sustancia incautada fue sometida a la prueba preliminar PIPH el 03-11-2014, mediante la cual la perito química PT. Mabel Lucía Rojas Rodríguez… dictaminó que la sustancia en su naturaleza corresponde a cocaína en peso neto de 9.1 gramos» De esa manera, la Fiscalía puso límites a la actividad que le correspondía en juicio de demostrar los hechos jurídicamente relevantes del ilícito imputado, pues, en los precisos términos de la acusación antes indicados, no podía, sin desconocer el principio de congruencia, esforzarse en demostrar los hechos no atribuidos a la acusada de comercialización o distribución a terceros del estupefaciente que se le incautó y por el cual fue judicializada. En este punto, cabe reiterar lo ya decantado por la Sala, en cuanto a que la carga demostrativa de una finalidad

distinta a la del consumo personal –distribución, comercialización o tráfico-, radica exclusivamente en cabeza de la fiscalía «pues el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, siendo función del Estado acreditar 15 CUI 76001600019320143913501 Casación 52032 SANDRA MILENA NAVARRO LOPEZ la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y que es penalmente responsable»7 Así lo puntualizó la Corte en un caso similar al presente , en el cual dispuso casar de manera oficiosa la 8 sentencia y absolver al procesado del cargo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Se juzgó en esa ocasión a una persona que llevaba consigo 30 bolsas plásticas transparentes con dibujos de color rojo y negro, que contenían bazuco con peso neto de 13.6 gramos. El fundamento probatorio del elemento típico subjetivo – precisó la lo fundamentaron los sentenciadores en que la Corporación – cantidad de la sustancia era casi trece veces superior a la dosis personal establecida en el numeral j) artículo 2 de la Ley 30 de 1986, y en los testimonios de los agentes policivos que realizaron la aprehensión del indiciado, pues, declararon, al descender de un taxi, tenía una conducta sospechosa y la forma en que portaba la cantidad de 13,6 gramos de cocaína no era la habitual a cuando el estupefaciente se destina al autoconsumo. De esa manera, luego de reiterar que es a la Fiscalía a quien le corresponde la carga demostrativa de la finalidad distinta a la del consumo personal

(como de los restantes elementos , y que el procesado está liberado de estructurantes del delito) presentar pruebas de su inocencia, la Sala puntualizó, «En cuanto a la cantidad de estupefaciente portada, la Sala ha decantado con anterioridad que no es posible acreditar la 7 Cfr. Ídem. 8 SP4752-2019 Oct 30 2019 (Rad. 53595) 16 CUI 76001600019320143913501 Casación 52032 SANDRA MILENA NAVARRO LOPEZ intención de comercialización o venta de ello, al tiempo que la actitud «sospechosa» reportada por los agentes policiales resulta a todas luces insuficiente para alcanzar el estándar probatorio requerido para emitir juicio de condena. Cabe destacar que en momento alguno, el Ente acusador del Estado demostró la materialización de actos por parte de (…) dirigidos a trasladar la tenencia de la sustancia a otra u otras personas, o que fuese observado en actividades de comercio del estupefaciente, o que fuera señalado por otras personas de ello, o que portara alguna cantidad de dinero que permitiera inferir que realizaba alguna actividad comercial, o cualquier otro supuesto fáctico que probara con suficiencia la intencionalidad de distribución o comercio». En el presente asunto la Fiscalía tampoco satisfizo la obligación probatoria que le correspondía, toda vez que no adelantó en juicio actividad alguna encaminada a acreditar que la acusada tenía el propósito de comercializar o distribuir el estupefaciente. Cifró su labor en demostrar, a través de la declaración de uno de los agentes de policía, que a SANDRA MILENA NAVARRO LÓPEZ se le aprehendió en posesión de

la cocaína, sin poder comprobar que llevaba la sustancia para distribuirla o comercializarla con terceras personas, omisión que, según quedó expuesto, deriva en que no estructuró demostradamente el ingrediente subjetivo especial inmerso en la norma penal que tipifica el comportamiento por el cual la convocó a juicio. A pesar de ello, el Tribunal concluyó que la intención de la acusada llanamente era la de traficar el producto, teniendo en cuenta: i) la cantidad que llevaba, pues «no es común encontrarla para el consumo de una persona indigente por carecer del músculo económico para adquirirla», ii) que no se acreditó su condición de consumidora «y no puede volverse regla que la ausencia de prueba sobre el preordenamiento para 17 CUI 76001600019320143913501 Casación 52032 SANDRA MILENA NAVARRO LOPEZ tráfico, insoslayablemente convierta al agente en consumidor y de contera la conducta atípica». Conclusión desacertada del sentenciador de segundo grado, por cuanto la jurisprudencia de la Corte no ha generado una regla de semejante estirpe y tampoco hay lugar a deducirla. Por disposición constitucional , a la Fiscalía General de 9 la Nación le corresponde la investigación de los hechos que revistan características de un delito y recae, además, en esa institución, la carga de la prueba, por lo que en cada caso debe demostrar la existencia de la conducta ilícita y la responsabilidad del procesado .