CSJ - SP31950(19-08-2009)

| Z_ 40037 | £ ?/¡ZÁI/»d¿ Colombia 1A - Página 1 de 61 J E Y….¿—¿-;,í;v : Casación —Sistema AcusatorioNo, 31.950

— “T NILSON RUBIO FUENTES

> CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. SIGIFRE—DXO ESPINOSA PÉREZ > , Aprobado Acta No. 260,

Bogota, D.C., diecinueve de agosto de dos mil nueve. VISTOS Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 20 de febrero de 2009, en contra de NILSON RUBIO FUENTES, mediánte la cual confirmó, con modificaciones, la proferida por el Júzgado Penal del Circuito con funciones de º-_,…,…_ . conocimiento de Fusagasugá (Cundinamarca), el 1 de septiembre de 2008, condenando al citado procesado, como autor del concurso de conductas punibles constitutivas de actos sexuales con menor de 14 años, agravados, a la pena principal de 71 meses de prisión y accesoria de inhabilitación 'para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. HECHOS Entre los meses de agosto y noviembre de 2007, la profesora Mercedes Rojas Melo, quien para la época laboraba en un jardín l Página 2 de 61 Casación —Sistema AcusatorioNo. 31.950 NILSON RUBIO FUENTE infantil del municipio de Silvania (Cundinama|r0a), advirtió que uno l

de sus alumnos, el niño D.S.P.R.', observaba comportamientos iregulares, no acordes con sus 4 años de edad, pues, se tocaba el pene con mucha frecuencia, se escondía debajo de las mesas para besar y acariciar a sus compañeras, presentaba continuas erecciones y con ella, particularmente, set mostraba bastante cariñoso, pero no en la forma en que lo hace un niño, ya que en algunas ocasiones se excitaba. Como el menor hizo caso omiso a los reiterados llamados de atención de la profesora, esta optó| por confrontarlo, persuadiéndolo con golosinas, convencic¡:la de que dicho comportamiento “había sido infundido por alg';uien”. Fue así como el infante le narró que “don Nilson”, el paplá de su compañera Nicoll y dueño de un almacén de bicicletas ubicado en su vecindad, lo encerraba en el baño del local, en donde le tocaba “e/ pipí y la colita”, a cambio de dulces. La anterior conversación fue escuchada por el niño N.V.C., de la misma edad del anterior, quien se acercó a la educadora Rojas Melo para comunicarie, si le daba golosinas, que a él también el señor de la “bicicletería” lo entra€aa al baño, y allí le cogía el “pene y la colita”, en presencia del infante A.S.S.R., de 3 años de edad. ' En atención a las previsiones del Código de la Infancia y la Adolescencia, se omitirá, en el curso de la providencia, indicar los nombres completos de los menores afectados. d e s . , %/M¡ lica de %iz/amÁáz

e z Página 3 de 61 a Casación -Sistema AcusatorioNo. 31950 DO 2P A NILSON RUBIO FUENTES ax/¿ Qf%f&7¡¿& ¿?áLÁ%'¿'& Luego de lo anterior, la profesora Rojas Melo enteró de los sucedido a los padreá de los menores, uno de los cuales, Juan Carlos Valbuena Palomino, presentó denuncia penal el 1 de diciembre de 2007, en contra del señor .NILSON RUBIO FUENTES, propietario del almacén de bicicletas referido y padre de la niña Charuth Nicoll, compañera de estudio_ de los menores abusados. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE W En audiencia preliminar llevada a cabo el 5 de diciembre de 2007, la Unidad Judicial Municipa! con funciones de control de garantías de Silvania y Tibacuy (Cundinamarca) ordenó la captura del indiciado NILSON RUBIO FUENTES?. Capturado el procesado, en diligencias previas realizadas al día siguiente ante el mismo despacho judicial3, se legalizó su aprehensión, se le formuló imputación por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravados y en concurso, y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Como el imputado no se allanó al cargo formulado, el ente instructor presentó escrito de acusación en su contra, el 11 de enero de 2008, por el ilícito de actos sexuales con menor de 14 2 Folios L. ? Folios 7. Folios 37.

Kepúblicad e Colombia TÍ Página 4 de 61 > E Casación —Sistema AcusatorioNo, 31.950 . NILSON RUBIO FUENTES %?'Í5 Q%)º'á7í?á (¿á%á2&'¿¿& años, agravados, tipificado en los artículos 209 y 211-4 de la Ley 599 de 2000, teniendo en cuenta, además, el aumento punitivo contenido en la Ley 890 de 2004. El proceso fue asumido por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Fusagasugá (Cundinamarca), despacho que el 23 de febrero del mismo año celebró la audiencia de formulación de acusación”, en la cual reconoció como víctimas a los representantes legales de los menorea afectados, y avaló la adición presentada por la Fiscalía Seccional, la cual agregó la figura concursal a la imputación fáctica y |jurídica, y descubrió otros elementos materiales probatorios y evidencias físicas. El 18 de abril siguiente tuvo lugar la audiencia preparatoria?, y en sesiones del 7, 8 y 15 de julio de 2008, se llevó a cabo el juicio oral”. | El juzgado de conocimiento dictó 'sentencia el 1 de septiembre de 2008, en la cual condenó a NILSON RUBIO FUENTES, como autor del concurso delictual por el cual se le acusó judicialmente, a las penas principal de 74 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. Del mismo modo, se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios y le negó los beneficios

5 Folios 46 y 50. 5 Folios 69. 7 Folios 236. Fepúblicad e Colombia ; _ Página 5 de 61 )_g¡ Casación —-Sistema AcusatorioNo. 31.950 É 7 f NILSON RUBIO FUENTES 4 re Q£áz¿m de Jdicia sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. El fallo en comento, que fue apelado por el defensor del acusado, lo confirmó parcialmente la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, el 20 de febrero de 2009. En efecto, el Ad quem revocó la condena respecto del menor A.S.S.R., dejándola incólume en relación a las víctimas D.S.P.R. y N.V.C.; en razón a ello, readecuó las sanciones principal y accesoria, las cuales redujo a 71 meses. Posteriormente, el defensor del procesado presentó la impugnación extraordinaria, mediante el libelo que fue admitido por la Sala con auto del 3 de junio del corriente año. Por ello, entonces, el 6 de julio pasado se llevó a cabo la audiencia de sustentación oral. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Con fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor de NILSON RUBIO FUENTES postula cinco cargos, originados todos ellos en violaciones indirectas de la ley sustancial, por haber incurrido los juzgadores en sendos errores de hecho por falso juicio de identidad, los cuales agrupa, rotula y desarrolla de la siguiente manera: Derpúblicad e Colombia 'l Página 6 de 61Casación —-Sistema AcusatorioNo. 31.950

m NILSON RUBIO FUENTES

DO Ms Cn Áyrema de Ác

1. Cargo primero. 1.1. “Del falso juicio de identidad en la apreciación probatoria de la prueba testimoníal de la jardinera MERCEDES ROJAS MELO, por ac yregar contenidos probatorios y expresiones fácticas”.

Como punto de partida, el casacior ista señala que el fallador desconoció el artículo 381 del Códi go de Procedimiento Penal, pues, pese a existir dudas sobre la existencia del hecho y profundos interrogantes frente a la responsabilidad de su prohijado, procedió a condenarlo, agrelgando “contenidos probatorios a la prueba aportada por la fiscalía, llevándola a decir supuestos fácticos que objetivamente nunca dijo”. En orden a fundamentar su censura, sostiene que como los menores supuestamente abusados no comparecieron al juicio, los juzgadores le dieron gran peso al testimonio de la docente Mercedes Rojas Melo, reconociéndole un mayor poder suasorio al que realmente tiene. Dicha declarante, agrega el demandani e, es testigo directo frente al comportamiento sexualizado de u no de los menores, pero testigo de referencia en cuanto a la effectiva ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del imput ado; por ello, debió evaluarse con mayor cautela. - .º'- . _ — Página 7 de 61 ¿ Casación —Sistema AcusatorioNo. 31.950 , A NILSON RUBIO FUENTES _— Crte g/fáy?fa ¿º%';£"¿¿'/&

Ademaás, el Ad quem desatendió que la señora Rojas Melo, al momento de entrevistar al menor, partió de conclusiones personalísimas y erradas, como dar por sentado, dos meses después, que el comportamiento de uno dé los niños era anormal, que era víctima de abuso sexual y “que dicho adulto vivía cerca de su casa”. Desconoció el Tribunal, igualmente, que la manera en que interrogó al menor fue ampliamente sugestiva, transmitiéndole sus conclusiones “por medio de preguntas absolutamente mal elaboradas y pésimamente dirigidas”, llevándolo a una confesión que además contaminó el conocimiento de otro de los niños, el cual, sugestionado por lo escuchado y sobornado con dulces, repitió lo narrado por el primero, trayendo a colación aspectos que no se ciñen a lo probado, como que le introdujeron “toda /a mano en su colita” y que otro menor observaba a través de un hueco en la puerta del lugar donde supuestamente ocurrió el hecho. Asevera el memorialista, a continuación, que a dichos errores en la forma de interrogar por parte de la señora Rojas Melo, se sumó su extenso testimonio en el juicio, en donde fue “ayudada de modo inverosímil” por el fiscal, al punto que le corrigió varias respuestas, como consta en los registros, de los cuales transcribe los apartados pertinentes. Página 8 de 61 Casación —Sistema AcusatorioNo. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES De igual modo, señala que de la testificación de la maestra . “ . . | no puede deducirse la identificación por parte de una de las

víctimas, de su presunto abusador. Y si|ello ocurrió, puede deberse a múltiples explicaciones, como por ejemplo, que el señor sea el dueño de una “bicicletería” local y además el padre de una de las compañeras de clase que se sienta a su lado, al que ha visto llevarlas al centro educativo en una motocicieta. Así, a partir de su propia valoración de lo depuesto por la señora Mercedes Rojas Melo, el recurrente critica la del fallador, indicando que si lo hubiera hecho de manera adecuada y objetiva, la sentencia hubiese sido emitida en sentido contrario. Ello, añade, con el agravante de que 'los menores no comparecieron al juicio y que a partir de la declaración de la profesora, surgen o se originan de modo indirecto los restantes testimonios. 1.2. “Del falso juicio de identidad en la apreciación probatoria del experticio psicológico | de los menores, rendido por la psicóloga LILIA AGUDELO BECERRA, por mutilación del contenido fáctico”. Aduce el impugnante que en este evento el fallador se separó de lo reglado en el artículo 420 de lla Ley 906 de 2004, alusivo a la prueba pericial, ya quel omitiendo apartes fundamentales de la declaración de la perito, “terminó por otorgarle un mayor poder de convencimiento que el que Q%Ó/í ¡h¿¿(/¿ %0/M?Á/ú Página 9 de 61 Casación —Sistema AcusatorioNo. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES d re %áxma 4é%m objetivamente tuvo”. En concreto, cercenó varios aspectos que

de haber tenido en cuenta, habrían llevado, sin lugar a dudas, a la desestimación del experticio, “influyendo de manera decisiva en el sentido del fallo”. En refuerzzo de sus asertos, trasunta los apartados de la testificación de la perito que considera mutilados, para seguidamente destacar que el Tribunal valoró equivocadamente lo concemniente a la idoneidad técnico-científica y moral de la declarante, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios técnico-científicos o artísticos en que se apoya, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de las respuestas. Lo anterior, agrega el censor, condujo a considerar probada la responsabilidad de RUBIO FUENTES, toda vez que “al dar pleno valor probatorio al aparente experticio, pudo concluir la segunda instancia que en los menores había evidencia científica del abuso”. En el caso contrario, esto es, de haber perdido su capacidad de convencimiento con su debida estimación, los demás testimonios se desmoronarían, ante la duda de si los niños dijeron realmente la verdad frente al abuso, o si contrariamente “se creó una cicátriz en su memoria, originada por -los indebidos interrogatorios formulados por personal no calificado para lo delicado de su misión”. %/£íá/rfºá& de %aáim¿/¿& N . Página 10 de 61 ¿ Casación —Sistema AcusatorioNo. 31.950 o a E NILSON RUBIO FUENTES %Wóº % Ea aáf¿&/2&¿&= 1.3. En acápite separado, el libelista se refiere a los

restantes medios de prueba sobre los ¡que se sustentó la sentencia, para concluir que los mismos no logran desvirtuar la presunción de inocencia del procesado. En particular, alude al testimonio del investigador José Fernando Galindo Sanmiguel, por medio del cual se introdujeron las entrevistas que realizó a dos de los niños ofendidos, con el concurso de una defensora de familia, resaltando la falta de técnica en su -elabqración, pues, “interroga a quemarropa a los menores poniéndolos sin protocolo alguno de frente a preguntas sugestivas, en la cuales se les inquiere de| manera directa por el procesado, y sus acciones, haciendo referencia obvia a los interrogatorios a los que apenas unas horas antes habían sido expuestos”. Menciona, igualmente, la testificación del joven Jefferson Camilo Burgos Méndez, trabajador del almacén de bicicletas, quien simplemente manifiesta que los menores viven cerca de allí y nunca los vió en el lugar sin la presencia de sus padres. De todo lo anterior, concluye el actor que cabe la posibilidad de que los menores no hayan sido abusados sino influenciados por su profesora, lamentándose de que no se haya arrimado un dictamen psiquiátrico, pese a que fue anunciado por la Fiscalía, y en cambio se aportó uno de corte psicológico realizado por una profesional incompetente, que como tal, no puede ser valorado Tepiblica de Colombia z Página 11 de 61 T = E ¿(,E¡ Casación —Sistema AcusatorioNo. 31.957

F E NILSON RUBIO FUENTE.

A H' =

%Moº Q/z¡—;ww c?áíáf?¿'¿9 con suficiente poder suasorio, según enseñan la reglas para _ apreciar la prueba pericial. La falta de certeza permite, entonces, solicitar que se case la sentencia demandada, para que en su lugar se emita fallo absolutorio de reemplazo a favor del acusado NILSON RUBIO

FUENTES.

2. Cargo segundo. 2.1. “Del falso juicio de identidad en la apreciación probatoria del experticio psicológico rendido por el Ph.D.

JOSÉ RODRÍGUEZ (sic) en conjunto con la doctora ÁNGELA ALARCÓN, por cuanto tergiversó el contenido probatorio y las expresiones fácticas del mismo”. El defensor, fiel a los rigorismos de fundamentación del recurso extraordinario promovido, anuncia la transcripción de la probanza que considera tergiversada y las consideraciones del ad quem, para hacer ostensible, de esta forma, su yerro. Así, tras explicar que el objeto del peritaje no era explorar los hechos sino “conocer las tendencias sexuales del evaluado”, el experto depuso estar seguro, coincidiendo con las precisiones de la “doctora ÁNGELA”, que el procesado RUBIO FUENTES “no tiene un perfil, ni de abusador primaro, ni de abusador secundario y no aparece algún rastro de un trastomo de Repúblicad e Colomtia Página 12 de 615 T Casación —Sis tema AcusatorioNo. 31.950

NILSON RUBIO FUENTE: %?"/5 %áf&/f% úá/g/;é'¿¿'2d/ personalidad que permitiera la posibilidad de cometer otro tipo

de abusos derivados de un trastorno sicótico”.1 3 El Tribunal, por su parte, a pesar de catá[ogar de “juiciosa y profesional” dicha evaluación, consideró que carecía de potencialidad para enervar el poder demostrativo de las pruebas practicadas, las cuales señalan al acusado como autor de los actos eróticos. De tal manera, estima, tergi ersó el contenido del experticio, llevándole a una menor capaci Jad probatoria que la que objetivamente ofreció, pues, habiendo demostrado que su defendido no tiene tendencias sexuales que le llevan a ese tipo de acciones libidinosas, se siembra una duda razonable basada en criterios científicos, que lleva a un resultado sustanciailmente diferente al dado por el juzgador. 2.2. “Del falso juicio de identida en la apreciación probatoria del experticio psicológico rendido por la psicóloga LUZ ESTELA RODRÍGUEZ ¡MESA, por cuanto tergiversó el contenido probatorio y las expresiones fácticas del mismo”. Dice el casacionista que se precisa de un pronunciamiento de la Corte, en aras de preservar los derác hos constitucionales al debido proceso y de contradicción, acerca de la potencialidad que tienen los informes regulados en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, de convertirse en evidencia dentro del juicio una vez el perito ha rendido su testimonio. + E Q%ÓIÍ¿/Á&-Z ¿ e %a/omÁ.áz | Página 13 de 61, e a En ¡ Casación —Sistema AcusatorioNo. 31.950€

. NILSON RUBIO FUENTES + Corte (Ayrema de Jetcio A su juicio, dicho informe adquiere un papel preponderante en el proceso valorativo del experticio, mencionando tres situaciones que pueden presentarse, como son, que la evidencia. sea falseada, que el informe refiera al tema “A” y en la: declaración se ventile un tema U ” y que haya contradicciones entre estos. En este caso, precisa el demandante, el dictamen “juicioso y profesional” de la doctora Rodríguez Mesa fue descalificado plenamente por el Ad quem, sin mas referencia que a una providencia de la Sala en la que se afirma que “el informe escritono tiene la calidad de evidencia por si mismo, .siendo necesario dirigir la crítica a la prueba pericial misma y no al informe base”. El concepto, tendiente a controvertir el de la doctora Lilía Agudelo Becerra y referido a la manera de llevar a cabo las entrevistas a menores presuntamente abusados, según la comunidad científica, contenía información valiosa y pertinente: que no pocíía desatenderse de manera “grosera”, dado que, sui finalidad era ilustrar y aportar al fallador elementos para su convencimiento, para que en conjunto con las demás pruebas, definiera “a vida de un hombre y de una familia”. Para el memorialista, el dictamen es absolutamente: fundamental para considerar la carencia de idoneidad de la, prueba psicológica aportada por el ente instructor. No obstante,í el Tribunal tergiversó su contenido, desestimándolo, ya que iba Q;¡Ótñáwde Calombia Página 14 de 61 ¿

Casación —Sistema AcusatorioNo. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES %¿m %)&9//2& aé%á"¿¿ºz z dirigido a atacar el informe escrito de la doct ora Agudelo, cuando lo correcto y necesario era confrontar los dos conceptos para valorarlos adecuada y legalmente. Como el peritaje de la doctora Agudelo es “inexacto y falaz”, además carente de idoneidad para apoy ar la veracidad del testimonio de las víctimas, el fallador pierde una base fundamental respecto del conocimiento requerido para edificar una condena, fortaleciendo, entonces, la duda en cuanto a la efectiva ocurrencia de los hechos. 2.3. “Del falso juicio de identidad en la apreciación probatoria de la prueba documenta / introducida con testimonio del comunicador social ODILIO MARTÍN TORRES, por cuanto mutiló el conten ido probatorio del mismo”, Para empezar, el recurrente explica que se trata de un video detallado de la casa de habitación del pr s) cesado, con el que lejos de pretender acreditar su inocencia, lo buscado era demostrar que las versiones de los me nores no fueron tan exactas como quiso probarlo el ente invest gador, resaltando las inexactitudes en que incurrieron los jóvenes entrevistados. El fallador, por su parte, lo descartó y aunque reconoció que la puerta de acceso al baño no presentaba ningún orificio que permitiera observar desde el exterior, a renglón seguido señaló "» Página 15 de 61 — Casación —Sistema AcusatorioNo. 31.950e

NILSON RUBIO FUENTES que el menor, a lo sumo “pudo suponer que era observado por el otro menor, debido a que ambos ingresaban ala (sic) bicicletería y eran sometidos al mismo tipo de tocamientos libidinosos por parte del procesado”. Con ello, insiste el impugnante, pretendía demostrar que no había certeza acerca de la ocurrencia de los hechos y que se: presentan una serie de inconsistencias y dudas que debieron ser reconocidas. 2.4. Tras destacar que no es necesario aludir a los restantesmedios de prueba que fundamentaron el fallo, ya que el objeto pretendido en este acápite era ventilar la presencia de dudas razonables, el censor concluye que los yerros denunciados, debieron influir radicalmente en el sentido de la sentencia, para lograr la absolución de su patrocinado. En ese sentido es su petición final, es decir, que se case la sentencia condenatoria, para en su lugar absolver a NILSON RUBIO FUENTES de los delitos sexuales por los cuales fue condenado.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. Intervención del casacionista.

Página 16 de 61 Casación —Sis stema AcusatorioNo. 31,950 NILSON RUBIO FUENTES En la audiencia de argumentación, el q efensor de NILSON RUBIO FUENTES anunció que tenía tres aspectos, básicamente, que quería poner de presente a la Corte. En primer lugar, que conforme a lo pro bado en el juicio, la estructura familiar del procesado no debió s (Lr desconocida en el proceso, pues, se trataba de una familia surgiendo, de bajo

estrato, unida, cohesionada, y con dos hijas t nenores a las que el padre cuidaba, daba buen trato y cada día ! evaba al colegio; no obstante ello, fue disgregada por la reclusión de aquél, dejando a la madre sola con las dos niñas, sin medios € le subsistencia. Esta situación, agregó, potencia los “caracte res psicológicos y personales” del procesado, — estudiadé IS ponderada y cientificamente por un experto. En segundo término, denunció la falta de rigor con que se adelantó el proceso, aclarando que si bien no hizo parte de la primera instancia, pudo escuchar los registros auditivos, en donde se nota, “desafortunadamente”, la carenci a de defensa, con consecuencias para su prohijado. En efecto, sostuvo que se presentaron allí falencias graves, como la manera “grosera” en que el fiscal dirigió los interrogatorios y la manera “anormal e ¡nadácuada” como fueron cuestionados los niños. En particular, aludió al testimonio de la docente y sus conclusiones, el cual analiza y critica por haber sugestionado las respuestas de uno de los menores, mientras otro de Colambia %/¡ Uiea — = E Página 17 de 61 . DS E Casación —Sistema AcusatorioNo. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Ce ;%ámwza úM escuchaba y luego lo sobornó con chocolates. Por ello, concluyó, la profesora es testigo de las conductas sexualizadas, pero no de los hechos, resaltando que los infantes no acudieron al juicio y si bien fueron entrevistados en varias oportunidades, ello se hizo sin

la presencia de la defensa. El tercer y último aspecto, precisó, se relaciona con el “supuesto” experticio de la sicóloga Lilia Agudelo Becerra, ya que es necesario definir si es válido, adolece de nulidad o es admisible la manera como lo hizo, dado que, en los términos del artículo 415 de la Ley 906 de 2004, se advierte la manera “acientífica” como la profesional vertió el testimonio en el juicio, haciendo de nombre un peritaje, pero materialmente inexistente, pues, pese al título de sicóloga, .el hecho de responder mal y suponer sus conclusiones en grado de certeza y no de probabilidad, demuestra que no sabe lo que está haciendo. Lo anteriór, hizo saber, debilitó la labor defensiva, máxime que los menores no acudieron al juicio. Sobre este punto, consideró, se debía sentar jurisprudencialmente un criterio mínimo, en el sentido de que los informes se consideren, igualmente, como experticios.

2. Intervención del representante de la Fiscalía General de la Nación. de Colomtia ._Ó/?%ríóá'eag _ - Página 18 de 61 /

E Casación —Sistema AcusatorioNo, 31.950 E NILSON RUBIO FUENTES Ce %»'5/)¿& de Jesinco Como punto de partida, el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia partió por referir la crítica del demandante, advirtiendo que pretende desconocer el valor| que le otorgaron las instancias al testimonio de la educadora Mercedes Rojas Melo, quien descubriera el comportamiento irregular de los menores,

concluyendo que el autor era NILSON RUBIO FUENTES. Agregó que el defensor hizo manifestaciones que no desarrolló, como que el dicho de los menores, quienes no comparecieron al juicio, constituye prueba de referencia, dando a entender que la sentencia se basó exclusivamente en medios de convicción de esta naturaleza, lo cual no es cierto, porque además se tuvieron en cuenta las declaraLiones de Mercedes Rojas Melo, Juan Carlos Valbuena Palomino, Edgar Enrique Pulido Torres, Gloria Rodríguez Ardila, José Fernando Galindo Sanmiguel y Lilia Agudelo Becerra. Fuera de ello, explicó, la razón por la cual no comparecieron los menores es porque no se habilitó cámara Gesell y hubo oposición de los padres, que dijeron tenerlos en proceso dirigido a sustraerlos del comportamiento de que fueron víctimas y por ello la diligencia podría revictimizarlos. Frente la lo anterior, el juez estuvo de acuerdo, permitiendo la introducclón de las entrevistas, en las que los niños señalan a NILSON RUBIO FUENTES como el autor de los tocamientos. Página 19 de 61 ¿ Casación —Sistema AcusatorioNo. 31.950 . NILSON RUBIO FUENTES %%éf %ár&wa dáM En cuanto a dicha forma de incorporación, estimó el funcionario que si bien se podría cuestionar la legalidad, recordó el proceso psicológico que reportó que no éraw conveniente someter nuevamente a interrogatorio a los niños afectados. En ese orden de ideas, el trámite del juez fue acorde a la ley, concretamente a lo dispuesto en el literal b del artículo 438 del

Código de Procedimiento Penal, que alude a “eventos similares”, considerando como tales la gravedad de la agresión y el evitar la revictimización. En soporte de sus asertos, citó precedente de la Sala (providencia del 27 de julio de 2007, Radicado 27.478), sobre eventos del menor ausente, lo que permite valorar entrevistas. Por último, afirmó que la prueba apreciada en conjunto, incluidas las entrevistas a los ofendidos, llevaron al conocimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad del acusado. Solicitó, en consecuencia, no casar la sentencia de segunda instancia recurrida.

3. Intervención del delegado del Ministerio Público.

En su alegación, el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal aludió separadamente a cada uno los cargos y subcargos propuestos por el censor, todos ellos por errores de hecho generados en falsos juicio de identidad. %pf¡í/ ¿' Página 20 de 61a - Casación —Sistema AcusatorioNo. 31. 950/" NILSON RUBIO FUENTES %/¿¿º- Q//Ó'¿//Zá á<_%¿á En efecto, respecto del primero, indicó que no podía prosperar, ya. que la versión de Mercedes Rojas Melo no fue adicionada en su contenido testimonial, pues, basta leerla para verificar que ninguna adición se le hizo. Rememoró, a continuación, que el esfuerzo de la defensa en el juicio oral se concretó en hacer ver que Rojas Melo —profesora y estudiante de

psicologíaera una testigo inadmisible y de sacreditarla porque al entrevistar a los menores, partió de conside raciones erradas por medio de preguntas raras, “mal! elabora das y pésimamente dirigidas”. Luego, señaló que cuando se acusa por violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad por adición de la prueba testimonial, el demandante debe evidenciar cómo lo adicionado pudo determinar la decisión atacada, lo cual no ocurrió, advirtiéndose que lo pretendido por el actor es la utilización de un nuevo espacio para retomár dicha prueba, como si la casación fuese una tercera instancia , con planteamientos que buscan desacreditarla, porque hace ver que fue el pilar fundamental de la acusación. En el segundo subcargo del primer reproche, anunció el delegado del Ministerio Público, sucedió igual. El defensor, en lugar de demostrar a la Sala el contenido de lo suprimido y su efecto -el agravio en la decisión-, no enseñó ninguna supresión en el contenido testimonial de la perito Lilila Agudelo Becerra. Lo que sucede es que el casacionista alude al contenido del artículo Qfo;árzí¿/fc de Colombia Página 21 de 61 Casación —Sistema AcusatorioNo. 31.950 NA NILSON RUBIO FUENTES Gonte %ámwz.:z úá%£é"&/á 420 de la Ley 906 de 2004, para hacer ver cuáles son los elementos mínimos que debe tener el análisis de la prueba pericial y abordar la credibilidad o descrédito de la prueba testimonial, Entonces, aclaró, no es que haya habido supresión, sino

que el recurrente pretende desacreditar la pericia, considerándola inidónea, por cuanto la perito “no tenía postgrado o porque afirme cosas o porque dejó de utilizar en el interrogatorio el protocolo DCM3, o porque acepte que hay más métodos para detectar manifestaciones mitómanas”. No hay una tal supresióñ, insistió, y por ello, al igual que en el caso anterior, está aprovechando un espacio, a manera de tercera instancia, para volver sobre el contenido de la prueba, que igualmente fue pilar básico de la fundamentación probatoria. Con relación a la primera censura del segundo cargo, manifestó el Procurador que no es cierto que se tergiverse su contenido testimonial, pues, por el contrario, el dictamen realizado por el experto atañe (y he ahí la clave del asunto” —resaltó-) al perfil comportamental sexual del acusado, es decir, se ocupa profesionalmente en detectar cómo es y su intensidad; pero no obstante elio, se acusa al Tribunal de tergiversar su contenido, porque llegó a la conclusión de que este dictamen no servía, ni era idóneo para desestructurar la declaración de responsabilidad penal. Para el delegado, lo sofístico acá está en no reconocer que son dos temas absolutamente afines y %p¿íá/¿wa e %a/amó¿á e Página 22 de 61 y É Casación —Sistema AcusatorioNo. 31.950 NEO NILSON RUBIO FUENTESN %¡/2) % wEDICZ áM complementarios, que no se pueden desligar, uno es el perfil psicológico y otro la responsabilidad en Ios|5 hechos. El mismo demandante, añadió, en solo siete renglones reconoce esta

conexidad íntima, atando lo uno a lo otro, “lo cual hay que hacer”. De ahí que no