CSJ - SP3198-2020(55994)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP3198-2020 Radicación No. 55994 Aprobado Acta No.177 Bogotá D.C. veintiséis (26) de agosto dos mil veinte (2020) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 12 de junio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que condenó a MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS como autor del delito de peculado por apropiación. HECHOS Conforme obra en el proceso judicial, Elfrida Lemos de Preciado en calidad de curadora de su hijo Jorge Preciado Lemos, interpuso demanda ordinaria laboral en contra de la Empresa Puertos de Colombia a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, prestaciones sociales y la reliquidación a la que hubiese lugar. Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS El 2 de diciembre de 1997, el Juzgado Primero Laboral de Circuito de Buga reconoció la excepción propuesta por la demandada y se abstuvo de examinar las pretensiones de la parte actora. Sin embargo, el 23 de marzo de 2000 el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial revocó la decisión y dispuso el pago a favor de la demandante de los valores que correspondieran, en virtud de la mesada pensional, siempre que la entidad no estuviera efectuando la cancelación correspondiente. Con base en el fallo judicial, Elfrida Lemos de Preciado interpuso proceso ejecutivo laboral ante el Juez Segundo

Laboral del Circuito de Buenaventura, MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS con el propósito de obtener el pago de los emolumentos decretados. En trámite del procedimiento, el 27 de junio de 2001, el funcionario judicial libró mandamiento de pago y decretó medidas cautelares a cuentas del presupuesto de la Nación, aunque el Ministerio de Hacienda manifestó su inconformidad bajo el argumento de que los bienes estaban amparados por el principio de inembargabilidad. Igualmente, el Juez laboral requirió al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para que informara del cumplimiento de la obligación pensional a favor de la demandante. Pretensiones resueltas por la Coordinación de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo y Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia de dicha cartera ministerial a través de oficios GIT-SNP-1043 del 27 de diciembre de 2001 y 2 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS GIT-SNP-43 del 29 de enero de 2002, en los que adujo la cancelación de las mesadas pensionales al ex portuario hasta enero de 2002. También allegó la Resolución 00013 del 14 de enero de 2002 a través de la cual se reconoció el pago de las mesadas pensionales a favor de Elfrida Lemos de Preciado en calidad de curadora de su hijo Jorge Preciado Lemos. Pese a lo anterior, el 22 de mayo de 2002 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS decretó mediante

auto interlocutorio 113, nuevamente el pago de la obligación en provecho de esta última en cuantía total de $1.598.200.956.oo y en consecuencia la entrega de los depósitos judiciales que reposaban a su favor. ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 9 de diciembre de 2009 la Fiscalía Primera de la Estructura de Apoyo FoncolpuertosCajanal compulsó copias contra MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS, con fundamento en las presuntas irregularidades efectuadas en calidad de Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura en el proceso ejecutivo impetrado por Elfrida Lemos de Preciado1. El 24 de abril de 2012, declaró abierta la investigación formal2 y lo vinculó mediante diligencia de indagatoria3. 1 Folios 190-197, cuaderno original Nº 4 Fiscalía. 2 Folios 27-30, cuaderno original Nº 5. 3 Rendida el 22 de agosto de 2012, 40-46, cuaderno original Nº 5. 3 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS 2.- El 28 de julio de 2014, la Fiscalía resolvió la situación jurídica del procesado imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros (inciso 2º, art. 397 de la Ley 599 de 2000) y prevaricato por acción (Artículo 413 ibídem)4. 3.- Inconforme con lo anterior, el procesado interpuso los recursos de reposición y apelación. El 28 de mayo de 2015, la

Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga reafirmó la medida de aseguramiento5 y finalmente, la Fiscalía Quinta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia confirmó en su integridad la determinación6. En la misma decisión, se determinó que los hechos que originaron el delito de peculado por apropiación a favor de terceros ocurrieron en vigencia del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, motivo por el que se ordenó proseguir el rito procesal bajo los postulados del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980. 4.- El 12 de noviembre de 2015 se declaró cerrada la investigación7 y el 29 de diciembre siguiente, el Ente Acusador calificó el mérito del sumario profiriendo Resolución de acusación por el ilícito de peculado por apropiación y la preclusión por prescripción del punible de prevaricato por acción8. 4 Folios 55-75, cuaderno original Nº 5. 5 Folios 118-125, cuaderno original Nº 5. 6 Folios 235-279, cuaderno original Nº 5. 7 Folios 154-155, cuaderno original Nº 5. 8 Folios 203-224, cuaderno original Nº 5. 4 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS 5.- Esta última decisión fue apelada por el defensor, pero el 6 de abril de 2016 la Fiscalía Quinta Delegada ante esta Corporación la confirmó en su integridad9. 6.- En firme la acusación, las diligencias fueron remitidas

al Tribunal Superior de Buga para la etapa de juzgamiento. Durante el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 la defensa solicitó la nulidad de lo actuado. Petición que fue denegada y apelada por la bancada de la defensa. La Sala Penal en decisión AP8816-2017 del 6 de diciembre de 2017 (Rad.49320), rechazó la pretensión impetrada y aclaró: «si bien los hechos (…) sucedieron en junio de 2001, en vigencia del Decreto 2700 de 1991, la norma que regula la actuación procesal es la Ley 600 de 2000, (…)»10. Sistema bajo el cual se continuó el procedimiento judicial. 7.- La audiencia de juzgamiento se llevó a cabo el 21 de febrero de 201711 y el 12 de junio de 2019, la Sala de Asuntos Penales del Tribunal Superior de Buga condenó a MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS a noventa y seis (96) meses de prisión, $2.397.300.894.oo de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de peculado por apropiación. 9 Folios 292-301, cuaderno original Nº 6. 10 Folios 5-25, cuaderno de la Corte 11 Folios 46-59, cuaderno Nº7 5 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS Igualmente, condenó al acusado al pago de perjuicios materiales a favor de la Dirección Nacional del Tesoro Nacional,

por la suma de $1.598.200.596.oo., correspondientes al valor cancelado a Elfrida Lemos de Preciado, en virtud de la orden emanada de HERNÁNDEZ BALLESTEROS como Juez Segundo Laboral de Buenaventura. 8.-Por último, le negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria12. Contra la aludida providencia el defensor interpuso recurso de apelación13, asunto que pasa a resolver la Sala. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal comenzó por precisar los elementos del tipo de peculado por apropiación y la contextualización del proceso que dio origen al pago de pensión de invalidez por enfermedad mental a favor del ex trabajador de la empresa Puertos de Colombia, Jorge Preciado Lemos. Indicó que, la señora Elfrida Lemos de Preciado en calidad de curadora de su hijo interdicto -Jorge Preciado Lemosinstauró proceso ordinario laboral contra la mencionada empresa a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, prestaciones sociales y la reliquidación a la que hubiese lugar. 12 Folios 98-111, cuaderno Nº 7. 13 Folios 124-126, cuaderno Nº 7. 6 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS En desarrollo de la acción propuesta, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buga declaró probada la excepción de prescripción a favor de la demandada. Sin embargo, el 23 de marzo de 2000, el Tribunal Superior de ese distrito judicial revocó parcialmente la decisión y ordenó el pago de mesadas

no canceladas a favor de Preciado Lemos y, las que en adelante se causaran, a la señora Elfrida Lemos de Preciado, siempre y cuando acreditara su condición de representante legal y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no lo estuviese realizando. El 23 de noviembre de 2001, la mencionada señora instauró demanda ejecutiva ante el Juzgado Segundo Laboral donde fungía como titular MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS, quien libró orden de pago contra el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y decretó el embargo y retención de los dineros depositados en la cuenta corriente de la Dirección del Tesoro Nacional. Afirmó que, la anterior orden se dictó pese a la información brindada por esta última Entidad, con relación a la inembargabilidad de los fondos correspondientes a rentas del presupuesto nacional, conforme al artículo 19 del Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación. También adujo que se desconoció la manifestación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social frente al pago que la cartera estaba realizando de manera periódica a favor del pensionado. 7 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS Por esta actuación el a quo determinó que el comportamiento del funcionario judicial se adecuaba al delito de peculado por apropiación, al disponer de forma dolosa de bienes del Estado por un valor de $1.598.200.596 afectando bienes inembargables y realizando un doble pago de las mesadas pensionales de Jorge Preciado Lemos, omitiendo abiertamente los desembolsos que la Entidad acreditó a favor

del ex portuario. Al dosificar la pena, conforme a la punibilidad descrita en el inciso 3º del artículo 19 de la Ley 190 de 1995 que modificó el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, el a quo fijó los límites legales en 72 y 270 meses de prisión. Luego de seleccionar el primer cuarto, comprendido entre 72 y 121 meses y 15 días, tasó la sanción en 96 meses, con fundamento en las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta y el daño real creado. Impuso la multa en $2.397.300.894, equivalente al valor apropiado ($1.598.200.596) incrementado en la mitad e interdicción de derechos y funciones por el mismo término de la pena privativa de la libertad. Por último, en cuanto a la indemnización de perjuicios, dictó a favor de la Dirección del Tesoro Nacional el pago de $1.598.200.596, con ocasión de los emolumentos pagados a favor de Elfrida Lemos de Preciado.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

8 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS El representante legal de MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS refutó la decisión de primera instancia por dos argumentos fundamentales. Primero, frente a la inembargabilidad de los bienes y segundo, respecto de la inexistencia de doble pago a favor de Elfrida Lemos de Preciado. En lo concerniente al primer aspecto, adujo que de acuerdo con las decisiones del Consejo de Estado el carácter inembargable de los bienes de la Nación responde a la

excepción y no a la regla general. Motivo por el que, los dineros del Estado resultaban susceptibles de medidas cautelares cuando fuesen para la satisfacción de créditos u obligaciones de origen laboral o con ocasión de sentencias judiciales. Los anteriores elementos, a su juicio, fueron satisfechos dentro del proceso ejecutivo laboral y en consecuencia, la actuación desplegada por MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS en calidad de Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura fue lícita, contrario a lo argumentado en la decisión del a quo. Con relación al segundo motivo de su inconformidad, refirió que, la orden emitida por el procesado correspondió a lo sentenciado por la Sala Laboral del Tribunal de Buga, es decir, la orden del pago pensional a favor de Elfrida Lemos de Preciado. Adicionalmente aseveró que, en el marco del proceso laboral, la Entidad demandada no acreditó de ningún modo la 9 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS cancelación de los pagos decretados en el fallo judicial, aunque su prohijado realizara los requerimientos para conocer dicha información. Finalmente señaló que, los anteriores argumentos mostraban «contundentemente la inocencia del Dr. Manuel Eduardo Hernández Ballesteros» y según manifestó, estos fueron ignorados en la decisión condenatoria de primera instancia. NO RECURRENTES El delegado de la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio Público y el representante de la parte civil guardaron silencio durante el traslado común para los no apelantes.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia De acuerdo con el numeral 3º del artículo de la Ley 600 de 2000, estatuto procesal por el cual se surte la presente actuación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito judicial.

Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de 10 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos ligados de manera inescindible.

2. Del peculado por apropiación Conforme se estableció por parte de la Fiscalía Quinta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, la conducta por la cual se procesa a MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS es la de peculado por apropiación tipificada en el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980.

Previo a realizar el estudio de la impugnación bajo dicha normatividad, resulta importante precisar que, si bien es cierto que los actos jurídicos a través de los cuales se dispuso de los bienes públicos ocurrieron en vigencia del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, también lo es, que la conducta que dio génesis a la investigación corresponde a la prevaricadora, ocurrida en vigencia de la anterior ley sustancial, esto es. el Decreto Ley 100 de 1980, norma bajo la cual se efectuará el análisis del presente caso. Así mismo, la Sala advierte que la dosificación punitiva

se realizó de conformidad con el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, modificatorio del artículo 133 de la Ley 100 de 1980, que consagra la misma pena que el inciso segundo del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, tornando intrascendente cualquier dislate derivado de los márgenes punitivos. En ese entendido, el precepto normativo que consagra el tipo penal establece: 11 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS « El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.» La anterior conducta típica exige como elementos objetivos para su estructuración: i) un sujeto activo calificado (servidor público); ii) la apropiación por el funcionario o un tercero «de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones», y; iii) la competencia funcional o material para disponer de tales bienes14. Respecto de los anteriores elementos, la defensa controvirtió lo referente a la apropiación a favor de Elfrida

Lemos de Preciado, conforme a las órdenes decretadas por MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS, como Juez Segundo Laboral de Buenaventura. Primero, por los actos mediante los cuales dispuso medidas cautelares sobre bienes públicos y que, a su juicio, estuvieron enmarcadas dentro de la legalidad; y, segundo, por haber ordenado lícitamente la entrega del patrimonio a favor de la demandante. Aspectos 14 CSJ SP5508-2019, 2 may.2019, rad. 49172. 12 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS sobre los que se procede a exponer lo pertinente en lo referente a la configuración del tipo penal.

3. Del principio de inembargabilidad de los bienes del presupuesto de la Nación.

Corresponde a la Sala determinar si la orden emitida por MANUEL EDUARDO BALLESTEROS HERNÁNDEZ el 27 de junio de 200115, referente a las medidas cautelares de los dineros depositados por la Dirección del Tesoro Nacional a favor de Elfrida Lemos de Preciado es lícita, bajo el presupuesto de excepcionalidad al principio de inembargabilidad de los bienes del Estado. 3.1.- En principio, la protección de los derechos adquiridos conforme al artículo 2488 del Código Civil da derecho al acreedor de «perseguir la ejecución de la obligación personal sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros», con excepción de los no embargables estipulados en el artículo 1677 ibídem y aquellos que vía

constitucional se estipulen como tal. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 63 de la Carta Política, genéricamente: «Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.» (Negrita fuera del texto) 15 Folio 52, cuaderno anexo No. 4. 13 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS Y En desarrollo de este mandato constitucional, el artículo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996, consagra: «Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. No obstante, la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias. Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta» Dicha normativa fue declarada exequible condicionadamente en la decisión citada por el apelante C-354 de 1997. En la sentencia referida, la Corte Constitucional

sostuvo que el principio de inembargabilidad no es absoluto y admite excepciones en tratándose de sentencias judiciales u otros títulos válidos. A tal fin, estableció que los valores condenados deben ser pagados de acuerdo con el procedimiento descrito en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo16 y es posible adelantar la ejecución con el embargo de recursos, aunque sean del presupuesto de la Nación siempre y cuando 16 Trámite vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos endilgados. 14 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS hayan transcurrido 18 meses a partir de la exigibilidad de los títulos. Valga precisar que, en el mismo sentido, ya se había pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia C-017 de 1993, en la que se estudió el artículo primero de la Ley 15 de 1982, y en decisión C-013 de 1993, respecto de los preceptos 14 y 16 del Decreto 036 de 1992 y los artículos 5 y 6 del Decreto 037 del mismo año, referentes al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de ColombiaFoncolpuertos. En estos fallos, puntualizó que cuando se tratara de obligaciones a cargo de dicha Entidad sería procedente la medida cautelar sobre los bienes, transcurridos los 18 meses citados, y cuando la efectividad del pago de las obligaciones solo pudiera «hacerse mediante el embargo de los bienes y recursos del Fondo de Pasivo Social y de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, o de las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación a su nombre».

3.2.- Los anteriores derroteros, tienen la finalidad de armonizar la protección de los bienes del Estado frente a las obligaciones que las Entidades públicas adquieren con los particulares. De un lado, garantizar que el Estado cuente con los recursos para el cumplimiento de sus fines esenciales y, de otro lado, proteger los derechos al trabajo, acceso a la pensión y a la administración de justicia, de quienes fueron vinculados como trabajadores estatales. 15 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS Con relación a la anterior interpretación también se pronunció la Corte Constitucional, específicamente en la labor de los Jueces frente a los procesos laborales ejecutados contra la Empresa Puertos de Colombia. Precisó que, ante los evidentes actos de corrupción administrativa ante esta empresa y su Fondo Pasivo, se imponía con especial importancia a los funcionarios judiciales «propender la estricta observancia de la moralidad administrativa; y, la obligación de velar por la intangibilidad de los recursos públicos»17 En suma, en tratándose de procesos laborales adelantados contra la Empresa Puertos de Colombia y su Fondo Pasivo, corresponde a los funcionaros judiciales velar por la salvaguarda del erario y los derechos de los particulares. Para ello, se debe considerar que, por regla general los bienes del presupuesto de la Nación están amparados por el principio de inembargabilidad, salvo que se trate de acreencias laborales que hayan cobrado ejecutoria y pasados 18 meses, no se haya efectuado el pago de estas. Bajo tales condiciones propuestas, es procedente una

excepción constitucional, es decir, es admisible realizar el embargo a los bienes, siempre y cuando no exista otro mecanismo que garantice el cumplimiento de la obligación y siguiendo los preceptos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 3.3.- En el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que mediante Resolución No. 000407 del 25 de abril de 1983 17 Sentencia SU-962 de 1999 16 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS la empresa Puertos de Colombia reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez a Jorge Preciado Lemos, a partir de mayo de 198318.El 24 de agosto siguiente, a través de la Resolución No. 00850 se ordenó cancelar a su favor las prestaciones sociales y cesantías definitivas19. El 9 de junio de 1992, el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Cali decretó el estado de interdicción de Jorge Preciado Lemos y nombró a su progenitora, Elfrida Lemos de Preciado, como guardadora del interdicto20. Esta última se posesionó como curadora el 4 de noviembre del mismo año21. Al año siguiente, Elfrida Lemos de Preciado instauró proceso ordinario laboral en contra de la Empresa Puertos de Colombia a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez de su hijo y el pago de cesantías, prestaciones sociales e intereses moratorios o en su defecto, la reliquidacion de dichos conceptos22. El 2 de diciembre de 1997, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buga declaró probada la excepción de

prescripción de la acción propuesta por la empresa demandada y se abstuvo de examinar las pretensiones elevadas en el escrito de demanda23. 18 Folios 180-183, cuaderno anexo Nº 2. 19 Folio 166, cuaderno anexo Nº 2 20 Folios 56-59, cuaderno anexo Nº 5. 21 Folios139, cuaderno anexo Nº 2. 22 Folios 4-7, cuaderno anexo Nº 6. La demanda fue admitida el 8 de julio de 1993. 23 Folios 4-11, cuaderno anexo Nº 4. 17 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS Empero, al resolver el recurso de alzada el 23 de marzo de 2000, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga revocó parcialmente la decisión y en su lugar, dispuso: «a. Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas del 27 de septiembre de 1982 al 27 de mayo de 1983. b. Absolver al Fondo demandado de las demás pretensiones de la demanda.

2. Ordenar a la Nación, a través del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, pagar las mesadas pensionales del ex trabajador Jorge Preciado Lemos no canceladas y las que en adelante se causen, a la señora Elfrida Lemos de Preciado, siempre y cuando ella acredite su condición de representante legal de aquel y en caso de que el Ministerio en mención no lo estuviere haciendo ya»24.

De tal suerte que, conforme obra en el proceso, el título que generó la obligación de pago por parte del Estado se hizo

exigible a partir del 13 de abril del mismo año, razón por la cual el presupuesto de la Nación gozaba del amparo de inembargabilidad hasta el 13 de octubre de 2001, cuando se cumplían los 18 meses exigidos por la excepción constitucional al principio de protección de los bienes del Estado. 3.4.- Sin embargo, en el trámite de la demanda ejecutiva presentada por Elfrida Lemos de Preciado contra el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social25, MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS en calidad de Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura profirió el Auto Interlocutorio No. 0186 del 27 de junio de 2001, en el que libró mandamiento de pago contra la Entidad demandada y 24 Folios 12-30, cuaderno anexo Nº 4. 25 Folios 39-43, cuaderno anexo Nº 4. Instaurada el 23 de noviembre de 2000. 18 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS medidas cautelares de los dineros depositados por la Dirección de Tesoro Nacional a favor de la parte actora26. Y en consecuencia de lo anterior, el Despacho remitió oficios dirigidos a diferentes entidades bancarias para que efectuaran el correspondiente embargo y secuestro de los dineros que en las cuentas corrientes de esa Dirección tuviera el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por $800.000.00027. El Ministerio de Hacienda ante la orden judicial dirigió el oficio 1759 del 1º de agosto del mismo año al Juez Laboral. En

este precisó primero, que la Dirección del Tesoro Nacional no poseía dineros de la Entidad demandada; y segundo, que los bienes que se encontraban a cargo de los fondos no podían ser cobijados por la medida cautelar ordenada, por tratarse de rentas del presupuesto de la Nación amparados por el principio de inembargabilidad28. El titular del Despacho omitió considerar la anterior situación de forma arbitraria. En su lugar, se entregaron a favor de Elfrida Lemos de Preciado los depósitos judiciales, se rechazó la petición de desembargo de la Dirección del Tesoro Nacional, se negó el reconocimiento de personería al apoderado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y no se concedió el recurso de alzada29. 26 Folio 5, cuaderno anexo Nº 4. 27 Folios 64-77, cuaderno anexo Nº 4. 28 Folios 100-101, cuaderno anexo Nº 4. 29 Folios 136.139, cuaderno anexo Nº 4. 19 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS En ese orden de ideas, si bien es cierto que el principio de inembargabilidad del presupuesto de la Nación no es absoluto y admite excepcionalidad, también lo es que, para el caso en estudio, los bienes sobre los cuales se decretaron medidas cautelares por parte de MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS, no estaban amparados por esta salvedad. Ello, por cuanto en la calenda en que se dictó la orden de afectación a los bienes, se itera, no habían transcurrido los 18

meses exigidos constitucionalmente para su procedencia, ni se justificó su procedencia como única medida necesaria para el cumplimiento de la obligación. Adicionalmente y desestimando la refutación realizada por la demandada, el 16 de octubre de 2002 cuando ya se había ordenado la entrega de títulos judiciales, se dictó nueva orden de embargo y retención de los dineros de la Entidad pública por cuantía de $798.200.95630, acto que mereció senda respuesta de la Dirección General de Tesoro Nacional31 e indiferencia total por parte del funcionario judicial, aquí procesado. 3.5.- Lo anterior significa, que tal y como fue reseñado en la decisión de primera instancia, el comportamiento desplegado por el acusado fue ilícito. Contrario a lo argüido por la bancada de la defensa, la actuación de su prohijado no se enmarcó en la excepcionalidad constitucional y, por ende, la conducta sí fue típica, bajo los postulados del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980. 30 Folio 371, cuaderno anexo Nº 4. 31 Folios 424-432, cuaderno anexo Nº 4. 20 Segunda Instancia nº 55994 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS La responsabilidad de MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS por el punible endilgado, se fundamenta justamente en la relación funcional que, en calidad de Juez tenía sobre los dineros del Estado y que en virtud de orden judicial embargó. Acto del que derivó la disponibilidad jurídica sobre estos y que concluyó, incluso en la entrega ilícita a favor

de terceros, la señora Elfrida Lemos de Preciado. Aspecto del que la Sala ya se ocupó y precisó en casos similares que: «es innegable que existía relación funcional del ex juez y el objeto material del delito de peculado-dinero-, de una entidad estatal, con ocasión de sus funciones, pues por el desempeño de éstas como servidor público al decretar los embargos logró poner a disposición del despacho que regentaba el dinero que permitió se apropiaran los terceros tantas veces mencionados y por su puesto que tenía disponibilidad jurídica, toda vez que no sólo hizo dejar a disposición del despacho los dineros que en forma irregular embargó, sino que ordenó la entrega de los títulos de depósito judicial (…)»32. Así mismo, a través de las ordenes desplegadas se vislumbra que la conducta de HERNÁNDEZ BALLESTEROS lesionó el patrimonio público que estaba amparado bajo la protección de inembargabilidad para el cumplimiento