CSJ - SP32000(09-09-2009)

República de Colombia Única Instancia 32000 $ P Jorge Aurelio Noguera Cotes Corte Supvema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Acta No: 283

Bogota D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil nueve (2009) MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala se pronuncia en tormo a los recursos de reposición interpuestos por la Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte, los representantes de la parte civil y el señor defensor, contra la providencia que resolvió sobre nulidades y práctica de pruebas De v República de Colombia Única Instancia 32000 . P? Jorge Aurelio Noguera Cotes Conte Suprema de Juoticia pronunciada en la audiencia preparatoria que se llevó a cabo el día de ayer 8 septiembre, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Como primera medida debe precisar la Sala, con el propósito de evitar en el futuro equívocos jurídicos de cualquier naturaleza, que en la decisión adoptada el pasado 11 de junio de 2008, la nulidad decretada no comprendió ni podía comprender la resolución de 17 de abril de 2006 en virtud de la cual el Fiscal General de la Nación inició investigación preliminar en contra del procesado JORGE AURELIO NOGUERA COTES, por la sencilla razón constitucional de que tal decisión fue adoptada por el funcionario competente. Contrario sensu, la declaración de invalidez de los actos de trámite otrora pronunciada por la Sala hace que ninguno de los

vicios de actividad derivados de la incompetencia del funcionario pervivan. Lo expuesto tiene por finalidad aclarar a la defensa las manifestaciones efectuadas en el día de ayer durante el transcurso de la audiencia preparatorna, dirigidas a otorgar un alcance diferente a la decisión mencionada. Todo ello bajo el entendido que precisamente la crítica y el reproche de la defensa N» República de Colombia Única Instancia 32000 © Pí Jorge Aurelio Noguera Cotes Carte Suprema de Juoticia en aquella oportunidad apuntaron a impugnar actuaciones y decisiones adelantadas y adoptadas por un servidor judicial distinto al propio Fiscal General de la Nación, de modo tal que las realizadas por el jefe del ente investigador no reflejaban más que el ejercicio de una atribución constitucional, lo que comporta que — en el caso concreto, la resolución de abril 17 de 2007 por la cual el Fiscal General abrió investigación previano pueda ser anulada o desconocida por ninguna autoridad, generando plenos efectos.

1. Reposición de la fiscalia 1.1 Frente a la inconformidad vinculada a la nulidad parcial que la Corte decretó respecto de la acusación contra el doctor JORGE AURELIO NOGUERA COTES por el homicidio agravado del dirigente sindica! Adán Pacheco Rodriíguez, debe la Sala señalar que no comparte los argumentos de la Fiscal Delegada ante la Corte cuando entiende satisfechas las exigencias de una imputación conforme a derecho, con la sola circunstancia de haber puesto de presente al procesado en la indagatoria el supuesto fáctico que en su tenor literal reza: “Que al parecer en el

DAS existía una lista de personas protegidas por ser de izquierda, NN República de Colombia Única instancia 32000 a P/ Jorge Aurelio Noguera Cotes — Corte Supuermna de Justicia sindicalistas, profesores universitarios (Alfredo Correa Dandreis, Zully Codina Pérez y Fernando Pisciotti, entre otros), quienes coincidencialmente aparecieron muertas en forma violenta, ejecuciones atribuidas a los paramilitares bajo el mando de JORGE CUARENTA”, reprochando al doctor JORGE NOGUERA COTES, en su condición de Director del DAS de la época y garante de la seguridad de las personas bajo protección de la institución, el hecho de haber suministrado a los paramilitares un listado de tales individuos. La imputación de un cargo por la muerte violenta de una persona exige que el procesado conozca desde un principio los hechos con las circunstancias que los delimitan y permiten subsumir en el tipo penal de homicidio agravado -como ocurre en este caso-, con el imperativo esencial, lógico y forzoso de contener la identidad del sujeto pasivo de la conducta típica o por lo menos aportar las características que permitan su individualización si es que sus datos personales se ignoran; pero en meodo alguno puede predicarse como respetuosa de las garantías fundamentales del procesado la imputación de un factum que alude al supuesto suministro a grupos paramilitares de “una lista de personas” —en su mayoría sin identificarfrente a las que se tenía posición de ” | D República de Colombia Única Ínstancia 32000 ? Jorge Aurelio Noguera Coles

garante por el deber oficial de brindarles protección, bajo el argumento de que en ese supuesto fáctico se imputó el homicidio de todos sus integrantes. Nótese que al formular la imputación la fiscalía no hace mención alguna al homicidio del sindicalista Adán Alberto Pacheco Rodríguez, y ello es tan claro como que en la resolución de apertura de la investigación del 18 de junio de 2008 a que aludió la Fiscal Cuarta Delegada no se incluye el nombre de aquella víctima, como sí lo hace con el caso de la dirigente sindical Zully Codina Pérez, Fernando Pisciotti van Strailen y Alfredo Correa D'Andreis. Imputar el hecho de haber suministrado a un grupo criminal una lista de sindicalistas, personas de izquierda o profesores universitarios bajo protección del DAS, puede eventualmente constituir el delito de utilización de asunto sometido a secreto o reserva que reprime el artículo 419 del Código Penal, pero nunca podria entenderse como imputación de un delito de homicidio agravado, porque para ello haría falta añadir que el suministro de la susodicha información dio lugar a que efectivamente miembros de las autodefensas ocasionaran la muerte de determinada . República vde Colombia Única Instancia 32000 q 'Í P/ Jorge Aurelio Noguera Cotes Corte Suprerna de Juoticia persona cuya identidad aparecía en aquel listado de individuos bajo protección, como efectivamente se hizo en los casos de Zully Codina, Correa D'Andreis y Fernando Pisciotti. Aceptar la tesis de la Fiscalia sobre aquella curiosa imputación fáctica equivale, ni más ni menos, a tener como válida una

imputación por múltiples Hhomicidios con sujeto pasivo indeterminado, o considerar oportuna y legalmente imputados los homicidios de las personas que puedan identificarse como integrantes de aquel listado a través de las pruebas que han de practicarse en la etapa de juicio por la que avanza actualmente el proceso, lo que indudablemente pugna con básicos postulados del debido proceso y el derecho de defensa. De otra parte, la Sala debe indicar que la jurisprudencia a que aludió la Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte para fundamentar su pretensión, como lo reconoció en su alegato, no se refiere a la posibilidad de adicionar la imputación con hechos nuevos o nuevas conductas punibles; esas decisiones apuntan a elementos diferentes constitutivos de circunstancias de agravación de las conductas punibles que eventualmente pudieran introducirse en la acusación, lo que hace refractaria la aplicación del precedente al N República sde Colombia Única instancia 32000 P! Jorge Aurelio Noguera Cotes Corte Suprema de Justicia caso que ocupa la atención de la Sala, donde lo que se debate es ni más ni menos que la adición de un cargo con estructura propia e independiente por el delito de homicidio agravado ejecutado en la persona de Adán Pacheco. 1.2 Frente al tema de la nulidad por los delitos de concusión y cohecho, tampoco es posible aceptar el argumento de la Fiscal Delegada ante la Corte, porque éste no se compadece con el contenido de la resolución de acusación y de los actos procesales de imputación en la indagatoria y resolución de la situación

jurídica. En efecto, la resolución de acusación de fecha 6 de mayo de 2009 al referirse a los tipos penales de concusión y cohecho, menciona tres conductas a saber: (i) comisión de 10 millones de pesos supuestamente recibida por el Director del DAS, doctor JORGE AURELIO NOGUERA COTES, por la celebración del contrato con MT BASE. (ii) comisiones que oscilaban entre el 5% y el 10% de la contratación realizada por el Director del DAS, doctor NOGUERA COTES, destinadas a los grupos paramilitares y (iii) obtención de dinero a cambio de eliminar antecedentes de la base de datos del DAS. N República de Colombia Única Instancia 32000 © P Jorge Aurello Noguera Coles Corte Suprema de Justicia En la argumentación la Fiscal Cuarta Delegada afirmó haber realizado la imputación conforme al contenido de la decisión del Fiscal General de la Nación en la resolución de apertura de la investigación calendada a 18 de junio de 2008, y que no podía ser de otra forma so capa de exceder la comisión conferida para la práctica de diligencias; de modo que la imputación no pudo haber comprendido el delito de cohecho propio derivado de la supuesta apropiación por parte de NOGUERA COTES de la suma de 10 millones de pesos como comisión por la contratación entre el DAS y la empresa MT BASE, porque como se expuso en la providencia impugnada, el Fiscal General de la Nación excluyó esos hechos de la investigación en el radicado 10028, habida consideración que los mismos se averiguaban en el radicado 9615', actuación en la que se dictó preclusión de la investigación

que aún no ha quedado en firme, de acuerdo con la información suministrada en el día de ayer por el señor Defensor y el Representante del Ministerio Público, de lo cual refulge la investigación que por separado se adelanta. Tampoco podía haber imputado la Fiscal Cuarta Delegada al doctor NOGUERA COTES el delito de concusión o cohecho ' Controntar resolución de apertura de la investigación del 18 de junio de 2008. N República de Cotombia Única Instancia 32000 $ P/ Jorge Aurelio Noguera Cotes Corte Suprema de Justicia derivado de la obtención de comisiones por montos entre el 5% y 10% de la contratación por él llevada a cabo como Director del DAS, con destino a la financiación de grupos paramilitares, porque sencillamente ese supuesto fáctico no aparece incluido entre las diez conductas punibles que habrían de investigarse e imputarse al doctor JORGE AURELIO NOGUERA, como lo dispuso el Fiscal General de la Nación de manera clara y precisa en la resolución del 18 de junio de 2008, por manera que deducir un cargo de tal naturaleza de la declaración de RAFAEL GARCIA e imputárselo al doctor NOGUERA COTES, entraña ni más ni menos que extralimitación en la comisión que otorgó el Fiscal General a la Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte, tornando ilegal un proceder de tal envergadura. Finalmente se tiene la acusación por los delitos de concusión o cohecho propio derivados de la supuesta obtención por parte de

JORGE AURELIO NOGUERA COTES y RAFAEL GARCIA de la

suma de seis mil millones de pesos producto de la alteración de antecedentes y registros de órdenes de captura con fines de extradición del sistema de información del DAS (SIFDAS). República de Colombia Única Instancia 32000 P/ Jorge Auretio Noguera Cotes Sobre este hecho es menester indicar que fue legalmente imputado al doctor NOGUERA COTES en desarrollo de su indagatoria, como quiera que es una de las diez conductas punibles incluidas en la resolución de apertura de instrucción; sin embargo, en la resolución de acusación la fundamentación de tal conducta típica se concretó de manera puntual de la siguiente forma: "Que de manera particular y respecto de los otros funcionarios que vinculó al DAS el señor JORGE AURELIO NOGUERA, como lo es ENRIQUE OSORIO DE LA ROSA se conoció probatoriamente que: “recibió el ofrecimiento de NOGUERA de ser Director Seccional del Magdalena pero no pudo asumir el cargo por falta de grado y entonces queda como informante del DAS. Menciona que conoció un enriquecimiento muy rápido del señor RAFAEL GARCIA y que denunció ante el DAS, que además RAFAEL GARCIA le había dicho a él que si tenía alguna persona que tuviera antecedentes y quisiera salir del país que le dijera que 6l hacía todo el trámite correspondiente para ello. También le manifestó que tenía todo el poder para ello. Recibla el dinero con nombre ficticio por cuestiones de seguridad. Afirma que el Dr. NOGUERA le ofreció ser informante y es muy amigo de RAFAEL 10 Ne República de Colombia Única Instancia 32000 P/ Jorge Aurelio Noguera Cotes

' Corte Suprema de Juoticia GARCIA". Y no obstante las comisiones de MT BASE aparecían a nombre de este señor”. La fundamentación de una acusación con las características que se resaltan no deja a la Sala alternativa diferente a reconocer que frente a este supuesto fáctico se presenta una motivación insuficiente y anfibológica, como quiera que el Fiscal General de la Nación mezcló las dádivas por la alteración de la base de datos del DAS con la supuesta comisión de 10 millones de pesos del contrato con MT BASE, además que se muestra confusa la naturaleza e identidad de la prueba que permitió el conocimiento de los actos de corrupción por la alteración de la base de datos del DAS Por las anteriores razones tampoco se repondrá la decisión de anular la actuación en lo que tiene que ver con los delitos de concusión y cohecho propio.

2. Reposición de la Parte Civil La Sala accederá a reponer la decisión adoptada en la audiencia preparatoria iniciada el día 8 de septiembre anterior, que guarda

11 D. República de Colombia Única Instancia 32000 P! Jorge Aurelio Noguera Cotes url N |Í Coste Suprema de Justicia relación con el rechazo de las pruebas a que aluden los abogados representantes de la parte civil, es decir: la prueba documental aportada y que tendría relación con denuncias del doctor Fernando Pisciotti Van Strahlen sobre temas electorales, y el traslado de elementos de juicio de interés del proceso radicado bajo No. 10636-2 que actualmente cursa contra el ex gobernador TRINO LUNA CORREA en el despacho del Vicefiscal General de

la Nación, por el homicidio del Dr. Fernando Pisciotti, pues confome a las razones conocidas ahora a través de las sustentaciones de los respectivos recursos, surge evidente la pertinencia y conducencia de tales elementos de convicción, a cuya práctica se accede como consecuencia de ello. De igual manera se dispondrá la realización de la inspección a las dependencias del DAS con el propósito de obtener los listados de sindicalistas, profesores universitarios y personas de izquierda bajo protección del DAS, prueba respecto de la cual el representante de la parte civil echó de menos un pronunciamiento concreto, pues es evidente que la misma guarda relación con el acontecer materia de juzgamiento. 12 República de Colombia Única Tnstancia 32000 P/ Jorge Aurelio Noguera Cotes

3. Reposición de la Defensa |Indudablemente la Corte comparte las razones que llevaron a la Fiscal Delegada, al Ministerio Público y a los representantes de la parte civil a solicitar que se declare desierto el recurso de reposición interpuesto por el defensor, pues en cambio de exponer los motivos de inconformidad con la decisión adoptada, demeostrando con argumentos jurídicos, fácticos y probatorios los desatinos de la decisión de la Corte en el pronunciamiento del 8 de septiembre último para rechazar la pretendida anulación de la actuación, como era su obligación, dedicó casi toda su intervención a repetir los mismos argumentos que había expuesto para solicitar la anulación del trámite, actitud que necesariamente deja huérfano de sustento el recurso pues impide a la Sala efectuar un nuevo examen tendiente a confrontar las motivaciones

sobrevinientes con las consideraciones que sirvieron de base a la inicial decisión. Ni siquiera es posible hacer salvedad en cuanto a la referencia a una supuesta falta de competencia de la Fiscal Cuarta Delegada para realizar diligencias por comisión del Fiscal General de la Nación, bajo el argumento de que encaminó la investigación a su 13 X v República de Calombtia Única Instancia 32000 P/ Jorge Aurelio Noguera Cotes Coxte Suprema de Juoticia antojo, pues esa postulación también figura en su escrito, sólo que allí acompañada de un comportamiento igual atribuido al Fiscal Segundo Delegado ante la Corte, inquietudes que fueron respondidas por la Sala en la decisión objeto de impugnación frente a las que la Corte consideró que: Pacífica y reiteradamente tanto la Sala Penal de la Corte Suprema Ide Justicia como la Corte Constitucional han sostenido que el Fiscal General de la Nación no puede desprenderse de la competencia otorgada a través de actos de delegación destinados a que otros funcionarios adopten decisiones respecto de puntos neurálgicos que comprometan el ejercicio de la acción penal, como son la apertura de instrucción que comprende la orden de vinculación del imputado, la definición de situación jurídica, la clausura de investigación y la calificación?. Empero, esa facultad que tiene el Fiscal General de la Nación no se concibe en los términos absolutos aludidos por el defensor, la Ley 600 de 2000 reguladora de este proceso contempla en su artículo 84 la figura de la comisión; es así como mientras el inciso Cfr. Providencias del 31 de octubre de 2007, radicado 26840, 11 de diciembre de 2007

radicado 27663. 14

D. s

República de Colombia Única Instancia 32000 P? Jorge Auretio Noguera Cotes Corte Suprema de Juoticia 2% autoriza al Fiscal General de la Nación a comisionar a “los fiscales auxiliares adscritos a la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia” para la práctica de diligencias, el 5”, refiriéndose también a la Fiscalía, extiende tal prerrogativa a "otros funcionanos judiciales” donde obviamente se ubican los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Y la orden atinente a comisionar a la Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte para la aducción de la indagatoria y los testimonios se ubica en el ámbito del articulo 84 de la Ley 600 de 2000. En síntesis la acusación queda en firme respeto de los delitos de (i) concierto para delinquir agravado, (ii) homicidio agravado ejecutado en las personas de Zully Codina, Fernando Pisciotti y Alfredo Correa D'Andreis, (iii) abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, (iv) utilización de asunto sometido a reserva y (v) destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, por los que se adelantará hasta su culminación la etapa de juicio. No siendo otro el objeto de la presente audiencia la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 15 Ne República de Colambia Única Instancia 32000 $ P/ Jorge Auretio Noguera Cotes Corte Suprema de Justicia

RESUELVE:

PRIMERO.- NO REPONER la declaratoria de nulidad contenida en los ordinales primero y segundo de la decisión pronunciada en la audiencia preparatoria celebrada el 8 de septiembre que antecede, por las razones expuestas en la motivación de esta providencia. SEGUNDO.- REPONER la decisión relacionada con el rechazo de pruebas solicitadas por los representantes de la Parte Civil, tal como quedó consignado en la providencia del 8 de septiembre último, y en su lugar se ordena la práctica de tales elementos de convicción, conforme con lo antes considerado s. TERCERO.- DECLARAR DESIERTO el recurso de reposición interpuesto por la defensa del doctor JORGE AURELIO NOGUERA COTES, conforme a los planteamientos consignados. CUARTO.- SE DECRETA inspección judicial a las dependencias del DAS con el propósito de obtener los listados de sindicalistas, 16 N República de Colombia Única Instancia 32000 © P? Jorge Aurelio Noguera Coles Conrte Supvema de Justicia profesores universitarios y personas de izquierda bajo protección del DAS. QUINTO.- SE DECRETA de oficio inspección a la resolución proferida por la Fiscalía en el radicado No. 12495-11 a través de la cual se dictó medida de aseguramiento a varios miembros del DAS, a fin de establecer si existe información de interés que deba trasladarse al juicio que adelanta la Sala contra el doctor NOGUERA COTES, de acuerdo a lo expuesto por el señor representante de la Parte civil. SEXTO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 401 de la ley 600 de 2000, se fija la hora de las 8:00 de la mañana del lunes

26 de octubre del presente año para adelantar la audiencia de juzgamiento en la presente causa. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no proceden recursos.

COMISION DE SERVICIC

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

17 Ne > República sde Colombia Única Instancia 32000 P? Jorge io-Noguera Cotes D. Corte Suprema de Juoticia - / .

SIGIFRE PÉREZ JOSÉ LEONI BUSTOS MARTÍNEZ

X,XOD Q¿éE¿¿O /

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA ROSARIO DE LEMOS

COMISION DE SERVICIO HB

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTER OM ILANÉS

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PERMISC

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Teresa Ruiz Núñez Secretaria 18