CSJ - SP3203-2020(54124)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP3203-2020 Radicación No. 54124 Aprobado Acta No.177 Bogotá D.C. veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020) ASUNTO La Sala decide la impugnación especial promovida por el defensor de CIELO ROCÍO PEREA VALDERRAMA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Neiva el 24 de agosto de 2018, mediante la cual revocó la emitida por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Rivera (Huila) y, en su lugar, la condenó por el delito de inasistencia alimentaria. Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama HECHOS El 13 de septiembre de 2013, CARLOS ANDRÉS MONJE MOLINA, progenitor de A.F.M.P. –de 6 años de edad para esa época1–, formuló denuncia contra CIELO ROCÍO PEREA VALDERRAMA por haberse sustraído sin justa causa del deber de cancelar alimentos al mencionado menor, dada su condición de madre. Obligación que eludió desde el 3 de mayo de 2013, según lo dispuesto en el Acta de Reintegro expedida el 3 abril del mismo año por la Defensoría 5ª de Familia Regional Huila dentro del proceso administrativo de restablecimientos de derechos de A.F.M.P., frente a quien el ICBF ordenó su reubicación en el hogar de sus abuelos paternos y, posteriormente, asignó la custodia y cuidado personal al padre.

El anterior proceso inició con ocasión de la denuncia presentada por los abuelos paternos y maternos del niño, ante su evidente estado de depresión y el riesgo que presentaba por convivir con Juan Carlos Pacheco, pareja de CIELO ROCÍO PEREA VALDERRAMA, quien lo golpeaba y permanecía en estado de embriaguez2. 1 Nació el 7 de septiembre de 2007 (folio 557, cuaderno 6 juzgado). 2 Conforme lo declara la Resolución 0110 del 3 de abril de 2013 (folio 562, cuaderno 6 juzgado) 2 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama ACTUACIÓN PROCESAL El 1° de septiembre de 2015, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Campoalegre (Huila), la Fiscalía formuló imputación en contumacia a CIELO ROCÍO PEREA VALDERRAMA como autora del delito de inasistencia alimentaria agravada, de acuerdo con lo previsto en el inciso 2° del artículo 233 del Código Penal3. El 6 de octubre siguiente el fiscal radicó escrito de acusación4, cuya formulación –con la presencia de la enjuiciada durante el proceso– efectuó el 21 de noviembre de 2016 ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Rivera (Huila), conforme a la misma calificación jurídica antes descrita5. Luego de múltiples aplazamientos a causa de la inasistencia del defensor, la audiencia preparatoria se llevó a cabo hasta el 14 y 26 de febrero de 20186, mientras que el juicio oral culminó el 8 de agosto del mismo año7. El 10 de

agosto siguiente el juzgado emitió sentido de fallo absolutorio y profirió la respectiva sentencia8. En esencia, el a quo consideró plenamente acreditada la sustracción sin justa causa de la obligación alimentaria por 3 Folio 101, cuaderno 1 juzgado. 4 Folios 1 a 4, cuaderno 2 juzgado. 5 Adición al escrito de acusación, folios 147 a 151, cuaderno 3 juzgado. 6 Folios 392 a 396, cuaderno 4 juzgado. 7 Folio 884, cuaderno 7 juzgado. 8 Folio 894, cuaderno 7 juzgado. 3 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama parte de la procesada. Sin embargo, esa conducta típica no es antijurídica, debido a que no se probó que con tal omisión «se hubiere afectado la subsistencia» del menor. Por el contrario, advirtió, la prueba da cuenta que A.F.M.P. ha recibido de parte de su progenitor y abuelos paternos, alimentación, vestuario, salud, educación, vivienda y «demás emolumentos» que ha requerido9. La anterior decisión fue recurrida por la Fiscalía y el apoderado de la víctima, consecuencia de lo cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante sentencia del 24 de agosto de 2018, revocó la absolución y condenó a CIELO ROCÍO PEREA VALDERRAMA como autora del delito de inasistencia alimentaria agravada. Contra la mencionada providencia, en documentos separados, el defensor interpuso y sustentó «recurso de

apelación»10 y de casación11. El primero, el ad quem lo negó por improcedente en auto del 6 de septiembre de 201812, mientras que el recurso extraordinario se concedió el 23 de octubre siguiente13, lo que conllevó a que el asunto se enviara a esta Corporación. Con ocasión de la acción de tutela impetrada por la procesada, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 28 de mayo de 2019, le amparó 9 Folios 895 a 903, cuaderno 7 juzgado. 10 Folios 43 a 61, cuaderno 1 Tribunal. 11 Folios y 2, cuaderno 2 Tribunal. 12 Folio 15, cuaderno 2 Tribunal. 13 Folio 113, cuaderno 2 Tribunal. 4 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama el derecho al debido proceso y, como consecuencia, dejó «sin efecto el auto de 6 de septiembre de 2018… y todas las decisiones que de éste se desprendan», ordenándole al Tribunal que resuelva lo atinente al «recurso de apelación» interpuesto14. En cumplimiento a dicho mandato, el 4 de junio de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva concedió la impugnación especial15, luego de lo cual corrió el término común para los no recurrentes, sin que se hubieran pronunciado16, asunto que pasa a decidir la Sala. LA SENTENCIA IMPUGNADA Para la segunda instancia, mal puede pretenderse la exoneración de responsabilidad de la acusada bajo el argumento de que no se han visto afectadas las condiciones mínimas del alimentario, puesto que la protección, el

amparo, la ayuda y la manutención de los hijos es permanente, común y solidaria de ambos padres. A ese respecto, agregó que, como lo indica la sentencia C-919 de 2001, la obligación alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a sus integrantes que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos. 14 Folios 2 a 14, cuaderno 3 Tribunal. 15 Folios 23 a 25, cuaderno 3 Tribunal. 16 Folios 308 a 310, cuaderno 3 Tribunal. 5 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama En contraposición a la ausencia de lesividad declarada por el a quo, adujo que, tratándose de una conducta de peligro, «para su estructuración no se exige una efectiva afectación al bien jurídico protegido, sino la simple probabilidad de un daño a la familia». Lo anterior, para significar que la Fiscalía no está obligada a probar la producción de ningún daño real, esto es, que a raíz de la sustracción alimentaria, el destinatario de la misma «sufrió penurias», tales como hambre, desnudez, enfermedad o desescolarización. Basta con haberse puesto en riesgo la estabilidad de la unidad familiar y, por ende, la subsistencia de la víctima. Bajo esas premisas consideró que, al margen de la solvencia económica del padre de A.F.M.P., lo cierto es que la enjuiciada se sustrajo sin ninguna justificación a su deber

legal de contribuir «al menos económicamente» en la crianza, alimentación, vestuario, educación y recreación de su hijo menor de edad, pese a contar con la capacidad económica para hacerlo, sin que justificara que el desacato al deber de solidaridad obedeció a causas ajenas a su voluntad. Al dosificar las penas, el Tribunal fijó los límites legales en el primer cuarto e impuso los mínimos, esto es: 32 meses de prisión, 20 SMLMV de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. Por último, le negó a la acusada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en razón a que no 6 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama indemnizó a la víctima, pero le concedió la prisión domiciliaria17.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

1. Como petición principal, el censor invoca la nulidad de lo actuado por motivos que, pese a lo confuso de la argumentación, pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1.1 «Nulidad por falta de congruencia al formular la imputación y acusación en una resolución nula».

La imputación y acusación se basaron en los siguientes actos administrativos expedidos por la Defensoría de Familia del ICBF: i) Resolución 0110 del 3 de abril de 2013, que declaró en situación de vulneración de derechos al niño A.F.M.P., ordenando su reubicación en el hogar de sus abuelos paternos; ii) Resolución 0174 del 22 de julio de 2013, que

impuso la suma de $825.000.oo como cuota provisional de alimentos integral a ambos progenitores; iii) Resolución 0204 del 2 de septiembre de 2013, que mantiene la cuota pero asigna la custodia y cuidado personal del menor a su padre; y iv) Resoluciones 0057 y 0073 del 28 de abril y 13 de mayo de 2014, respectivamente, en las que se conserva la patria potestad en cabeza del progenitor, pero se fija cuota alimentaria para CIELO ROCÍO PEREA VALDERRAMA en $500.000.oo. 17 Folios 25 a 37, cuaderno 1 Tribunal. 7 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama Sin embargo, la primera resolución no fue homologada por el Juzgado 5° de Familia de Neiva, despacho que a su vez decretó la nulidad de lo actuado (providencia del 14 de mayo de 2013); la segunda, no ha quedado en firme, ya que no se resolvió el recurso de apelación –solo reposición–18 interpuesto contra la misma; la tercera, fue dejada sin efectos por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante fallo de tutela del 4 de abril de 2014; y las últimas, pese a que fueron homologadas por el Juzgado 3° de Familia de Neiva (29 de septiembre de 2014), no habían cobrado ejecutoria a la fecha de la audiencia de formulación de imputación (1° de septiembre de 2015), pues la firmeza acaeció hasta el 6 de abril de 2016. De cara a lo acontecido, considera el impugnante que la

Fiscalía no podía formular imputación «basada en RESOLUCIONES NULAS», actuar que conllevó a la violación de «los derechos fundamentales» de su prohijada, por lo que solicita la nulidad desde esa audiencia «para que el proceso sea encausado en debida forma». 1.2 «Violación del derecho al debido proceso en aspectos sustanciales» Alega que como el juez le cercenó a la acusada la oportunidad de presentar pruebas documentales en la audiencia preparatoria, «dejó desnudo [al proceso] de hechos ciertos y relevantes para el juicio oral», al paso que el Tribunal 18 Mediante Resolución 0178 del 29 de julio de 2013. 8 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama emitió condena basándose únicamente en la prueba testimonial solicitada por la Fiscalía «a su conveniencia». En criterio del recurrente, el vicio se configura en este evento, «por cuanto se desconoció el derecho primigenio de las víctimas a conocer toda la verdad sobre la conducta que los afectó». 1.3 Nulidad por violación al derecho de defensa técnica Manifiesta que en una de las sesiones de audiencia preparatoria, el juez aceptó la renuncia que presentó el abogado de confianza de la enjuiciada y, acto seguido, le «impuso un defensor público» sin darle la posibilidad de designar un defensor especial como lo establece la ley. Pero «con más desidia», asegura, el funcionario no le permitió al último apoderado el tiempo prudencial para «estudiar, analizar y realizar las determinaciones pertinentes para una defensa técnica y

objetiva en pro de los derechos de CIELO ROCÍO PEREA

VALDERRAMA».

Esta última circunstancia, explica, conllevó a que el a quo le negara a la defensa todas sus solicitudes probatorias, como los testimonios de Juan Manuel Perea y Fanny Valderrama Losada –abuelos maternos del menor–, de cuya práctica, «con deslealtad procesal», la Fiscalía desistió en el juicio siendo «importantísimos para la defensa de CIELO ROCÍO PEREA VALDERRAMA quedando desbalanceada la igualdad de armas de los sujetos procesales». 9 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama Finalmente, discute que, pese a que recusó al Fiscal LIBARDO GAITÁN OLAYA, el juez inició la audiencia –no especifica cuál– sin haber quedado ejecutoriado el auto del Director Seccional de Fiscalías de Huila que resolvió la recusación. Bajo tales premisas, invoca la nulidad desde la presentación del escrito de acusación.

2. Subsidiariamente, el censor solicita «aclarar la sentencia recurrida».

Recuerda que, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-919 de 2001, deben concurrir tres requisitos fundamentales para que se configure la obligación de cumplir el deber de alimentos: i) estado de necesidad del alimentario; ii) la capacidad económica del alimentante y iii) el vínculo jurídico de causalidad. Frente a la primera exigencia, destaca que el Tribunal desconoció que la cuota alimentaria suministrada por el progenitor «cubre las necesidades básicas en este caso del menor»,

al paso que se encuentra acreditado que A.F.M.P. «goza de todos los privilegios de un niño de clase alta». Por el contrario, con la sentencia condenatoria se desprotege al otro hijo menor de la acusada (J.J.P.V.). En cuanto al segundo requisito, indica que la Fiscalía no demostró la capacidad económica de CIELO

ROCÍO PEREA VALDERRAMA.

10 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama Por último, manifiesta que tampoco se probó que la procesada se sustrajera, de forma dolosa, de la obligación alimentaria19.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la defensa contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Neiva, conforme al numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política20 y a lo dispuesto por esta Sala en la providencia CSJ AP, 3 abr. 2019, rad. 54215.

Así mismo, en cumplimiento a lo ordenado por la Sala de Casación Civil de esta Corporación mediante fallo de tutela STC6790-2019 del 28 de mayo de 201921, evento que lleva a resolver la impugnación especial por ser garantía de la doble conformidad judicial.

2. Delimitación de los problemas jurídicos Previo a emprender el análisis de las censuras, la Corte se pronunciará frente a la solicitud de prescripción que presentó la defensa en memorial del 17 de junio de 2019, cuya resolución fue diferida al fallo22. Luego, resolverá lo atinente a la petición nulidad, de cara a las trasgresiones

19 Folios 43 a 61, cuaderno 3 Tribunal. 20 Modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo Nº 1 de 2018. 21 Folios 2 a 14, cuaderno 3 Tribunal. 22 Auto del 10 de julio de 2019 (folio 35, cuaderno Corte). 11 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama invocadas, para finalmente decidir sobre la «aclaración de la sentencia», que se circunscribe a los fundamentos por los cuales el censor no comparte la sentencia recurrida. La Sala anticipa que se abstendrá de valorar los documentos allegados por el recurrente a través de la impugnación, dada su extemporaneidad, asunto sobre el que esta Corporación ha dejado claro que con la sustentación de los recursos no puede permitirse la introducción de pruebas no presentadas ante el juez de primer grado, ni sometidas a contradicción o controversia (CSJ SP, 12 may. 2010, rad. 32180; CSJ SP, 3 abr. 2019, rad. 53765; CSJ AP, 26 feb. 2020, rad. 54980, entre otras).

3. De la prescripción de la acción penal Señala el defensor que el término máximo de prescripción para el delito de inasistencia alimentaria, luego de formulada la imputación (3 años), «ya se sobrepasó», si en cuenta se tiene que la sentencia condenatoria aún no ha quedado ejecutoriada23.

Según lo dispuesto en artículo 83 del Código Penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si es privativa de la libertad (previa

consideración de las causales sustanciales que modifican los extremos punitivos), pero por regla general ese lapso no puede ser inferior a 5 años, ni exceder de 20. 23 Folio 38, cuaderno 3 Tribunal. 12 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama En consonancia con lo anterior, el artículo 86 ídem, modificado en su inciso primero por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, prevé que el cómputo del plazo para la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Ocurrida esa circunstancia, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, dicho lapso comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, evento en el cual no podrá ser inferior a 3 años. Ahora, el delito de inasistencia alimentaria agravada por el cual se acusó a CIELO ROCÍO PEREA VALDERRAMA se encuentra descrito en el inciso 2º del artículo 233 ídem –cuando la conducta se cometa contra un menor–, que prevé una pena máxima de 72 meses de prisión. Producida la interrupción a partir de la formulación de imputación, el término prescriptivo empieza a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad del máximo, operación que arroja como resultado 36 meses, monto a tener en cuenta para tales efectos. Dicho término no se superó en este caso, pues la imputación se formuló el 1° de septiembre de 2015, mientras el fallo de segunda instancia fue proferido el 24 de agosto de

2018, es decir, 7 días antes de que se cumplieran los 3 años. Ciertamente como lo afirma la defensa, la sentencia emitida contra su prohijada no se encuentra en firme. Sin embargo, olvida que la Ley 906 de 2004, en su artículo 189, 13 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama fija la suspensión del término de prescripción de la acción penal cuando se profiere sentencia de segunda instancia, momento a partir del cual, dice la norma, «comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a 5 años», al cabo de los cuales se vuelve a contabilizar por el término que falta. Lo anterior, con el fin de precaver la prescripción de la acción en la fase del proceso casacional e igualmente para el trámite de impugnación especial (CSJ SP, 6 ago. 2019, rad. 52848 y CSJ AP, 20 ago. 2019, rad. 45058, entre otras). Así, tampoco aparece que este fenómeno haya alcanzado materialización después de la suspensión, porque los 5 años se cumplirían el 24 de agosto de 2023, fecha a partir de la cual debe proseguir su contabilización, por el tiempo que falta para los 3 años, que serían 7 días. Bajo ese contexto, se negará la solicitud de prescripción presentada.

4. De la nulidad El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 establece que el desconocimiento del derecho a la defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales da lugar a la declaratoria de la nulidad de lo actuado. Tal posibilidad, acorde con la

jurisprudencia de esta Sala, sometida al cumplimiento de los 14 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama principios que rigen su declaratoria, de manera concurrente, no alternativa24. En este orden, se tiene dicho por la Corte que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al censor expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que concurren los axiomas que se erigen alrededor de la declaración de las nulidades ha operado en el caso concreto. Si la anomalía denunciada corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa prerrogativa. En cada hipótesis, la argumentación tiene que estar acompañada de la solución respectiva. 4.1 Nulidad por «falta de congruencia» A través del primer reproche, el impugnante pretende la invalidación de lo actuado, desde la imputación, bajo el 24 Taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad (CSJ AP, 9 mar. 2011, rad. 32370; CSJ AP, 30 nov. 2011,

rad. 37298; CSJ AP, 29 ago. 2018, rad. 48414 y CSJ AP, 4 dic. 2019, rad. 52701). 15 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama sustrato de que la Fiscalía sustentó la obligación alimentaria en cabeza de CIELO ROCÍO PEREA VALDERRAMA, en unas resoluciones «nulas». El planteamiento aludido, como se extrae, no se relaciona con una eventual conculcación del principio de congruencia contemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, según el cual el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. Tampoco se advierte quebranto de dicha garantía, en tanto que la identidad fáctica y jurídica de la acusación se mantuvo en los fallos de primer y segundo grado. Al margen de la anterior deficiencia en la denominación del yerro, lo cierto es que en la audiencia de formulación de acusación (sesión del 22 de junio de 2016) el defensor público que asistía a la enjuiciada en su momento planteó la invalidación que ahora el nuevo togado propone bajo los mismos argumentos (min. 3:30 y ss.), asunto resuelto desfavorablemente en ambas instancias25. Luego, insistir con la proposición de nulidad atenta de manera flagrante contra el principio de preclusión de las fases procesales, máxime si de la revisión de la diligencia se observa que la Fiscalía definió con claridad

el marco fáctico sustento de la imputación y la acusación, lo que descarta objetivamente la configuración del vicio referido. 25 El juzgado resolvió en audiencia del 27 de julio de 2016 (folio 92, cuaderno 2), mientras que el ad quem en providencia del 2 de septiembre siguiente (folio 135, cuaderno 3). 16 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama En efecto, el fiscal aceptó que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos del menor A.F.M.P. culminó hasta el 30 de marzo de 2016 (con ejecutoria del 6 de abril de 2016)26, cuando el Juzgado 3° de Familia de Neiva negó el recurso de reposición y rechazó el de apelación27 en el trámite de homologación de las Resoluciones 0057 y 0073 del 28 de abril y 13 de mayo de 2014, respectivamente, en las que se mantiene la custodia en cabeza del progenitor y se fija $500.000 como cuota alimentaria exigible a CIELO ROCÍO PEREA VALDERRAMA28. Mientras que la imputación se dio antes de la firmeza de tales actos administrativos, esto es, el 1° de septiembre de 2015 (min. 44:43 y ss.). Sin embargo, advirtió que independientemente de la multiplicidad de actos administrativos que debieron proferirse en dicho trámite, ante los recursos y acciones de tutela impetradas por las partes, la obligación alimentaria surgió desde cuando el ICBF, el 3 de abril de 2013, fijó provisionalmente alimentos en favor de A.F.M.P. (exigibles a partir

del 3 de mayo)29, resolución a la que igualmente hizo alusión la Fiscalía en la imputación de cara a la denuncia presentada por el progenitor del menor30. En estos términos se pronunció el fiscal en la acusación: 26 Folio 634, cuaderno 6 juzgado. 27 Folios 589 a 592, cuaderno 6 juzgado. 28 Folios 580 a 601, cuaderno 6 juzgado. 29 Folio 565 – respaldo, cuaderno 6 juzgado. 30 Audiencia del 1° de septiembre de 2015, minuto 47:05 y ss. 17 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama Por otro lado señora juez, apartándonos de los efectos legales de las providencias, como lo manifiesta el señor defensor, es que la Defensoría de Familia de Neiva, desde la misma Resolución 110 del 3 de abril de 2013, fijó provisionalmente alimentos en favor del menor y que tenían que pagar los dos padres por cuanto la custodia estaba en cabeza de los abuelos, lo que se establece aquí es que precisamente la facultad que tiene el Bienestar Familiar de fijar cuotas provisionales, es para proteger los derechos de los menores porque precisamente la cuota es provisional mientras se surtan todos estos trámites legales, porque o si no, no sería cuota provisional, sería ya una cuota fija. Entonces qué sucede, la cuota es provisional es para proteger los derechos de alimentación, vestuario, educación del menor, porque qué haría un menor de edad esperando un trámite de estos que duró más de 3 años esperar a que se le defina su situación jurídica y dentro

de estos 3 años se moriría de hambre, el niño no tendría derecho hasta cuando no quedara en firme una providencia de 3-4 años para tener derecho de alimentos. Es que la cuota provisional es precisamente para eso y muy claro aquí esto se homologa por los jueces de familia, contra lo cual caben todos los recursos de ley y a estos fueron los que acudieron las partes para resolver el litigio, tanto así que se presentaron tutelas y más tutelas, hasta que en últimas el 30 de marzo de 2016 fue donde se finiquitó toda la situación jurídica y la decisión quedó en firme. … Por consiguiente, al menor le surge el derecho de alimentación desde el mismo instante en que se profiere esa resolución. Es más, los derechos de los menores, que son fundamentales, consagrados en la Constitución en el artículo 44, ahí se establece cuáles son los derechos fundamentales, y entre esos derechos está la alimentación, la educación… y estos derechos no surgen a raíz de un acto administrativo, no surgen a raíz de un fallo justicia, los derechos surgen a raíz del nacimiento del mismo menor… y el menor no tiene por qué asumir una obligación jurídica que ni el mismo sabe qué es. Entonces, desde que nace el menor surgen esos derechos… (min. 45:55 y ss.) A propósito de esta última precisión que hiciera el funcionario, se ha de acotar que, en todo caso, la censura de la defensa resulta intrascendente, porque a efectos de establecer la responsabilidad penal por el delito de inasistencia alimentaria, no es determinante, como al parecer lo entiende el impugnante, que previamente se haya

adelantado un proceso civil en el que se determine la cuota 18 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama alimentaria, sino el incumplimiento, sin justa causa, de esa obligación legal (CSJ SP, 13 feb. 2008, rad. 25649; CSJ SP, 19 ago. 2009, rad. 28542 y CSJ AP, 30 jul. 2014, rad. 43427). La petición de nulidad por este tópico, en consecuencia, se desestimará. 4.2 Nulidad por violación al debido proceso en aspectos sustanciales La jurisprudencia de la Sala ha sido enfática en señalar que cuando una decisión es impugnada y se acude a la petición de nulidad por afectación de los derechos y garantías del procesado, es menester demostrar que con la actuación o con la decisión judicial se ha causado un perjuicio y que con la invalidación y subsiguiente recomposición del trámite se obtiene un beneficio o una ventaja (CSJ SP, 22 oct. 2003, rad. 21340). A partir del alegato del recurrente, cifrado en que, ante el cercenamiento de presentación de pruebas a la enjuiciada, se «dejó desnudo [al proceso] de hechos ciertos y relevantes para el juicio oral», fácil se colige que no le asiste interés para demandar la nulidad de la actuación con fundamento en una irregularidad que, según él, conllevó a desconocer «el derecho primigenio de las víctimas a conocer toda la verdad sobre la conducta que los afectó». Admitir lo contrario, es permitir que en materia de

nulidades cualquier sujeto procesal se encuentra facultado para asumir una especie de agencias oficiosas a favor de terceros que la ley no permite ni contempla. 19 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama Por lo demás, el defensor no explica cómo, de aceptarse la eventual invalidación del trámite, la situación sería otra, desde luego, con beneficio para la acusada. 4.3 Nulidad por violación al derecho de defensa técnica La asistencia jurídica procesal por un profesional del derecho hace parte de las garantías fundamentales que se enmarcan en la Constitución Política (art. 29); la Ley 906 de 2004 (art. 8° literal e.); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14-3 literal d.) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8-2 literales d. y e.). La Corte31 ha reiterado que el derecho a la defensa «constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial», que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente. La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público. Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no

31 CSJ SP, 19 oct. 2006, rad. 22432; CSJ SP, 11 jul. 2007, rad. 26827 y CSJ SP, 18 ene. 2017, rad. 48128. 20 Impugnación Especial nº 54124 Cielo Rocío Perea Valderrama es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho. Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la indagación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia. El impugnante cuestiona el modo en que se desarrolló la audiencia preparatoria, por cuanto el juez: i) le «impuso un defensor público» a la acusada sin permitirle la designación de un abogado de confianza; ii) no le dio a este último la posibilidad de «estudiar, analizar y realizar las determinaciones pertinentes para una defensa técnica y objetiva en pro de los derechos de CIELO ROCÍO PEREA VALDERRAMA»; y iii) negó todas las solicitudes probatorias de la defensa, como los testimonios de los abuelos maternos del menor, cuyas pruebas considera «importantísimos para la defensa» de su prohijada. En lo que tiene que ver con el primer