CSJ - SP32050(14-09-2009)

República de Colombia YN A¡ l % Casación sistema acusatorio inadmite N 32050

Luis MIGUEL GÁMEZ BRAVO.

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente:

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Aprobado Acta N 287. Bogotá, D. C., septiembre catorce (14) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Luis MIGUEL GÁMEZ BRravo, condenado en fallos proferidos por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga y el Tribunal Superior de Santa Marta, como autor responsable de la conducta punible de homicidio agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros tuvieron ocurrencia hacia las seis de la mañana del 20 de enero de 2008, cuando al estadero

denominado Day Mary, ubicado en la calle 26 con carrera 13 A, Barrio Minuto Carreño de Ciénaga, Magdalena, atendido py República de Colombia - Casación sistema acusatorio N" 32050

$ LuiS MIGUEL GÁMEZ BRAVO.

Corte Suprema de Justicia Aldemar Arturo Algarín Castro, hizo su aparición Luis MIGUEL GAmeZ BRAVO, acompañado por Anor Tapia Rua quien conducía una motocicieta que dejaron encendida, y luego de saludar a Álvaro Antonio Atiliano Escorcia desenfundó una pistola que accionó contra la humanidad de éste y de José David Barcinilla

Revolledo, a quienes les causó la muerte en forma instantánea.

2. Por los anteriores episodios, el 25 de junio siguiente la Fiscalia Sexta Seccional presentó ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ciénega, escrito de acusación contra Luis MIGUEL GÁMEZ BRAVO como autor del delito de homicidio agravado.

3. Realizadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 31 de octubre de 2008 ese mismo despacho judicial resolvió condenar al acusado a las penas de cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, como autor responsable de los cargos de la acusación.

4. La decisión anterior fue recurrida por el defensor del procesado, y el 22 de enero de 2009 el Tribunal Superior de Santa Marta la confirmó, con la modificación de fijar en veinte (20) años la inhabilitación de derechos y funciones públicas, mediante fallo objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por - el mismo recurrente en primera instancia.

Casación sistema acusatorio N 32050

Luis MIGUEL GÁmez BRAVO.

LA DEMANDA: Al alero de la causal primera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, el demandante formuló un único cargo contra la sentencia condenatoria la cual acusa de violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 438 y falta de aplicación de los artículos 381, 15, 16, 2 y 17 todos del cpp de 2004, como

consecuencia de una indebida aportación y valoración probatoria. En la fundamentación del reparo afirmó que su defendido fue condenado con base exclusivamente en el testimonio de referencia rendido por el agente del CTI Álvaro Salazar, quien recibió la entrevista al único testigo presencial de los hechos Aldemar Arturo Algarian Castro, persona ésta que no se hizo presente en la audiencia de juicio oral sin que la fiscalía demostrara algunas de las hipótesis previstas en el artículo 438 del estatuto procesal penal que rige este asunto que justificara la admisión de la prueba de referencia a que alude el literal b) del precepto que se acaba de citar. En esas condiciones los jueces de instancia no podían estimar la presunta versión de Algarín Castro, y como lo hicieron violaron el inciso 2 del artículo 381 que establece que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. Con la finalidad de que se cumpla la importante función de unificar la jurisprudencia nacional frente al tema de la admisióná¿¿ 3 República de Colombia a - = Casación sistema acusatorio N 32050

? i LuiS MIGUEL GÁMEZ BRAVO.

Corte Suprema de Justicia excepcional de la prueba de referencia y se provea a la materialización de los derechos fundamentales del procesado en concreto el principio de la presunción de inocencia ante la duda que aflora de las pruebas recaudadas, pide que se anule, modifique o revoque el falilo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso

extraordinario de casación en el marco del sistema acusatoro colombiano y lo ha definido como un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos o garantias fundamentales (artículo 181 de la ley 906 de 2004), cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe cefñirse a rigurosos parámetros lógicos y a causales taxativas, no obstante la gran flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado Constitucional de Derecho acogido por el constituyente'. 2: En relación con los requisitos de la demanda que sustente la impugnación extraordinaria, ha señalado que si bien el nuevo ' CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Autos del 24 de noviembre de 2005, rad. 24.323; del 14 de febrero de 2006, rad. 24.611; y del 23 de marzo de 2006, rad. 25.197, entre otros. / 4 7 República de Colombia . _ Casación sistema acusatorio N 32050

T A LuiS MiGUEL GÁMEZ BRAVO.

Corte Suprema de Justicia estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes:

1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.

2. Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen

sus fundamentos o se ofrezca una sustentación minima. Y,

3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i). Si el demandante carece de interés jurídico. (ii). Si prescinde de señalar la causal. (iii). Si no desarrolla los cargos de sustentación, y (iv). Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

A República de Colombia : ; Casación sistema acusatorio N 32050

? "i Luis MIGUEL GAMEZ BRAVO.

Corte Suprema de Justicia

3. Las siguientes son las falencias que ofrece la demanda presentada por el defensor del procesado Luis MIGUEL GÁMEZ BRAvo: 3.1. En el único cargo formulado el libelista acusó al Tribunal de incurnrir en violación directa de la ley sustancial por errores en el acopio y valoración probatoria. Esta forma de razonar constituye un desconocimiento de elementales reglas de técnica casacional en la medida quexla violación directa se presenta al momento de aplicar o interpretar la ley, sin que para esa clase de desaciertos interfieran la apreciación o valoración de las pruebas, yerro este propio de la transgresión indirecta de la ley sustancial por errores bien de derecho o de hecho. 3.2. En otras palabras: en la violación directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento

de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y puede acontecer por uno de estos sentidos: - falta de aplicación -error de existencia-, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable. - aplicación indebida -error de selección-, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto. E,

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República de Colombia , Casación sistema acusatorio N 32050 '?- Luis MIGUEL GAMEZ Bravo. Corte Suprema de Justicia - interpretación errónea -error de sentido-, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez no le da el alcance que tiene o lo restringe. Frente a esta causal la jurisprudencia viene enseñando que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión eminentemente jurídica en la cual demuestre el error o errores del intelecto al momento de aplicar o interpretar la ley y la consecuente trascendencia del yerro en el sentido del fallo. 3.3. Cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial -que es lo que plantea el censor en el único cargo propuestoen cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), el casacionista debe demostrar, sin desconocer los hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma como el juzgador los declaró probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armonia.

3.4. Al demandante le resultaba imperioso acreditar, mediante la confrontación objetiva de esos dos elementos constitutivos de la sentencia que entre ambos, en lugar de un nexo lógico, existía falta de correspondencia. Sin embargo, el recurrente no establece que el Tribunal en la motivación del fallo, hubiera reconocido sin lugar a equiívocos que a favor de su defendido afloraban dudas sobre los delitos y su responsabilidad 7 á¿z República de Colombia Casación sistema acusatorio N 32050

Luis MIGUEL GÁMEZ BRAVO.

Corte Suprema de Justicia y, no obstante, en la parte resolutiva lo condenó como autor responsable de las conductas punibles de homicidio agravado. Tampoco acreditó que en las motivaciones de la sentencia se hubiera admitido que contra el procesado sólo existian pruebas de referencia que impedían un fallo adverso y, pese a ello, en la parte resolutiva lo sentenció. 3.5. En la violación indirecta de la ley sustancial en la sistemática del proceso acusatorio introducido por la ley 906 de 2004, tema propio de la causal tercera y no de la primera como en forma equivocada lo entendió el recurrente, la Sala ha venido sosteniendo: La causal tercera se refiere al "manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia", punto frente al cual el legislador fundió las denominadas violaciones indirectas por errores de derecho o de hecho, todas relacionadas con el tema probatorio: Cuando se invoca la violación indirecta de la ley sustancial, el recurrente debe concretar el error, si de derecho o de hecho, la

prueba o pruebas sobre las que recae y demostrar su trascendencia o incidencia en la transgresión de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal. Si se trata de un error de derecho, el cual entraña la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las ; — República de Colombia TA A Casación sistema acusatoN r3i20o50 Y Luis MIGUEL GAMEZ Bravo. Corte Suprema de Justicia formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad), también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido de la sistemática procesal nacional la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juez desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción).

Ahora: si el yerro es de hecho, corresponde indicar la modalidad y especie del mismo, es decir, esta clase de yerros se pueden presentar cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio bien porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso, ora porque la supone existente sin estarlo O se la inventa (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla oportuna y legalmente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); 0, porque al apreciar la prueba transgrede los postulados de la lógica, las

leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, esto es, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio). Cuando el reparo se dirige por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición de prueba, es deber del casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente de la sentencia donde se alude a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión z 9 —/' República de Colombia E s Casación sistema acusatorio N 32050

y , Luis MIGUEL GÁMEZ BRAVO.

Corte Suprema de Justicia de prueba, compete concretar en qué parte de la actuación se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo. Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el recurrente debe señalar qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y, lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia. Y si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe precisar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito

persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte cientifico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera, y, finalmente, demostrar la consecuencia del desacierto indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado?. ? CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto agosto 10 de 2005, rad. 23.503. 10 / República de Colombia Casación sistema acusatorio N 32050

LUIS MIGUEL GAmEZ BRAVO.

Corte Suprema de Justicia 3.6. A más de confundir la violación directa con la indirecta, el demandante no acreditó por qué el procesado debía ser absuelto cuando los jueces de instancia encontraron certeza sobre el tipo penal y responsabilidad en las conductas punibles investigadas, limitándose a exponer que al asumir tales determinaciones se basaron únicamente en el testimonio de referencia rendido por el agente del CTI Álvaro Salazar Ávila, quien recibió la entrevista al único testigo presencia de los hechos Aldemar Arturo Algariín Castro, cuando contrario a ello, como adelante se verá, el Tribunal consideró que el testimonio de aquél tenía el carácter de prueba directa y a ello se sumó las declaraciones de Clareth del Pilar Noriega Meza y Loraine Paola Atilano Noriega, quienes

manifestaron que al ocurrir la muerte de Antonio Castrillo, alias Toñito, Carmen, Milagros, Olga, madre de éste, y Rosa Pasos señalaban a Álvaro Antonio Atilano Escoria como el causante de la misma y por eso lo amenazaron. Agregaron que el procesado y la Antonio Castrillo, acostumbraban andar juntos y el primero de ellos tenía relación sentimental con Carmen, hermana del segundo, y por tales circunstancias señalaron directamente al acusado Luis MIGUEL GÁAMeZ Bravo como el autor del doble homicidio investigado. 3.7. El defensor se contentó con plantear que se debió absolver, sin sustento jurídico alguno, sin mencionar siquiera las normas sustanciales transgredidas, y con la esperanza que la Corte asuma lo alegado por la defensa por encima de lo plasmado en el fallo que llega precedido de la doble presunción de acierto y legalidad que en manera alguna desvirtúa con la indicación y n República de Colombia Casación sistema acusatorio N 32050

Luis MIGUEL GÁMEZ BRAVO.

Corte Suprema de Justicia demostración de yerros trascendentes que hicieran posible cambiar el sentido de la decisión. 3.8. Ahora: frente al tema de la noción, admisibilidad y valoración de la prueba de referencia en la sistemática de la ley 906 de 2004, esta Corporación ya se ha pronunciado, entre otras decisiones, en la siguiente: (...) Noción. Por definición legal, la prueba de referencia es toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención

en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza o extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicaria en juicio?. En téminos menos abstrusos, puede decirse que prueba de referencia es la evidencia (medio probatorio) a través de la cual se pretende probar la verdad de una deciaración realizada al margen del proceso por una persona determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la tipicidad de la conducta, el grado de intervención del sujeto agente, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, la naturaleza o extensión del daño ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del debate (antijuridicidad o culpabilidad, por ejemplo). Antículo 437 de la ley 906 de 2004. 12 República de Colombia Casación sistema acusatorio N 32050

Luis MIGUEL GÁAMEZ BRAVO.

Corte Suprema de Justicia Para que una prueba pueda ser considerada de referencia, se requiere, por tanto, la concurrencia de vanios elementos: (i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (ili) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oidas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos suétancia|es del

debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros). La doctrina comparada coincide en señalar, con criterio general, que la declaración que se realiza por fuera del juicio oral puede ser verbal o escrita, o provenir inclusive de otras formas de comunicación normalmente aceptadas, como ademanes o expresiones gesticulares que provoquen en quien las percibe la impresión de asentimiento, negación o respuesta. También conviene en precisar que la declaración que informa de los hechos cuya verdad se pretende probar, debe provenir de una persona determinada, entendida por tal, la que se hailla debidamente identificada, o cuando menos individualizada, con el fin de evitar que a través de la prueba de referencia se introduzcan al proceso rumores callejeros o manifestaciones anónimas, sin fuente conocida. La exigencia consistente en que la declaración realizada por fuera del juicio oral verse sobre hechos de los cuales la persona que hace la declaración ha tenido conocimiento personal, responde a los requerimientos del principio de inmediación 13 República de Colombia Casación sistema acusatorio N 32050

Luis M: GUEL GÁmEZ BRravo.

Corte Suprema de Justicia objetiva, previsto en el articulo 402 del Código, que impone como condición para la admisión a práctica de un testimonio en el juicio, que el testigo informe de hechos o circunstancias que haya tenido la ocasión de observar o percibir en forma directa y personal: “Articulo 402. Conocimiento personal. El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forna directa y personal

hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo”. La prueba testimonial llamada indirecta, de oldas, hearsay o our dire (oir decir), es por antonomasia una especie de prueba de referencia, pero no la única. Existen otros modos o medios, igualmente admisibles, a través de los cuales puede intentarse probar la verdad de la declaración emitida por fuera del juicio oral, como por ejemplo una evidencia escrita (una carta) o un medio técnico (una grabación). Lo importante es que se trate de un medio legítimo, legalmente admisible, a través del cual se aspire llevar al proceso un conocimiento personal ajeno (de un tercero). Una de las particularidades más sobresalientes de la prueba de referencia, y la que, a no dudaro, marca la diferencia con la prueba directa, es que tenga por objeto probar la verdad de una declaración rendida por fuera del juicio oral por una persona que tuvo conocimiento personal y directo de aspectos que interesan a la justicia, quien no concurre al proceso. O lo que es igual, que la prueba tenga por finalidad introducir al debate oral conocimientos personales ajenos. 14 República de Colombia Casación sistema acusatorio N 32050

Luis MIGUEL GAMEZ BRAVO.

Corte Suprema de Justicia Si A, por ejemplo, escuchó a B decir que C fue el autor del homicidio de Z, y A es llevado a juicio para probar la verdad de la afirmación hecha por B, es decir, que C fue el autor del homicidio, se estará frente a una prueba de referencia, pues lo buscado, a

través de ella, es probar la verdad de un conocimiento personal ajeno. Pero si lo pretendido es simplemente acreditar que B hizo la imanifestación, o que ésta simplemente “ existió, independientemente de que su contenido sea o no veraz, se estará frente a una prueba directa, porque el aspecto que se pretende probar (que la manifestación se hizo), fue personalmente percibido por el testigo. Esta especial característica la diferencia también de la llamada prueba de referencia con fines de impugnación, a través de la cual no se busca probar la verdad de la declaración realizada por una persona que no está disponible para concurrir al juicio oral, como de ordinario acontece con la evidencia que se utiliza con propósitos estrictamente probatorios, sino simplemente con el fin de cuestionar la credibilidad de un determinado testigo, en los casos previstos en el artículo 403 del Código. Adicionalmente a estos requerimientos, la normatividad exige que la verdad que se pretende probar a través de la prueba de referencia, tenga adicionalmente la virtualidad de definir aspectos sustanciales del proceso, como las categorías del delito, o las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, exigencia que no responde en estricto sentido a las notas características de la prueba de referencia, sino a una condición de admisibilidad de las pruebas en general, en virtud de su pertinencia objetiva y funcional. 15 República de Colombia — Casación sistema acusatorio N 32050

$ Luis MIGUEL GAMEZ BRAVO.

Corte Suprema de Justicia (...) Admisibilidad. Históricamente la prueba de referencia ha sido considerada una evidencia no confiable. Se ha sostenido, con razón, que los

riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores, como por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memorna, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria. Esto ha dado lugar a que reciba tratamiento diferenciado en lo que tiene que ver con su admisibilidad a práctica o su posterior valoración, o en relación con ambos aspectos, y que alrededor de su forma de regulación se hayan esbozado diferentes tesis, que van desde la que propugna por su libre admisibilidad y valoración, hasta la que propone su exclusión absoluta, pasando por posturas intermedias como la que se sustenta en el principio de /a mejor prueba disponible, o la que postula su admisión discrecional, o su admisión sólo en casos nomativamente tasados, o las que combinan cláusulas generales de exclusión de la prueba con excepciones categóricas y residuales, entre otras. Los sistemas de corte acusatorio acogen generalmente como regla el principio de exclusión de la prueba de referencia, permitiendo su admisibilidad a práctica sólo en casos excepcionales normativamente tasados, o cuando el juzgador, dentro del marco de una discrecionalidad reglada, lo considere pertinente, atendiendo a factores de diversa especie, como la indisponibilidad del declarante, la fiabilidad de la evidencia que se 16 República de Colombia Casación sistema acusatorio N 32050 ?

y LuIS MIGUEL GÁMEZ BRAVO.

Corte Suprema de Justicia

aduce para probar el conocimiento persona! ajeno, la necesidad relativa de la prueba, o el interés de la justicia. Con frecuencia estas formas de regulación se combinan, y a la par de la prohibición genera! de admisión a práctica se establecen no sólo excepciones incluyentes de carácter categórico, sino también, una de Índole residual, con la que se busca distensionar o flexibilizar la estructura inamovible de las excepciones tasadas, permitiendo que el juez, discrecionalmente, decida sobre la admisión de la prueba, cuando esté frente a situaciones especiales no reguladas por las excepciones tasadas, pero similares a ellas. El proyecto original del Código de Procedimiento Penal Colombiano, convertido en ley 906 de 2004, acogía como forma de regulación de la prueba de referencia la tesis de la cláusula general exciuyente, altemada con una compleja lista de excepciones categóricas de admisibilidad, agrupadas en tres categorías: (i) casos de admisibilidad cuando el declarante no se hallaba disponible, (ii) casos de admisibilidad cuando el declarante se hallaba disponible, y (iii) casos de admisibilidad en vitud de la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba “ Del primer grupo, que es el que interesa para el estudio que la Sala viene realizando, hacían parte las siguientes excepciones: a) Rehúsa rendir testimonio a pesar de ser compelido para ello por el Juez; b) Se encuentra eximida de prestar la declaración en razón de un privilegio, salvo el secreto profesional; c) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es Proyecto de ley estatutaria número 01 de 20 de julio de 2003, artículo 470. Gaceta del Congreso 339

de 23 de julio de 2003, página 49. 17 / República de Colombia — Casación sistema acusatorio N 32050

Y LUIS MIGUEL GÁMEZ BRAVO.

Corte Suprema de Justicia corroborada pericialmente dicha afirmación; d) Se encuentra en un lugar desconocido, inaccesible, o en el exterior, e) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; f) Padece una grave enfermedad que le impide declarar, g) Ha fallecido; h) Si la declaración se hizo en condiciones tales que habría de suponer que se encontraba en peligro inminente de muerte, ya sea por enfermedad, accidente, intento de suicidio, o por actos del acusado; I) Si la deciaración se hizo en manifiesta oposición al interés de naturaleza económica, familiar, social, legal, o penal del autor. El texto finalmente sometido a debate en el Congreso y que se convirtió en normma positiva, suprimió todas las excepciones incluidas dentro del grupo correspondiente a los casos de admisibilidad cuando el declarante se hallaba disponible; conservó del grupo de las excepciones establecidas en virtud de la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba únicamente las declaraciones registradas en escritos de pasada memora o archivos históricos; y mantuvo las excepciones relacionadas en los literales c), e), f) y 9) del grupo correspondiente a los casos de admisibilidad cuando el decilarante no se hallaba disponible. La norma aprobada, dice: “Articulo 438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Unicamente es admisible la prueba de referencia

cuando el declarante: “a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; “b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; “c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; “d) Ha fallecido.

• De República de Colombia Casación sistema acusatono N 32050

LuiS MIGUEL GÁMEZ BRAVO.

Corte Suprema de Justicia “También se aceptará la prueba de referencia cuando las deciaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”. Se mantuvo, asi, como principio general, la cláusula de exclusión o prohibición de la prueba de referencia”, alternada con un catálogo de excepciones tasadas, agrupadas en dos categorías: Las relacionadas en sus literales a), b), c) y d), que tienen como factor común justificativo de su inclusión, la indisponibilidad del declarante. Y las previstas en el último inciso del artículo (registros escritos de pasada memoria y archivos históricos), cuya inclusión se justífica porque se reconoce en relación con ellas la existencia de garantías indiciarias o circunstanciales de confiabilidad. Paralelamente a ello, la noma introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir a práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las aillí reseñadas, frente a eventos similares.

La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declar