CSJ - SP32052(18-03-2009)

República de Colombia

SEGUNDA INSTANCIA 31052

JOSÉ JAIRO MORALES R1 117Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado Acta No. 082. Bogotá D.C., marzo dieciocho (18) de dos mil nueve (2009). VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Buga, por cuyo medio condenó al doctor JOSÉ JAIRO MORALES ORTIZ, en su condición de Fiscal Cuarenta Seccional de Buenaventura, a la pena principal de cincuenta y un (51) meses de prisión, como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción. HECHOS Se investiga en este trámite la conducta del doctor JOSÉ JAIRO MORALES ORTIZ, quien en la referida calidad judicial decidió a través de resolución del 13 de noviembre de 2003 entregar definitivamente al representante legal de la empresa Inter Shoes, Jhon Mario Ortiz Vélez, tres mil Quir República de Colombia 2 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA 31052 JOSÉ JA ¡RO MORALES RUU Corte Suprema de Justicia ochocientos tres (3.803) pares de tenis marca Nike importados de China, decisión que ejecutó el mismo día, pese a que: El apoderado de Nike International Ltd. había presentado denuncia contra el referido ciudadano por el delito de usurpación de marcas y patentes, Luis Enrique

Pico García - funcionario de la División de Fiscalización de la Aduana - había señalado que al parecer los tenis no eran originales, e inicialmente el procesado había manifestado mediante providencia del 27 de octubre de la misma anualidad que tal temática debía ser resuelta por la Unidad Nacional de Fiscalía Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual con sede en Bogotá. ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de mayo de 2005, la Fiscalía Cuarta de la Unidad Nacional mencionada en precedencia, profirió resolución inhibitoria en el trámite promovido por el apoderado de Nike International Ltd contra el representante legal de la empresa ínter Shoes, Jhon Mario Ortiz Vélez, dado que como el procesado, doctor JOSÉ JAIRO MORALES RUIZ, en su calidad de Fiscal Cuarenta Seccional de Buenaventura, ordenó y efectuó la entrega de los tenis cuya originalidad cuestionaba el denunciante, resultaba imposible verificar tal aspecto a través de peritos, providencia en la cual dispuso compulsar copias para investigar al referido funcionario. República de Colombia '(cid:9) 3 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA iiO.2 isyr JOSÉ JAMO MORALES RI lix Corte Suprema de Justicia La Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Buga declaró abierta la instrucción el 4 de agosto de 2005, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria al doctor MORALES RUIZ, definiéndole su situación jurídica el 5 de mayo de 2006 absteniéndose de

imponerle medida de aseguramiento. Cerrada la instrucción, el sumario fue calificado el 29 de junio de 2007 con resolución de acusación en contra del doctor JOSÉ JAIRO MORALES como presunto autor del delito de prevaricato por acción. La etapa del juicio fue adelantada por el Tribunal Superior (cid:9) de (cid:9) Buga, (cid:9) donde (cid:9) una (cid:9) vez (cid:9) surtido (cid:9) el (cid:9) rito correspondiente y realizada la audiencia pública, fue proferida sentencia el 28 de octubre de 2008, por medio de la cual se condenó al acusado en su condición de Fiscal Seccional de Buenaventura, a la pena principal de cincuenta y un (51) meses de prisión, multa de ochenta y siete (87) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de libertad, y a la accesoria de pérdida de su cargo judicial, como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción. En el mismo proveído le fue concedida la prisión domiciliaria sustitutiva de la intrarnural. República de Colombia 4 (cid:9) SEGt N DA INSTA Vi 'FA 0.12

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159 (cid:9) Corte Suprema de Justicia Contra el fallo del Tribunal el defensor del acusado interpuso recurso de apelación, el cual corresponde desatar en esta providencia. SENTENCIA IMPUGNADA Luego de transcribir el articulo 64 de la Ley 600 de

2000 que trata de la restitución de objetos, el Tribunal concluye que en este asunto los 3.803 pares de tenis cuya entrega definitiva dispuso el acusado eran objeto de un proceso penal por la supuesta comisión del delito de usurpación de marcas, de manera que la decisión adoptada por el funcionario judicial fue manifiestamente contraria a lo establecido en la referida norma del estatuto procesal penal. También dicho proceder contrarió lo dispuesto en el artículo 67 del mismo ordenamiento sobre el comiso de bienes provenientes de la ejecución de un delito, en especial el parágrafo de dicho precepto, según el cual, los bienes a que se refiere, entre otros, el delito de usurpación de marcas, "una vez incautados serán sometidos a inspección judicial con la ayuda de perito, y una vez demostrada por ese (cid:9) medio (cid:9) su (cid:9) ilegitimidad, (cid:9) serán(cid:9) destruidos(cid:9) por(cid:9) las autoridades", con mayor razón si la entrega definitiva de los tenis se materializó de manera rápida y expedita a las 11:30 de la mañana del mismo dia en que fue proferida la decisión. República de Colombia • (cid:9) 5 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA .11051

JOSÉ JAIRO MORALES RI

Unr • Corte Suprema de Justicia En el ámbito de la antijuridicidad puntualiza que se lesionó el bien jurídico de la administración pública, toda vez que al ser entregada definitivamente la mercancía no

fue posible para el Estado establecer en el proceso adelantado contra el representante legal de Ínter Shoes, si los tenis eran o no originales, es decir, comprobar si se usurpó o no la marca Nike, motivo por el cual la Fiscalia debió proferir decisión inhibitoria. Acerca de la responsabilidad del doctor MORALES, el Tribunal aduce que el dolo encuentra comprobación en que inicialmente dicho funcionario manifestó a través de resolución que no tenía competencia para pronunciarse sobre la entrega de los tenis, pues ello correspondía a la Unidad de Fiscalía Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual, pero dos días más tarde revocó tal providencia para en su lugar disponer la apertura de investigación previa, en cuyo desarrollo procedió quince días después a ordenar y efectuar la entrega definitiva de la mercancía. Precisa el a quo, que tal como lo señaló Julio César Lerma, Jefe de la División de Fiscalización de la Aduana en Buenaventura, una cosa es que la importación de los tenis se hubiera efectuado conforme a los lineamientos legales dispuestos para el trámite aduanero y administrativo, y otra cosa es que la mercancía se encontrara involucrada en la comisión del delito de usurpación de marcas, precisión que este funcionario le expresó al Fiscal acusado. (cid:9) (cid:9) (cid:9) República de Colombia - (cid:9) o 1N (cid:9)". (cid:9) 6 (cid:9) SEG( INDA INSTA .VCIA .110.1.2

.10SP MIRO MORA LAS MI 'U

Corte Suprema de Justicia

Con base en lo expuesto, la Colegiatura de primer grado (cid:9) consideró demostrada (cid:9) la materialidad (cid:9) del delito imputado y la responsabilidad del procesado, como en la vista pública fue planteado por la Fiscalía, y en consecuencia, condenó al doctor MORALES RUIZ en la forma ya señalada. LA IMPUGNACIÓN En procura de su (cid:9) pretensión (cid:9) absolutoria, fundamentalmente el defensor plantea:

1. En el curso de la actuación no se dio cumplimiento al artículo 8° de la Ley 600 de 2000 que se ocupa del principio de investigación integral, pues el Tribunal tuvo "solo en cuenta aspectos que en su criterio demuestran el cumplimiento del dolo en cabeza de mi mandante, esto rompe con ello (sic) el equilibrio de una investigación que se debe adelantar dentro de sano juicio de la integración". 2. "Es en base a la información que le dio el funcionario anterior (el Jefe de la División de Fiscalización de la Aduana de Buenaventura, se aclara), en donde mi defendido decide dar aplicación a la norma constitucional de la presunción de buena fe, y si se equivocó en su apreciación, no se puede predicar necesariamente que actuó bajo un estado deliberado de contrariar la ley, pues de igual forma, si República de Colombia 1 eq. (cid:9) '7 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA 31052

JOSÉ JAIRO MORALES R1 11Z.

147 Corte Suprema de Justicia sabía que estaba ante la presencia de un delito de

usurpación de marcas y patentes, al haberse enterado que se trataba de una mercancía que había cumplido con todos los trámites de nacionalización y así mismo surtida la identificación por medio del funcionario de la aduana de que la mercancía corresponde a la declarada, entonces cabe preguntarse nuevamente ¿es que acaso el funcionario que la revisó y era la persona idónea para su reconocimiento no pudo darse cuenta de ello?'.

3. Sin ahondar en el tema, el impugnante expresa que el comportamiento desplegado por el doctor MORALES RUIZ carece de "animus noscendi (sic)".

4. El legislador declaró proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, por tanto, si la conducta investigada fue producto de un equívoco a partir de la creencia de haber actuado correctamente, debe aplicarse el numeral 100 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, en el sentido de absolver al procesado, situación reconocida en varias ocasiones por esta Colegiatura en circunstancias fácticas semejantes.

A partir de los anteriores planteamientos, el defensor del doctor JOSÉ JAIRO MORALES solicita a la Sala revocar el fallo de condena y proceder a absolverlo del cargo por el cual fue acusado. República de Colombia •'•.,i `-.(cid:9) 8 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA .U052 . (cid:9)

JOSÉ. MIRO MORA1.1..8 ki :1%

SEM Corte Suprema de Justicia CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia

dictada en este proceso de conformidad con lo establecido 0 en el numeral 3 del articulo 75 del Código de Procedimiento Penal, pues la acción penal es ejercida contra un Fiscal Seccional de Buenaventura, juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de Buga. A fin de abordar la temática propuesta por el recurrente es oportuno recordar que el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o concepto - en este caso, una providencia judicial - ostensiblemente contraria a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, de manera que rompe abruptamente la sujeción que en virtud del "imperio de la ley" (artículo 230 de la Carta Política) deben los funcionarios judiciales al texto de la misma, garantía que data de la revolución francesa en procura de evitar la arbitrariedad y el capricho de quien decide. Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable República de Colombia \.J ,(cid:9) 9 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA 31052

JOSg MIRO MORALES R1 la

-.- Corte Suprema de Justicia atendibles en el ámbito jurídico, v.g. por responder a una palmaria motivación sofistica grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal.

Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de manera especial cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles'. Es también necesario indicar que en punto de la apreciación de las pruebas no es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, pues menester resulta que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las reglas de la sana critica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien asi procede. Una vez efectuadas las anteriores precisiones y en punto de resolver la impugnación presentada, es oportuno identificar los aspectos demostrados con suficiencia y 'Cfr. Sentencia de segunda instancia de! 8 de octubre de 2008. Rad. 30278. 2 Cfr. Sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006. Rad. 23901. 411' República de Colombia 10 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA 31052

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4 ;r3SY Corte Suprema de Justicia aceptados por los sujetos procesales dentro del diligenciarniento, como sigue: (a) A través de oficio No. 771 del 20 de octubre de 2003 dirigido al Coordinador Seccional de Fiscalías de Buenaventura, el Jefe de la División de Fiscalización de la

Aduana de Buenaventura colocó a su disposición 3.803 pares de tenis marca Nike, precisando que "el funcionario comisionado para llevar a cabo la diligencia de inspección fisica a las mercancías, al determinar que éstas correspondían con lo declarado, procedió a otoraar el levante correspondiente (subrayas fuera de texto). En el mismo documento advirtió que a través de apoderado la empresa Nike International Ltd había formulado denuncia contra Jhon Mario Ortiz Vélez, representante legal de la sociedad Inter Shoes Lida, por el delito de usurpación de marcas y patentes ante la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y Telecomunicaciones e indicó que: "Si bien la actuación aduanera se adelantó cumpliendo con los trámites y actuaciones previstos en la normatividad, frente a los hechos denunciados y puestos en conocimiento de la autoridad competente, corno es la Fiscalía, para que adelante la correspondiente investiaación desde el punto de vista penal, considera la Administración Espectal de Aduanas de Buenaventura, que lo procedente es colocar República de Colombia - (cid:9) . 11 (cid:9) SEGUNDA INSTA NCIA 31052 .V4z4. (cid:9)t JOSÉ. JAMO MORAIJiS RIIIZ Corte Suprema de Justicia las mercancías a órdenes de la Fiscalía Secciona! de Buenaventura, para que por su intermedio se designe el Fiscal que adelante la investigación a que haya lugar. Lo anterior, a pesar de haberse instaurado en la ciudad de Bogotá, D. C. En consecuencia, la mercancía no podrá

ser retirada de las instalaciones de la S.P.R.BUN. hasta tanto la Fiscalía no emita pronunciamiento en ese sentido" (subraya fuera de texto). (b) Mediante providencia del 27 de octubre de 2003, el doctor JOSÉ JAIRO MORALES expuso: "Como quiera que se trata de definir la procedibilidad de una posible apertura de previa o instrucción a los hechos expuestos por parte del Jefe de la División de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas de la ciudad de Buenaventura, se ha de observar al respecto, que lo primero que advierte el informe es que en la ciudad de Bogotá se está adelantando una investigación por parte de la Unidad Especializada de Delitos contra la Propiedad Intelectual de la Fiscalía General de la Nación en contra del representante legal de la empresa IN7'ER SHOES LTDA de la ciudad de Medellín y por lo mismo es ésta la autoridad a Quien corresponde definir el futuro jurídico de la mercancía de que habla la declaración de importación No. 35001183823 del 8 de octubre de este año, pues de lo contrario, de procederse a abrir una investigación en esta ciudad, se estaría incurriendo posiblemente en una 91' República de Colombia • - 12 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA 31052 M':Y-/ (cid:9) •• JOSF: JAIRO MORALES RUIZ Corte Suprema de Justicia doble investigación y es por lo que entonces se habrá de recomendar muy respetuosamente a la mencionado autoridad, se sirva dirigir ante el Fiscal Especializado de la ciudad de Boaotá. rara aue sea éste auien

disponga lo pertinente" (subrayas fuera de texto). (c) En desarrollo de la decisión anterior, el acusado libró al Jefe de la División de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduana de Buenaventura el oficio No. 409790-1088 el mismo día, en el cual le informó acerca de la decisión adoptada y culminó señalando que "lo más recomendable es sopesar las determinaciones que se hayan de tomar al respecto a fin de no incurrir en actuaciones en las que pueda resultar comprometido" (subrayas fuera de texto). (d) No obstante, dos días más tarde, el 29 de octubre, (cid:9) el (cid:9) mismo (cid:9) funcionario (cid:9) decidió (cid:9) "reconsiderar la decisión tomada en la fecha antes indicada (27 de octubre de 2003, se precisa) y ordenar la correspondiente APERTURA DE PREVIA" (subrayas fuera de texto), con ocasión de la cual ordenó escuchar en declaración a Julio César Lerma Rodríguez, Jefe de la División de Fiscalización de la Aduana de Buenaventura y en versión libre a Jhon Mario Ortiz Vélez, igualmente dispuso "con el fin de establecer la posible inautenticidad de los zapatos importados, solicitese al señor Jefe de División de Fiscalización la designación de un perito por parte de esa entidad aduanera" (subrayas fuera de texto). República de Colombia r 13 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA 31052

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Corte Suprema de Justicia (e) En declaración rendida el 12 de noviembre de

2003, el Jefe de la División de Fiscalización de la Aduana de Buenaventura puntualizó: "Dos son los aspectos a tener en cuenta, uno desde el punto de vista aduanero, en el cual la importación de la mercancía, en este caso calzado, se surtió todos los trámites aduaneros correspondientes hasta finalmente obtener el levante de la mercancía. El otro aspecto a considerar es el penal, por cuanto la sociedad Nike International presentó denuncia por el posible delito de USURPACIÓN DE MARCAS en contra de la sociedad INTER SHOES LTDA, de la cual es representante el señor JHON ORTIZ (...). En desarrollo de lo dispuesto en la Decisión 486 del 2000 de la Comunidad Andina, la autoridad aduanera informó al representante de la firma NIKE INTERNATIONAL en Colombia sobre la presencia de calzado de dicha marca estaba siendo nacionalizado en el Puerto de Buenaventura, como consecuencia de ello se practicó una nueva inspección a la mercancía con la participación de un delegado de la sociedad NIKE certificando que los zapatos no eran originales» (subrayas fuera de texto). (í) A través de resolución del 13 de noviembre de 2003, el doctor JOSÉ JAIRO MORALES ordenó la entrega de la mercancía al importador Jhon Mario Ortiz Vélez, con fundamento en los siguientes argumentos: República de Colombia 4. - (cid:9) I 14 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA 31052 iVlsr" JOSE JAIRO MORALES RUIZ y Corte Suprema de Justicia "La mercancía importada por medio de la declaración de

importación No. 35001183823 del 8 de octubre del 2003 es legal. Lo anterior es advertido desde un principio por parte del mismo Jefe de División de Fiscalización de la Aduana cuando anota en el folio 3 del cuaderno original que la actuación aduanera se adelantó cumpliendo con todos los trámites previstos en la normatividad, lo cual es corroborado en su declaración ante el despacho". "Aunque en verdad fue cuestionado en la copia de la denuncia que se allega a estas diligencias por parte del representante legal de la firma Nike International el hecho de haberse violado presumiblemente por parte de la firma Inter Shoes lo dispuesto en el Art. 306 del Código Penal, para ello hay que anotar que aunque en verdad se practicó una diligencia de inspección judicial por parte de la autoridad aduanera alc ontainer en donde se encontraban los zapatos y fue dicho por el funcionario Luis Enrique Pico que al parecer los zapatos no son originales, de esta circunstancia hay igualmente que observar que resulta sumamente sospechoso que habiendo pasado la mercancía, primero todos los rigores administrativos q legales de la aduana, hasta el punto de haberse obtenido su levante, posteriormente se cuestionan los zapatos como posiblemente no originales, si fue dicho por el Jefe de División de Fiscalización que en la Aduana de Buenaventura no existe un perito para rendir un dictamen técnico en el República de Colombia - - - (cid:9) 15 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA 3105.2

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sentido de evaluar la autenticidad o legitimidad de los zapatos. Lo anterior genera, corno fue dicho por el abogado de la defensa, una duda razonable que no es posible discutir y si no existe éste perito en la Aduana de Buenaventura, mal podría emitir un concepto del que no está preparado" (subrayas fuera de texto). (g) Mediante diligencia realizada a las 11:30 de la mañana del mismo día de la providencia rememorada, el doctor JOSÉ JAIRO MORALES entregó a Jhon Mario Ortiz Vélez los 3.803 pares de tenis puestos a su disposición. Establecido lo anterior, procede la Sala a pronunciarse sobre los motivos de impugnación.

1. Acerca de que en el curso del diligenciamiento se quebrantó el principio de investigación integral, sin dificultad se advierte que el planteamiento se queda únicamente en el enunciado, pues el defensor no procede a señalar de manera clara las pruebas supuestamente omitidas, amén de indicar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, además de su incidencia favorable a los intereses del procesado frente a las conclusiones del fallo, en cuanto la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo del derecho a la defensa del incriminado.

Adicional a ello se tiene, que tampoco la Sala observa que (cid:9) ya (cid:9) en (cid:9) la (cid:9) instrucción (cid:9) o (cid:9) en (cid:9) la (cid:9) fase (cid:9) del juicio (cid:9) los

República de Colombia ,.• 16 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA .11052 JOSÉ JAIRO MORALES RUIZ Corte Suprema de Justicia funcionarios hubieran quebrantado dicho principio, pues por el contrario, ordenaron y practicaron las pruebas derivadas de lo expuesto tanto en la denuncia, como en la indagatoria rendida por el doctor JOSÉ JAIRO MORALES, sin constatarse de alguna manera que les asistía interés en perjudicarlo, con mayor razón si como más adelante se verá, es el simple decurso de las diversas decisiones adoptadas en el trámite adelantado por el acusado, el que permite acreditar la materialidad del delito y la responsabilidad de aquél en la comisión del punible de prevaricato por acción. Adicionalmente el defensor no explica, ni la Sala consigue develar, a qué se refiere cuando señala que se rompió "el equilibrio de una investigación que se debe adelantar dentro de sano juicio de la integración". 2. (cid:9) En cuanto se refiere a que con base en la información suministrada por el Jefe de la División de Fiscalización de la Aduana de Buenaventura, el acusado procedió a disponer la entrega de mercancía dando aplicación al principio constitucional de presunción de la buena fe, encuentra la Sala lo siguiente: De una parte, fue precisamente dicho funcionario, Julio César Lerm.a Rodríguez, quien precisó en el escrito por cuyo medio colocó la mercancía a disposición de la Fiscalía de Buenaventura que "Si bien la actuación aduanera se adelantó cumpliendo con los trámites y actuaciones previstos

República de ColombiaV.: (cid:9) y 17 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA 10.12

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5.9 Corte Suprema de Justicia en la normatividad, frente a los hechos denunciados y puestos en conocimiento de la autoridad competente, como es la Fiscalía, para que adelante la correspondiente investigación desde el punto de vista penar. Adicionalmente, al rendir declaración fue categórico al señalar que "Dos son los aspectos a tener en cuenta, uno desde el punto de vista aduanero, en el cual la importación de la mercancía, en este caso calzado, se surtió todos los trámites aduaneros correspondientes hasta finalmente obtener el levante de la mercancía. El otro aspecto a considerar es el penal, por cuanto la sociedad Mke International presentó denuncia penal por el posible delito de USURPACIÓN DE MARCAS en contra de la sociedad ÍNTER SHOES LTDA, de la cual es representante el señor „MON ORTÍZ" (subrayas fuera de texto), de manera que la Sala no observa la relación existente entre el levantamiento aduanero de la mercancía y la denuncia que por el referido delito formuló el apoderado de Nike International contra el importador de los tenis. Y de otra, tampoco se advierte de manera alguna que el proceder del acusado estuviera determinado por el principio de la buena fe, pues sin dificultad se verifica que inicialmente mediante resolución del 27 de octubre de 2007 fue claro al señalar que carecía de competencia para pronunciarse sobre la entrega de la mercancía, toda vez que ante la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la

Propiedad Intelectual se adelantaba la correspondiente República de Colombia o z" 18 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA .11052

z./ (cid:9) JOSÉ JAMO MORALES RUIZ

Z Corte Suprema de Justicia investigación motivada en la denuncia formulada por el apoderado de Niké International, de modo que en la misma decisión recomendó acudir a dicha autoridad para dilucidar el tema de la entrega de los tenis al importador Jhon Mario Orozco, en su condición de representante legal de Inter Shoes Ltda. Pese a lo decidido en la referida providencia, sin más, dos días más tarde el doctor JOSÉ JAIRO MORALES profirió una peculiar resolución, por cuyo medio "reconsidera" la anterior decisión y declaró abierta la investigación previa, se reitera, pese a haber señalado dos días antes que carecía de competencia para pronunciarse sobre el particular. En la resolución de apertura de investigación previa ordenó escuchar en versión libre al importador Jhon Mario Ortiz Vélez y en declaración al Jefe de la División de Fiscalización de la Aduana de Buenaventura Julio César Lerma Rodríguez. Igualmente solicitó a éste último funcionario la "designación de un perito" para "establecer la posible inautenticidad (sic) de los zapatos importados". Escuchados los mencionados ciudadanos y como la Aduana informó al doctor MORALES que no contaban con un perito para los fines requeridos, el 13 de noviembre ordenó la entrega de los tenis, la cual se efectuó el mismo día a las 11:30 de la mañana. República de Colombia

19 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA 1051

JOSÉ JAIRO MORALES RUIZ Corte Suprema de Justicia De conformidad con lo expuesto se encuentra acreditado, en primer término, que el procesado era consciente de la ausencia de competencia para conocer dc la entrega solicitada por el importador, según lo declaró en providencia inicial. En segundo lugar, decidió "reconsiderar" su propia resolución a fin de arrogarse la competencia de la cual carecía y, finalmente, pese a que le fue reiterado por el funcionario de la División de Fiscalización de la Aduana que un aspecto era el referido al trámite administrativo de nacionalización de la mercancía y otro muy distinto, el atinente a la usurpación de marcas de índole penal, decidió ordenar la entrega de la mercancía y ejecutar tal decisión antes del medio día de la fecha de su pronunciamiento. Colige entonces la Sala, que no hay lugar a adverar que el procesado actuó motivado por el principio de buena fe, pues por el contrario, su proceder denota que a ciencia y paciencia procedió de manera contraria a la ley, pretextando para ello un asunto que ninguna relación guardaba con el delito de usurpación de marcas, cual fue el levantamiento de la mercancía al seguir todos los trámites aduaneros. También dicho proceder descarta cualquier equivoco en la conducta del doctor MORALES, pues como ya se dijo, tanto por escrito como en la declaración rendida, fue advertido por el Jefe de la División de Fiscalización de la Aduana que el levantamiento de la mercancía no guardaba relación alguna con la comisión del delito de usurpación de

República de Colombia 20 Si..;(;1:NI)A1VSVAN(7.,1 tu JOSÉ JA/RO mownEs u Corte Suprema de Justicia marcas, pues es claro que dicho ente gubernamental no tiene como función verificar la autenticidad de las mercancías, sino establecer que han arribado v se nacionalizan de acuerdo con los protocolos aduaneros dispuestos sobre el particular. También puede observarse que el artículo 64 de la Ley 600 de 2000 establece: "Los objetos puestos a disposición del funcionario, que no se requieran para la investigación o que no sean objeto material o instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución o que no se requieran a efectos de extinción de dominio, serán devueltos a quien le fueran incautado? (subrayas fuera de texto). Es claro que si de conformidad con la denuncia presentada por el apoderado de Nike International, los tenis importados por Inter Shoes Ltda no eran originales, correspondían al objeto material del delito de usurpación de marcas, motivo por el cual no podía el doctor JOSÉ JAIRO MORALES entregarlos definitivamente al importador, pues ello no lo permite la norma en comento. Pero aún más, el parágrafo del articulo 67 del mismo ordenamiento, que se ocupa del instituto del comiso dispone: República de Colombia 21 (cid:9) tinGUNDA IN.STA tielit (172 .! • (cid:9)

JOSF: JAIRO MOWALh:s ki Corte Suprema de Justicia "Los bienes o productos a que se refieren los artículos 300, 306 (usurpación de marcas y patentes, se

precisa), 307, 372, 373 y 374 del Código Penal, una uez incautados serán sometidos a inspección judicial con la auuda de Perito, u una vez demostrada por este medio su ilegitimidad, serán destruidos por las autoridades de policía judicial, en presencia del funcionario judiciar (subrayas fuera de texto). De la diáfana preceptiva de la norma transcrita puede concluirse que el procesado decidió sustraerse a su cumplimiento y, por el contrario, ordenar la ilegal entrega de la mercancía, con lo cual consiguió a la postre que no pudiera establecerse probatoriamente si el importador Jhon Mario Ruiz cometió o no el delito denunciado por el apoderado de Nike International.

3. Corno también el recurrente aduce que la conducta investigada ca