CSJ - SP32062(06-07-2011)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 32062 Clara Amelia Shool Franco

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta: 225.

Bogotá, D. C, seis (6) de julio de dos mil once (2011). DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de casación, interpuesto por el defensor de CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, contra el fallo expedido por el Tribunal Superior de Bogotá', el cual confirmó la sentencia adoptada por el Juzgado 17 Penal del Circuito de la misma ciudad, que la condenó a la pena de 36 meses de prisión, a la multa de $424102.000 y por perjuicios materiales al pago de $404'713.000, por la comisión del punible de omisión de agente retenedor o recaudador. ' Las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia fueron proferidas el 28 de febrero de 2009 y 15 de enero de 2009, respectivamente. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No, 32.062 Clara Amelia Shool Franco HECHOS CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, representante legal de la Distribuidora Subaru de Colombia S.A., sociedad con NIT número 860514214-6, fue derunciada el 7 de mayo de 2002, por Orladys Manosalva Rico, funcionaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN de Bogotá, Grupo Interno de Trabajo, Unidad Penal de la División Jurídica Tributaria, por

cuanto no canceló, como era su deber tributario, las sumas recaudadas por concepto de “retención en la fuente” y el “impuesto al valor agregado” de la compañía mencionada, dentro del término especificado por la ley. La referida noticia criminal -entre otras más allegadas a esta actuación?- aclaró que la procesada no había consignado los impuestos a las ventas de los años 2001 y 20025, ni el capital de “retención en la fuente” del último período señalado; sin embargo, en esas condiciones ilícitas, fueron presentadas las declaraciones ante el Fisco Nacional, en franca omisión de su compromiso legal como agente retenedora. Además, se tuvo conocimiento de los incesantes requerimientos persuasivos por parte de la 2 Como la denuncia presentada el 30 de septiembre cte Z002, por la abogada de la DIAN, sobre otros conceptos tributarios dejados de cancelar por la Distribuidora Subaru. Correspendientes a los periodos (6%) y (19, 253549 y 5, respectivamente. 4 (1o¡ 249 50y 10º). República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 500 de 2000 Casación No, 32.062 Clara Amelia Shool Franco administración aduanera, con el fin de que la firma contribuyente cancelara lo más pronto posible las sumas debidas o, en su defecto, celebrara un acuerdo de pago con fundamento en los montos previamente pagados por ellos, sin que se hubiese iniciado ninguna gestión tendiente a finiquitar el total sus obligaciones con el Estado Colombiano.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 27 de abril de 2005, el Fiscal 193 seccional,

dictó resolución de acusación contra CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador”, en concurso homogéneo, respecto a los rubros de los impuestos sobre las ventas IVA y retefuente correspondientes a los años 2001-2002, de los períodos atrás indicados. 3 Omisión del agente retenedor o recaudador, Ley 599 de 2000, artículo 402: “El ngente retenedor 9 autorretenedor que "o consigne las sirmas retenidas o antorretenidas por concepto de retención en Tn fuenie dentra de los dos (2) meses signientes n la fecha fijada por el Gobierna Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en ln fuente o quien encargado de recandar tasas o coiniribuciones púiblicas 10 las consigne dentro del térucino egal, incurrirá en prisión de Mes (3) a seis (6) años y mulin equivntente a doble de lo no consignado sin que anpere el emiivalente a cincuenta mil (50.000) salarios símintos legales nensuales vigentos. En de twisma 1anción incrrrimt el II?0HMMI' del impliesto sobre lan ventas que, tentondo In oblignción tegn! de Incerio, vO consigue ¡ay Sirumy recminintas por ilicio concepto, denitro de los don (2) meves slgulentes « Ia Pctur Ajuda por el Goblerno Naciotal para la presentación y pago de la respeciva deciaración del inrpriesto sobre ins vciitas. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a ests mísmas smiciones kis personas natirales encargarnas en

endda entidad del cumpli mento de dichas oblignciones, PARACRAFO, El ngenle retenedor Y mitorreteneror, responsable del iinpuesto a las ventas 0 el recmirdador de tosas a contribuciones públicas, que extinan la oblignción tributaria por pago o compensación de las suntas adendadas, segrin el císo, fuento con sus correspostiientes intereses previstos en el Estatro Tribidario, y normas tegales respeciivas, se hará heneficiario de resolución infibitoria, precisisión de ivesligación, o cesación de procedinriento rientro del proceso pensal que se hubiera inicimto por tal motivo, sin persuicio de las sondones aduinistrativas a que haya lugar”. O[ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No, 32.062 Clara Amelia Shool Franco 1.1. En atención a los demás conceptos denunciad05, unos por IVA de los años 1997 (4 y 5%; 1998 1, , 39 y 6); 1999 (19, 2% 39 5 y 6); 2000 (29) y otros de RETEFUENTE, 1997 (12 meses); 1999 (3, 4%, 59, 6 y 125); 2000 (1, 27, 3 y 6"), la Fiscalía declaró la prescripción de la acción penal. 1.2 lIgual determinación adoptó el ente instructor por extinción de la obligación en cuanto al pago de los períodos 3 y 69 de 2002, con base en el parágrafo del artículo 402 del Código Penal.

2. El 11 de agosto de 2006, la Unidad de

Justicia y Paz, por apelación de la défensa, confirmó la imputación elevada contra CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, por los hechos jurídicamente relevantes y en los términos plasmados.

3. El 28 de febrero de 2008, el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá, resolvió: Primero: Condenar a CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, por el injusto imputado, a la pena de treínta y seis (36) meses de prisión y multa de cuatrocientos veinticuatro millones ciento dos mil pesos ($424.102.000).

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No, 32.062 Clara Amelia Shoogi Franco Segundo: En cuanto a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, la ordenó por un lapso igual a la sanción principal.

Tercero: La condenó también al pago a favor del Estado representado por la DIAN, por concepto de perjuicios materiales, de cuatrocientos cuatro millones setecientos trece pesos ($404'713.000), los cuales deberán ser cancelados, desde la ejecutoria del fallo y dentro del término de un año, so pena de revocarle los beneficios administrativos concedidos, como el de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

4. El 15 de enero de 2009, El Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la decisión judicial aludida y mnegó la prescripción de la acción penal deprecada con ocasión a la apelación interpuesta por el representante judicial de la inculpada.

5. La defensa material inconforme con el fallo

referido, lo impugnó y, a su turno, mediante la presentación del respectivo libelo, su nuevo defensor, sustentó el recurso de casación, mismo que fue admitido el 7 de septiembre de 2009, motivo por el cual, hoy se pronuncia la Sala de fondo sobre las pretensiones en él contenidas. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No, 32062 Clara Amelia Shool Franco DEMANDA Bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, artículo 207, el profesional del derecho a nombre de la inculpada, se refirió a los sujetos procesales, la sentencia recurrida, los hechos y la actuación procesal; luego, elevó cuatro (4) ataques contra el fallo de segunda instancia expedido por el Tribunal de Bogotá.

Primer cargo: MNulidad por falta de competencia.

El actor reconoce que en principio, las actuaciones de los Fiscales no están sujetas al axioma de juez natural, por cuanto, el artículo 306 habla de “funcionario judicial”, lo cual en su criterio, “necesariamente involucra a la Fiscalía”, en armonía con el canon 251, % de la Constitución Política y 125 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Acto seguido, copió el precepto 29 de la Constitución y el 6 de la Ley 599 de 2000; al instante, aunado a las 48 páginas anteriores, el letrado estructuró la censura realizando un resumen de la actuación, en donde hizo énfasis en la injurada y sobre algunas manifestaciones suministradas por la inculpada a la autoridad judicial, en este punto aclaró que no se le preguntó a su

asistida, sobre algunos hechos objeto de sindicación por la DIAN; en seguida, transcribió constancias y autos emanados por la República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No, 32.062 Clara Amelia Shool Franco Fiscalía, para luego asegurar, repite múltiples veces, que en el caso seguido contra su prohijada se ordenó cerrar el ciclo instructivo, sin que se le hubiese cuestionado en la diligencia señalada los nuevos actos omisivos denunciados el 30 de septiembre de 2002, por la autoridad aduanera. También afirmó que se presentó una inactividad procesal de tres meses en el 2004, para luego asumir el control de la investigación una nueva funcionaria con otro radicado, sin una asignación directa y motivada (artículo 115, numeral 4, Ley 600 de 2000) por parte del Fiscal General de la Nación; si ello fue así, “CARECÍA DE COMPETENCIA PARA EN FORMA

IMPREVISTA LLEGAR A CERRAR LA INVESTIGACIÓN; GENERANDO DE ESTA MANERA

LA NULIDAD ABSOLUTA A E INSANEABLE”.

El Decreto sobre la Estructura Orgánica de la Fiscalía, 2699 de 1999, ordenaba una resolución motivada para asignar investigaciones a otros Despachos y “si !n competencia no fuera determinada y adscrita previamente para las instrucciones sumarias se generaría un cnos, la competencia interna es reclada 17 delerminado”. En su opinión, decretar el cierre de la investigación, "sin adrertir que estaba pendiente ln verificación — de la

indagatoria” de la hoy condenada respecto de los mnuevos acontecimientos denunciadoss el 30 de septiembre de 2002, Pág, 56 de la demanda: “QUE SE CONTRAE A LA FALTA DE PAGO POR CONCEPTO DE RETENCIÓN EN LA FLIENTE POR

1O5 PERIOCIOS 5 Y 6 DE 20072 E IMPLIESTO SOBRE LAS VENTAS POR LOS PERIODOS 2 Y 3 DE 20027

Repúíblica de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No, 32.062 Clara Amelia Shool Franco muestra de manera innegable la incompetencia de la Fiscalía 193 de la Unidad Tercera de la Administración Pública y de Justicia; incluso, para el libelista, se vulneró “fiagrantemente” el derecho a la defensa. Siendo ello así, los temas abordados por el libelista fueron: 1) la unidad procesal, 2) la vinculación al proceso de su asistida, 3) el no haberle preguntado a su prohijada sobre los hechos puestos en conocimiento de la autoridad el 30 de septiembre de 2002, 4) el cierre de investigación, 5) la no imputación por parte de la Fiscalía de la retefuente correspondiente a los meses 5 y 6 y el Iva de los períodos 2 y 3, todos del año 2002, 6) la presencia de SHOOL FRANCO en el despacho para escucharla en indagatoria, sin que hubiese concurrido con su abogado, por ello, se fijo nueva fecha para llevar a cabo tal diligencia, 7) el defensor se excusó vía fax, 8) el

Fiscal no asistió a realizar la injurada por incapacidad laboral, 9) la inactividad durante tres meses, 10) la nueva funcionaria a cargo . del expediente (Fiscal 193) quien continuó con el proceso, 11) la falta de resolución motivada del Fiscal General de la Nación para asignarle la investigación, 12) se refirió a la resolución de acusación y 13) en conclusión, aseveró el libelista:

NOTA: COMO PUEDE OBERVARSE, LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN COMPRENDE LOS PERIODOS (sic) QUE POR HECHOS NUEVOS FUERON DENUNCIADOS EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002, POR LOS QUE NUNCA

FUE VINCULADA PROCESALMENTE Y POR ENDE NO SE LE

Repúbllica de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 32.062 Clara Amelia Shool Franco

FORMULARON CARGOS A LA SEÑORA CLARA AMELIA SHOOL

FRANCO-.

Como normas violadas citó los artículos 29 de la Constitución Nacional; el 6, 11 y 115 de la Ley 599 de 2000 y, por último, indicó que la nulidad debe declararse desde el cierre de investigación.

Segundo cargo: Nulidad por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.

Indicó que al funcionario instructor le es obligado vincular al implicado a la actuación a través de la diligencia de indagatoria, con el fin de formularle los cargos y él efectivizar su defensa material, A la par, se refirió a las “reglas para la recepción de la indagatoria” y a la presunción de inocencia: principios

vulnerados por las instancias al calificar el mérito del sumario sin “haberse realizado la infurada”, A continuación, insiste el recurrente en reseñar la actuación procesal, tal y como lo hizo varias veces atrás, motivo por el cual la Sala, por sustracción de materia, no hará referencia a ello, sino en los temas nuevos por él desarrollados. 7 Folio 64, demarcda. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 32,062 Clata Amelia Shool Franco En un la injurada su prohijada explicó que ella requería de 30 días para verificar las obligaciones tributarias; ante tal pedimento, el defensor expuso: Esin injurada, fue cerrada sin que la sindicadn se pronunciara expresamente sobre los aludidos cargos; y sin que el Despacho Fiscal tomara determinación alguna sobre la solicitud de plazo para la aportación de documentos; POR CONSIGUIENTE, QUEDÓ INCONCLUSA

Y NUNCA SE PROGRAMÓ SU CONTINUACIÓN; LO QUE NOS PERMITE

PREDICAR QUE SE AFECTÓ FLAGRANTEMENTE EL DERECHO A LA DEFENSA MATERIAL Y TÉCNICA:, Como normas violadas mencionó los artículos 29 de la Constitución Nacional; el 6 de la Ley 599 de 2000 y 6, 7, 9, 332, 337, de la Ley 600 del año inmediatamente aludido; finalmente, sostuvo que el vicio debía declararse desde el cierre de investigación.

Tercer cargo: Nulidad por violación al derecho de defensa.

Con el mismo sustento argumentativo que las anteriores censuras, en este apartado, observó el profesional del

derecho, que como se pretermitió la diligencia de indagatoria de su mandante, por los nuevos hechos denunciados el 30 de septiembre de 2002, “SiN DUDA ALGUNA, ESA FALTA DE INDAGATORIA, HA GENERADO OBSTENSIBLE VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y POR CONSIGUIENTE, SE PRESENTA INEXORABLEMENTE LA CALISAL DE NULIDAD ESTABLECIDA POR EL ARTÍCULO 306, NUMERAL 3 DE LA LEY 600 DE 2000”; CON Demanda, folio 74. 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 32.062 Clara Amelia Shool Franco todo, no podía generarse ningún otro acto procesal; sin embargo, continuó el juicio llevándose de cara el anunciado axioma conculcado, también en relación con la injurada realizada el 11 de noviembre de 2003, la cual quedó, como atrás se dijo, indefinida. Afirmó que las normas violadas fueron los artículos 29 de la Constitución Nacional y 8 de la Ley 600 de 2000; sin que definiera desde cuál momento procesal debía surtirse la declaratoria de nulidad.

Cuarto cargo: falso juicio de existencia.

Presentado como subsidiario; en él relacionó las pruebas que, en su criterio, se pretermitieron: 1) oficio de la DIAN dirigido a su poderdante en donde le informa el estado de cuenta de la sociedad de la que ella es representante” y ?) escrito dirigido a la Dirección de Impuestos por CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, informándole sobre las sumas de dinero que

convienen aplicarse a las deudas tributarias con base en decisiones judiciales!0, Anunció que se violó el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 e, inmediatamente después, compendió la sentencia del Tribunal y resumió, por enésima vez, la actuación Y Folio 225, 9 Folio 226. 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No, 32.062 Clara Amelia Shool Franco procesal, tal y como varias veces lo hizo en los ataques anteriores, en donde, como acto novedoso, transcribió las pruebas que en su criterio, fueron omitidas en su valoración por la magistratura. Se refirió el defensor a la audiencia pública, resaltando apartes de la intervención del Fiscal, en punto de la falta de aplicación de compensación por parte de la DIAN a la | Distibuidora que represenfa la enjuiciada, con base en las decisiones del Consejo de Estado, sobre los bienes que le fueron rematados por valor de $424/000.000, cuyos guarismos tenían que ser destinados a la deuda tributaria y, por último, alegó la atipicidad de la conducta con fundamento en una pericia donde se informó que la sociedad Subaru “no es agente retenedor”. Por otra parte, el libelista enumeró los títulos, capítulos, apartados y secciones que componen el fallo de primera instancia, para concluir: “como puede advertirse fácilmente, no hayun acápite destinado a estudiar el acervo probatorio, tangencialmente se hacen unos renmedos de

análisis de medios de convicción”; y, transcribió algunos párrafos, con el ánimo de sostener que “menca se emprendió un estudio sistematizado de los medios de prueba existentes en el plenario y aportadopsor la condennda en la debida oportunidad procesal de la instrucción”; igual procedimiento realizó con la decisión de segundo grado, para arribar a la misma conclusión, es decir, que nunca se analizaron los documentos objeto de censura. 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No, 32.062 Clara Amelia Shool Franco En atención a la trascendencia informó el abogado: “la DIAN, deja exclusivamente al arbitrio de la representante legn!” SUBARU "!a determinación a qué periodos de los ndeudados se les aplican los valores que la DIAN estaba obligada a cancelar”, CoN base en las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo a favor de su prohijada. Además, mencionó los artículos 1625 y 1715 del Código Civil, referidos a la figura jurídica de la compensación y sus efectos inmediatos para que se extingan recíprocamente las deudas hasta la concurrencia de sus valores. Con todo, los medios revelados por el defensor, enseñan que se debe excluir para el año 2002, por concepto de retención en la fuente el sexto mes ($1'068.000) y el tercero ($2'365.000); período cinco ($2936.000) y por impuesto al valor agregado, los meses dos ($51'730.000) y tres ($19559.000); por cuanto, en las últimas tres, “la procesado no fue vinculada mediante

indngatoria al proceso”. Si la magistratura hubiera tenido en cuenta los argumentos anteriores, su poderdante estaría libre de todo compromiso penal; por ello, solicitó casar la sentencia impugnada, declarando la cesación de procedimiento a favor de la procesada “y absolverla de las condenas de que fue objeto en el fallo de primera instancia”. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No, 32.062 Clara Amelia Shool Eranco MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, después de realizar un resumen de los hechos, de la actuación procesal y luego de exponer sus argumentos, le sugirió a la Sala “casar parcialmente la sentencia”, CON el fin de ajustar las sanciones principal y accesoria impuestas a la encausada. Aclaró que rendiría el concepto en conjunto sobre las nulidades demandadas (por falta de competencia de la fiscalía, violaciones al debido proceso y al derecho de defensa), pues el actor correlacionó sus reproches, desde el primer atague, con injerencia sustancial en los otros; sin embargo, advirtió que respetaría la debida argumentación propia de cada cargo. a) El artículo 29 de la Constitución Política!, reconoce “un imperativo jurídico” en materia de “competencia” en la investigación y juzgamiento y con base en el precepto 250 de la misma codificación, la “Fiscalia”, tiene asignadas funciones de investigación y calificación, desde luego, en total autonomía con el Estado de Derecho; por esto, la “competencin” se puede explicar

desde dos punto de vista: la “materia” y el “territorio”; en la primera, la “Fiscalía” -más no el fiscal- “tiene competencin para investigar los delitos y ' Agregó que gual sucede con los instrumentos intemacionales ratificados por Colombia. 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 32,062 Clara Amelia Shool Franco acusar a los presuntos infractores mle los juzgados y tribumales... con las excepciones previstns en dicha norma"; entre tanto, las demás atribuciones fijadas por la normatividad constitucional, fijan la “competencia” por razón del territorio, "pues el inciso séptimo establece que "El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencin en todo el territorio nacional”. Siendo ello así, para el Procurador Segundo, “las reglas de distribución del trabajo en la Fiscalín General de la Nación no_son normas de competencia, pues éstas ostentan carácter constitucional”;: por tal razón, las pautas plasmadas en el procedimiento penal que distribuyen la carga laboral a sus funcionarios no se ubican en el capítulo de la “competencia” sino de los sujetos procesales, “lo cual indica que... está atribuida al Fiscal General de ln Nación”, (Subrayado de origen). La Fiscalía administrativamente actúa como un solo órgano para inmiscuirse en las fases procesales y, si en la primera, interviene un instructor distinto pero del mismo nivel jerárquico que el anterior, designado para ello, las dos 15 y 193 que son Delegadas ante la DIAN y los Jueces Penales del Circuito,

ello, “no comporta irregularidad sustancial alguna en virtud del referido principio de unidod de gestión”, sin interesar que no aparezca en el expediente copia!? del acto administrativo o resolución que acredite el 12 En el mismo sentido, agregó el Procurador que esta Sala viene entendiendo que si no aparece copia de la resolución, “afigina irregilaridad con capacidad invalidaiie comporta como quiera.que por tmtarse ríc n acío edininistrafivo y 10 judicial, no Hene necesoriamente que ser incorporata a fa actuación, pies clta hace parte del archiva de la respectiva Liidad Fiscal”. Y en otra decisión, agregó la Corte, que el “recosracimiento por parte del juez de conocinriento como fiscnt delegnio mide él, lince presiir sa existencia amigue no conste cir le achiación”. Casaciones 15.247 (23-07-01) y 11480 (13-024), respectivamente. 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 32.062 Clara Amelia Shool Franco nombramiento de la última funcionaria, porque esto “es un asunto que no puede conilevar a cuestionar la legitimidad de su nctunción y, menos mún, a inferir, como lo hace el libelista, que usurpó funciones y por ello la actuación resulta afectada en su validez por violación al debido proceso”. Incluso, resulta intrascendente que el cierre de investigación, propio de la Ley 600 de 2000, para el caso en estudio, catalogado como auto de sustanciación, cuyo referente nominal es el delito por el cual fue condenada su representada,

“haya sido clansurado por el Fiscal 193 Seccional... decisión que al ser npelada fue confirmada por la Fiscalía Delegada nnte el Tribunal”, en tanto, ningún perjuicio le fue ocasionado a la defensa material con esta decisión, “porque el ciclo de nducción de pruebas en la fase sumarial estaba satisfecho a la luz del artículo 339”, de la normatividad citada. Por todo, el cargo por falta de competencia de la Fiscalía General de la Nación, no debe prosperar. b) Respecto a la nulidad elevada por vicios sustanciales, el Delegado luego de puntualizar la forma cómo debe ser argumentada en casación esta censura, en especial, con base en el principio de trascendencia que la rige, informó que no le asiste razón al impugnante, en cuanto, según lo consagra el artículo 310 de la Ley 600, el acto cumplió la finalidad para la cual estaba destinado, por ello, es imposible declarar la invalidez del proceso. 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 32.062 Clara Amelia Shool Franco c) De cara a la tercera nulidad propuesta, considera el Procurador que en este reparo, si tiene razón el recurrente, por cuanto los cargos formulados, no todos cumplieron con los requisitos de ley, concretamente los períodos 2 y 3 por lva y el concepto de retefuente del 513 bimestre del año

2002. Y al no vinculársele por los hechos denunciados el 30 de septiembre, se le vulneraron los dereehos y garantías fundamentales del debido proceso y la defensal4, senerándole un

perjuicio evidente al condenarla por situaciones fácticas que no se tuvieron presentes en la diligencia de injurada. Por todo, el Procurador Segundo, solicitó a la Sala casar parcialmente el fallo recurrido, por los sucesos denunciados el 30 de septiembre de 2002, “mle decir los cargos por los periodos 2 por ($51.730.000) y 3 por (19.559.000) correspondientes al recaudo por impuésto a las ventas (Iva) para el año 2002, ni el 5” periodo correspondiente a retención a la fuente por (52.936.000) del mismo año, cuantíns estas que deben ser excluidas de la tasación punitiva para pasar a una %edos¿jícadón”, para ajustar las sanciones impuestas, principal y accesoria; sin que sea necesario, como lo peticionó el letrado, retrotraer la actuación procesal hasta el cierte de investigación, para subsanar el error, porque en tal caso, la pena de 6 años consagrada en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, estaría prescrita.

N Dija el Delegado: “no el 6 como aparece en la mencionada demuncia, por crmito este Giimo í fue pagndo por Ir acirsaía, segiin se demostró en vl proceso, por elto no sc le actiso, í condenó por este aspecto, si por las nirtertores, si que se le Inebivm interrogada en la indagniería y anrplinción de la misma, tal y como si se bito frente a los restairtes cargos”.

H Se apoyó en una sentencia de está Sala námero 30290 de 2 de diciembre de 2006, que delinutó la temática en

estudio. 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No, 32.062 Clara Amelia Shool Franco d) En lo que respecta al cargo subsidiario, denunciado por error de hecho por falso juicio de existencia, porque los juzgadores no apreciaron los documentos vistos a folios 225 y 226 del cuaderno original número l; aclaró el Delegado, que no tenía razón alguna el recurrente, con base en el principio de unidad jurídica inescindible, toda vez que, en los fallos, los funcionarios judiciales “no hicieron referencia a los folios y fechas de tales documentos” pero de manera implícita en todo el contexto de las decisiones si se refieren a la figura de la compensación traída a colación por el actor y contrario a lo narrado en el libelo, los falladores concluyeron que hasta la fecha de la sentencia condenatoria, la procesada no logró demostrar la cancelación de los conceptos de lva y retefuente del periodo 6% del año 2001 y los demás del 2002, plasmados en la acusación. Y no puede generarse una decisión favorable en el asunto en examen, con base en la información contenida en los folios 225 y 226, acusados por ausencia de valoración, por cuanto elio no cubriría el monto adeudado por Subaru a la DIAN, en relación a la entrega de tributos recaudados, como tampoco es admisible la aplicación de la compensación parcial, por cuanto la autoridad aduanera es la que tiene la última palabra sobre estos asuntos “y se desconoce la aceptación 0 no de dicha aplicación”. 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

Ley 600 de 2000 Casación No. 32.062 Clara Amelia Shool Franco

CONSIDERACIONES

1. La Corte advierte que al haber sido admitida la demanda de casación en lo atinente a los cargos elevados, se superaron los múltiples y complejos defectos lógico argumentativos exhibidos en ella, con el exclusivo propósito de analizar a fondo los ataques expuestos o las posibles falencias a las garantías fundamentales materializadas en las instancias, sin que lo precedente (casar el fallo por ejemplo), irremediablemente desencadene en su declaratoria, máxime si se constata todo lo contrario, es decir, que no se presentó ninguna afrenta o vulneración de entidad trascendente establecida por la. ley y desarrollada por la jurisprudencia. 2, El fundamento de la responsabilidad penal deducida por los juzgadores contra la inculpa CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, en términos generales, se verificó de la siguiente manera: 2.1. Indicó la Juez que según certificación de la DIAN de 17 de abril de 2007, la Sociedad Distribuidora Subaru de Colombia S.A., no reportó la cancelación de los conceptos tributarios determinados en la resolución de acusación por impuesto a las ventas de los períodos 6 de 2001; 1, 29, 39, 49 y 5

19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 32.062 Clara Amelia Shool Franco de 2002 y por retención en la fuente los meses 1, 2”, 4, 59 y 109 con ocasión al último año señalado.

Con base en una decisión de la Corte Constitucional5, se dijo que eran los representantes legales de las diversas empresas en Colombia, los encargados legalmente de realizar las declaraciones y pagos de Impuesto Sobre las Ventas y de Retención en la Fuente, “n quien compete asumir directamente esa función Y,p or contera, la responsabilidad penal de su incumplimiento!s”. La procesada a pesar de ser particular tenía la obligación. de cancelar todos los compromisos tributarios generados por la Compafiía que jurídicamente representaba, con el único propósito de trasladar los dineros retenidos exclusivamente por conceptos de impuesto a las ventas y retención en la fuente, tal como lo puntualizó la resolución de acusación. Como al plenario no se allegó certificación expedida por la DIAN, con el objetivo de demostrar que la inculpada CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, hubiese cancelado los períodos tributarios determinados en la acusación; entonces, los delitos imputados se consumaron por las sumas ' Sentencia C-1144 de agosto 30 de 2000, " Ibíclem, C, Constitucional, 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 32.062 Clara Amelia Shool Franco estipuladas en los requerimientos realizados por de la autoridad aduanera. Luego de hacer hincapié e