CSJ - SP32143(26-10-2011)

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RAD. No. 3214 3. CASACIÓN

HÉCTOR HELI MARTINEZ LEAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 382

Bogotá, D. C., veintiséis de octubre de dos mil once. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del acusado HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 6 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual lo condenó como autor penalmente responsable del delito de rebelión. ANTECEDENTES 1.- La cuestión fáctica, a que se contrae la actuación, fue reseñada por el juzgador de la manera siguiente: "El seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007), fue capturado por Unidades del

RAD. No. 3214 3. CASACIÓN

HÉCTOR HELI MARTÍNEZ LEAL Cuerpo Técnico de Investigación, HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL, en cumplimiento de la orden de captura impartida por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal Municipal de Control de Garantías, debido a la información suministrada por varios desmovilizados del grupo terrorista ONT FARC, quienes refirieron conocerlo desde 1999, al hacer parte de la organización subversiva, siendo considerado como el jefe de finanzas de los Frentes 26 y 40, además de manejar la parte logística, el tráfico de

armamento de Bogotá a los sectores donde delinquían los grupos, planear secuestros, extorsiones y financiar los insumos para la elaboración de la cocaína". 2; El 3 de enero de 2008 la Fiscalía 32 Seccional de Bogotá presentó escrito de acusación, en el cual le imputó al incriminado HECTOR HETI MARTÍNEZ LEAL la realización del delito de rebelión, definido por el artículo 467 del Código Penal de 2000, con las modificaciones punitivas introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 3.- Ante el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el día 27 de febrero de 2008 se llevó a cabo la audiencia de formulación de la acusación - en la cual la Fiscalía acusó al imputado del referido delito-, el día 2 de julio la audiencia preparatoria, en la cual se resolvió sobre la pertinencia 2 1 " 4 RAD. No. 3214 3. • CASACIÓN HÉCTOR HELI MARTINEZ LEAL y conducencia de las pruebas por practicar, pedidas por las partes y, posteriormente, los días 14 de julio, 1°, 4 y 8 de agosto el juicio oral. En esta última fecha, una vez culminado el debate procesal, el Juez de Conocimiento, Dr. Juan Pablo Lozano Rojas, señaló: II ...sería del caso entrar a dar el sentido del fallo, si no fuera porque de conformidad con el artículo 50 del C.P.P., que por cada delito se adelantará una sola actuación procesal. En este

caso se está investigando al señor HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL por el delito de Rebelión y por ese mismo delito, como ya lo indicó el señor Fiscal y lo puso de presente el señor defensor, lo están investigando en la Fiscalía 31 Especiali7ada de Derechos Humanos de Villavicencio, donde rindió indagatoria el 8 de mayo de 2007, es decir allá se abrió primero la investigación, como lo ordena la Ley 600 de 2000, se abre investigación y luego se rinde indagatoria, lo que quiere decir que la apertura del proceso es antes del 8 de mayo de 2007, aquí el proceso se inició el 7 de diciembre de 2007 con la formulación de imputación, siete (7) meses después de que fue recibido en indagatoria al procesado. El delito de Rebelión es un delito de carácter permanente, como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia, por eso el problema jurídico consiste en determinar quién es el competente para conocer de la actuación. El delito de Rebelión cualquier Juzgado o Fiscalía es competente dice rebelde es rebelde contra el gobierno nacional, no es rebelde contra el alcalde, contra el gobernador, de manera que en cualquier parte del país, se puede iniciar la investigación, aquí se inició la investigación en la Fiscalía de Villavicencio desde antes del sistema acusatorio, loimplica, que al señor HÉCTOR HELÍ MARTNEZ LEAL, se investiga dos veces por el mismo 3 RAD. No. 32f43. CASACIÓN HÉCTOR HELI MARTINEZ LEAL hecho, por lo que se vulnera el principio del non

bis in ídem. El Tribunal que conoció sobre esta situación dijo que está por definirse si se configura el delito de rebelión. Existe una falla procesal por parte de la defensa porque la competencia no se define por la nulidad, la competencia se define por la impugnación de la competencia que lo hace el defensor y no nulidad o la definición de la competencia se define a través del Juzgado. Mirando el escrito de acusación se observa que el delito de rebelión se configuró desde antes de entrar en vigencia el sistema acusatorio. En este caso se está hablando solamente del delito de rebelión porque si se hubiera hablado de actos terroristas no somos los competentes para conocer. Ya está definido por la Corte Suprema de Justicia que cuando el delito se comete en vigencia de los dos códigos y el delito es de carácter permanente, entonces se define la competencia por el primero que inició la investigación. Como la Fiscalía de Villavicencio ya inició la investigación, concretamente la Fiscalía 31 Especializada por ende considera el Juzgado que es a esa fiscalía a quien le corresponde conocer de la actuación, los hechos que allá se investigan son los mismos que se juzgan en este proceso. La decisión del Tribunal quedó en pendiente cuando dice que está por definirse si se configura el delito de rebelión, pero a su vez también en Villavicencio se está investigando por terrorismo y rebelión. Entonces la solución jurídica es la descrita en el artículo 54 y ss. del Código de Procedimiento Penal, que se llama el trámite de definición de competencia, y como nos encontramos en la

etapa del juicio oral se debe aplicar el inciso segundo del artículo 55 de la obra en cita, por tanto se remitirá el proceso a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para que defina la competencia, de conformidad con la Ley 270 de 1996, por tanto se remitirá el proceso a esa entidad de manera inmediata" (sic) (se destaca). 4 .4 RAD. No. 3214 3. CASACIÓN HÉCTOR HELI MARTINEZ LEAL La Corte, a través de providencia proferida el 8 de octubre de 2008, resolvió "reiterar la asignación de la competencia para juzgar al señor HÉCTOR HELf MARTÍNEZ LEAL, por el delito de rebelión de acuerdo con la formulación fáctica incorporada en el escrito de acusación, en el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá". 4.- Reasumido el conocimiento del asunto por parte del Juzgado Cuarenta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, pero esta vez bajo la dirección de la doctora Ana Victoria Hernández Sánchez, el 5 de noviembre de 2008 se anunció el sentido condenatorio del fallo, no sin antes manifestar la funcionaria, entre otras cosas, lo siguiente: esta juez, considera que se afectaría el • . elemento material probatorio de volver a hacer un nuevo juicio. Que inclusive, también iría en detrimento de la persona acusada y se harían juicios extremadamente dispendiosos y largos en contra del sistema acusatorio. Así las cosas y sin más preámbulos considero que se ha respetado

el debido proceso, el derecho a la defensa, que la función es una sola, la función judicial, que hay que preservar el elemento material probatorio, la evidencia física, la información legalmente obtenida, que se está ante un juez también imparcial, ante un juez idóneo, sin interesar el nombre, sin interesar sus condiciones, simplemente lo que interesa es la función y de 5 PI RAD. No. 3214 (cid:9) ASACIÓN HÉCTOR HELI MARTINEZ LEAL igual manera tanto el juez que instaló el juicio como la suscrita juez tenemos obligaciones constitucionales y legales para analizar todo caso que se nos presente y llegar a una conclusión en definitiva" (sic). Después de esto, la Juez de conocimiento les concedió el 'uso de la palabra tanto a la defensa como a la Fiscalía, quienes manifestaron no tener observaciones a la decisión adoptada por la funcionaria de primera inStancia. 4.- La sentencia fue proferida el 12 de diciembre de 2008, y con ella se puso fin a la instancia condenando al acusado FIECTOR HETI MARTÍNEZ LEAL a las penas principales de ciento cuatro (104) meses de prisión y multa en cuantía equivalente a doscientos doce punto cinco (212.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la lil3ertad, al tiempo que no le concedió la suspensión cendicional de la ejecución de la pena ni la sustitutiva de la prisión domiciliaria, entre otras decisiones, como consecuencia de encontrarlo autor penalmente

responsable del delito de rebelión, a él imputado en la acusación. 6 RAD. No. 3214 3. CASACIÓN HÉCTOR HELI MARTINEZ LEAL 5.- Apelada esta determinación por la defensa -quien solicitó declarar la nulidad de lo actuado al haberse desconocido los principios de inmediación y concentración, por emitirse el sentido del fallo y la sentencia por parte de un funcionario diferente al que instaló y desarrolló el juicio y, de manera subsidiaria, absolver a su procurado por no haberse probado la pertenencia al grupo insurgente, entre otras consideraciones-, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de segunda instancia proferida el 6 de marzo de 2009, al resolver la impugnación interpuesta decidió impartirle íntegra confirmación. 6.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad (cid:9) la (cid:9) defensa (cid:9) interpuso (cid:9) recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demandal, sobre cuya admisibilidad se pronunció la Corte mediante providencia de nueve de diciembre de dos mil diez, en el sentido de admitir para su estudio de fondo tan sólo el segundo cargo formulado por el libelista2. Fls. 38 y ss. cno Tribunal. Fls. 53 y ss. cno. Corte 2 7

RAD. No. 32143. CASACIÓN

HÉCTOR HELI MARTÍNEZ LEAL LA DEMANDA En el segundo cargo, formulado con apoyo en la causal segunda, el demandante denuncia que la septencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por

afectación sustancial a la estructura del sistema penal acusatorio, por desconocimiento de los principios de coucentración e inmediación. "Desconcentración que se hizo mayor cuando el Juez Lozano que estuvo presente desde el inicio de la práctica de pruebas hasta la clgusura del debate probatorio optó por suspender la audiencia de juicio oral y ordenar tramitar una extemporánea e infundada incompetencia suya. A partir de ese momento la Audiencia de Juicio Oral se siguió tramitando de manera desconcentrada y como si lo anterior fuera poco, se remató con la violación del principio de inmediación ya que el juez Lozano se fue y el sentido del fallo fue anunciado por la Juez Hernández, quien no tuvo ninguna presencia en el desarrollo del debate probatorio de la audiencia de juicio oral"( sic). Después de hacer algunas otras consideraciones, señala que se violaron los artículos 29 y 250 de la Carta Política, toda vez que un proceso iniciado bajo la égida del principio de inmediación, continuó tramitándose por el sistema de la Ley 600 de 2000 en 8 RAD. No. 3214 3. CASACIÓN HÉCTOR HELI MARTÍNEZ LEAL el que se aplica el principio de retención y permanencia de la prueba, por un juez que no tuvo ninguna presencia en el debate probatorio, y ello dio lugar a la configuración de los errores de apreciación probatoria que anuncia formular en los demás cargos, los cuales, aclara la Sala, no fueron admitidos a su estudio de fondo en sede extraordinaria. Solicita, por tanto, declarar la nulidad de lo actuado en la audiencia de juicio oral desde su inicio y, en

consecuencia, ordenar su repetición por parte de un funcionario distinto en acatamiento del principio del juez imparcial. Considera que asimismo debe decretarse la libertad de su asistido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 317.5 de la Ley 906 de 2004, "y simultáneamente se lo ponga a disposición del Juzgado Primero (10 ) de Ejecución de Penas de Villavicencio para cumplimiento de pena conforme a oficio No. 008 del 8 de febrero de 2.008" (sic). AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN En la audiencia de sustentación oral del recurso extraordinario, se presentaron las siguientes intervenciones: 9 RAD. No. 32143. CASACIÓN HÉCTOR FIEL' MARTÍNEZ LEAL 1.-í Del defensor del acusado señor HÉCTOR HELf

MARTÍNEZ LEAL.

En uso de la palabra, manifestó que en primer lugar se ratifica íntegramente en todos los fundamentos jurídicos y probatorios del segundo cargo de la demanda de casación presentada a favor de su asistido. Agrega, no obstante, que en la actuación seguida en cotitra de su representado se presentaron sucesivas violaciones a los principios de concentración e inmediación que rigen el juicio oral. En ese sentido anota que la audiencia de juicio se instaló y se declaró iniciada el 14 de julio de 2008. En esá ocasión, después de q• ue su representado se declaró inocente de los cargos que le habían sido formulados por la Fiscalía, a ésta le correspondía proceder a sustentar su teoría del caso, pero no lo hizo

por no estar preparada para ello, y en su lugar solicitó se fijara una nueva fecha para continuar con el juicio, lo • que fue atendido favorablemente por el juez. Señala que después de varias sesiones, llevadas a cabo los días 1°, 4 y 8 de agosto, en las cuales se presentó la 10 RAD. No. 321413. (cid:9) SACIÓN HÉCTOR HELI MARTINEZ LEAL teoría del caso, se practicaron las pruebas y se expusieron las alegaciones finales de las partes, a eso de las diez y cuarenta minutos de la noche de esta última fecha, cuando el juez debía anunciar el sentido del fallo, en lugar de esto suspendió el proceso y planteó una definición de competencias, respecto de lo cual la defensa decidió guardar prudente silencio a la espera de conocer la manera como habría de resolverse el asunto. Menciona que cuando el proceso regresa al Juzgado, se encuentra con que el juez que presenció el juicio y que tenía un máximo de dos horas de receso para anunciar el sentido del fallo, es distinto de quien ahora es la nueva titular de ese Despacho, y sin embargo a los 89 días cita para anunciar el sentido de la decisión de fondo. Con este proceder, dice, se violaron las normas que regulan la concentración del juicio oral, contenidas en los artículos 17, 445 y 446 de la Ley 906 de 2004, pues la juez que anuncia el sentido del fallo, dicta la sentencia sin haber estado un segundo presente en todo el debate del juicio oral, con transgresión de los artículos 16, 17 y 379 del Código de Procedimiento

Penal, así como el Pacto de Derechos Civiles y Politicos 11 RAD. No. 3214 (cid:9) AS ACIÓN HÉCTOR HEL1 MARTÍNEZ LEAL aprobado por la Ley 74 de 1968 sobre la garantía de la plenitud de las formas propias de cada juicio, pues el prihcipio de inmediación, que resultó desconocido en este caso, establece que el juez debe estar presente en todo el debate del juicio oral. Cobsidera que como la juez que profirió el fallo no prOsenció el debate oral, debido a esto incurrió en algunos errores probatorios, tales como convertir un testigo de descargo en testigo de cargo, cambiar el nombre de un testigo, o modificar la versión de un deplarante en torno a la descripción del acusado, para llegar a conclusiones equivocadas. Eni vista de lo anterior, dice, como a su cliente se le vulneró el derecho a un juicio público, concentrado, con inmediación de prueba, y el sentido del fallo lo anunció un juez que nunca estuvo presente en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, resulta indispensable decretar la nulidad del juicio y disponer su repetición, según lo ordena el artículo 454 del Código de Procedimiento Penal. Sólicita, por tanto, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de juicio oral del 14 de julio de 2008, a fin de que se repita la actuación. Adicional a 12 RAD. No. 3214CASACIÓN HÉCTOR NEL' MARTINEZ LEAL esto, como automáticamente se vencen los términos previstos en el artículo 317.5 del Código de

Procedimiento Penal, demanda que la Corte le conceda la libertad a su representado y simultáneamente lo deje a disposición del Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, para que termine de cumplir la pena que le fue impuesta mediante sentencia en firme. 2.- Del Fiscal Segundo Delegado ante la Corte. Estima, que a pesar de que en apariencia en este caso se presentó menoscabo a los principios de inmediación y concentración en el juzgamiento de Héctor Helí Martínez Leal, es lo cierto, que dicha afectación no tuvo ninguna incidencia de carácter sustancial, ni el casacionista se ocupó en demostrar cómo esa presunta falencia produjo efectos de irregularidad sustancial con incidencia negativa en las garantías fundamentales del acusado, en los términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004 cuando establece que es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso, pero en aspectos sustanciales, lo cual significa que los errores de estructura y de garantía deben tener incidencias sustanciales, a las cuales para nada se 13 r RAD. No. 3214 . 'CASACIÓN HÉCTOR HELI MARTINEZ LEAL refirió el demandante. Precisa, que en la Ley 906 de 2004 no aparecen disposiciones que consagren de manera expresa los principios que orientan la declaratoria de nulidades, como sí acontecía en la Ley 600 de 2000, pero como lo indicó la Corte en la sentencia proferida el 30 de marzo de 2009 dentro del trámite radicado con el número 30170, ello no autoriza para sostener que la actividad

procesal surtida con fundamento en el sistema penal acúsatorio previsto en la Ley 906 de 2004, no esté informado por los postulados que tradicionalmente han orientado las nulidades. Sostiene, que haciendo esta remisión a la Ley 600 de 2000, el artículo 306 de esta normatividad es inequívoco al establecer que constituye causal de nulidad, la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, entendiéndose por aquellas las que generan un resquebrajamiento con proyecciones de desestabilización sustancial a la estructura del debido proceso. Señala que de acuerdo con los postulados de la teoría del proceso, dicho resquebrajamiento se verifica a 14 RAD. No. 3114 3. CASACIÓN HÉCTOR HELí MARTÍNEZ LEAL través del principio de instrumentalidad de las formas, recogido por el artículo 310.1 de la Ley 600 de 2000, según el cual no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. Según este principio, dice, no es el quebranto de las formas por las simples formas lo que genera nulidad, sino su quebrantamiento estrechamente ligado con una correlativa violación del derecho de defensa, garantía que incluye al acusado, pero que de igual manera puede tratarse de otros sujetos procesales. Considera que el postulado de lo debido instrumental, que desde luego merece obedecimiento y respeto, implica una necesaria relación de la estructura formal con la finalidad de las formas, lo cual significa que no es a partir del mero desconocimiento de aquellas como

se produce por reflejo inmediato y objetivo la nulidad, sino en la medida en que dicha transgresión estructural hubiese tenido repercusiones de afectación sustancial en la garantía del derecho de defensa. Sostiene que en tratándose de los errores in, en la teoría general del proceso, en la procedendo, 15 RAD. No, 3214 3. CASACIÓN HÉCTOR HELI MARTÍNEZ LEAL doctrina y en la jurisprudencia, se suele diferenciar, de uná parte, los denominados errores de estructura y, de otra, los errores de garantía, pero para el caso se hace necesario colocar de presente, desde una visión procesal interactiva, que en el principio de instrumentalidad de las formas, en orden a la materialización de la nulidad y la correlativa inValidación de lo actuado, las falencias de estructura y de garantía deben ser concurrentes, y la última de ellas consolidada en violación al derecho de defensa del prOcesado, corresponde objetivarse y demostrarse para no dejar la censura en un mero enunciado. Anota que esa violación al derecho de defensa deberá ser efecto o consecuencia de la primera, o sea de un error de estructura y añade que para el caso concreto, el menoscabo sustancial a ese principio, derecho y garantía de la defensa material o técnica del aquí acusado, no se observa evidenciado, y de este tema no se ocupó el demandante, ni siquiera en insinuar, ni menos demostrar en los desarrollos y sustentaciones del cargo segundo. Agrega, que no obstante la "irritualidad formal", en criterio de la Fiscalía, en el juicio oral referido se

ciamplió con la finalidad de naturaleza sustancial 16 er iid 1ef , t. RAD. No. 4 3. CASACIÓN HÉCTOR HELI MARTINEZ LEAL como era anunciar el sentido del fallo y proferirlo3, pues la decisión de fondo a su vez fue objeto de apelación en desarrollo de la garantía de la defensa técnica, con lo cual se verifica que ese derecho fundamental, tal como lo indica el principio de instrumentalidad, no sufrió menoscabo sustancial alguno y que, en consecuencia, el llegar a proceder a declarar la nulidad de lo actuado para que de nuevo se realice el juicio oral desde su inicio, no deja de ser una declaración de invalidez intrascendente. Además de lo anterior, advierte que el principio de instrumentalidad de las formas, en su concepción reglada en el artículo 310.1 de la Ley 600 de 2000, corresponde o se corresponden sus dictados con el postulado constitucional de prevalencia del derecho sustancial que es un postulado de garantía superior, recogido en el artículo 228 de la Carta Política con el cual se interpreta, no una preeminencia de lo sustancial sobre lo formal, tampoco se interpreta que es dable apartarse, ni sepultar, ni olvidar, las estructuras formales codificadas, sino que por el contrario, debe haber unos efectos de equilibrio, de armonía entre lo formal y lo sustancial. 3 El Fiscal Delegado omite precisar que la juez que anunció el sentido del fallo y profirió la sentencia de fondo, no presenció el juicio oral. 17

RAD. No, (cid:9) 1%4 3. CASACIÓN

HÉCTOR HELI MARTINEZ LEAL En consecuencia, añade, si la violación de las formas corilleva un menoscabo de lo debido sustancial, la nulidad deberá declararse, pero si en su contrario, lo debido sustancial no se afecta ni en lo más mínimo, como considera que aquí nunca aconteció, la invalidez de lo actuado en orden a la repetición del juicio oral se haee en un todo innecesaria y carece de viabilidad procesal. Después de recordar el pronunciamiento proferido por la Corte en sentencia de 30 de agosto de 2008, dentro del radicado 27192, pide a la Sala abstenerse de deeretar la nulidad solicitada por el impugnante. SE CONSIDERA Cuestión previa. Cierto es, como se alude por el Fiscal Delegado que en este caso actúa como sujeto procesal no recurrente, que en cuanto tiene que ver con la causal segunda de casación, por "desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes", cuya configuración inexorablemente daría lugar a declarar la nulidad de lo 18 RAD. No. 3214 3. CASACIÓN HÉCTOR HELI MARTINEZ LEAL actuado o de parte del trámite procesal, la Sala4 tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que Cfr. por todos, auto de casación de junio 9 de 2008. Rad 29092 4 19 RAD. Na 214 3. CASACIÓN HÉCTOR NEL( MARTINEZ LEAL estaba destinado, pues lo importante no es que el acto probesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haYa alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). Del manera que, como con acierto es puesto de presente por el Fiscal no recurrente en este caso, en sede de casación no basta solamente con invocar la

existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sirio que además compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado. Y Si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que en la demanda se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede 20 RAD. No. 32,14 :"CASACIÓN HÉCTOR HELI MARTINEZ LEAL acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria. No es cierto, sin embargo, como se alude por el Fiscal, que la violación del debido proceso inexorablemente debe estar vinculada a la violación del derecho de defensa para que pueda prosperar la nulidad que se invoque por dicho motivo. Una tal postura no corresponde a lo dispuesto por el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que "es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales". Cuando la norma alude a los "aspectos sustanciales", dice relación no a la violación de otras garantías fundamentales distintas del debido proceso constitucional, sino a la entidad del vicio detectado,

pues en materia de nulidades procesales no se trata de decretar la ineficacia de lo actuado tras advertir la existencia de cualquier irritualidad, asaz, irrelevante, sino tan sólo de aquellas que puedan comprometer severamente la estructura conceptual del modelo de 21 (121, RAD. No. 3/14 3. CASACIÓN HÉCTOR HELI MARTÍNEZ LEAL enjuiciamiento (cid:9) penal, (cid:9) o (cid:9) las (cid:9) garantías constitucionalmente establecidas a favor de las partes e intervinientes en el proceso. Cosa distinta es que por virtud del principio de instrumentalidad de las formas, pese a detectarse la exiStencia de una irritualidad procesal, no resulte potible declarar la nulidad cuando se establezca que el acto irregular cumplió la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa, pues una tal consideración, normativamente establecida en el artículo 310.1 de la Ley 600 de 2000, apunta es a denotar que la inocuidad del desacierto deriva de que se trate de un yerro que por su poca entidad y trascendencia no solamente no comprometa la estructura conceptual del proceso y tampoco lesione el derecho de defensa, sino que cumpla el propósito perseguido por el legislador al establecer dicha actuación. Aólarado lo anterior, pertinente se ofrece resaltar, como es señalado por el Fiscal no recurrente, que constituye causal de nulidad la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, para lo cual es necesario destacar aquellos aspectos que resultan característicos del modelo de

22 RAD. No1. 14 3. CASACIÓN HÉCTOR HELl MARTINEZ LEAL procesamiento penal establecido en la Ley 906 de 2004, los cuales incluso han sido puestos de presente por el Tribunal Constitucional de la manera siguiente5: "3.4.4.3. Los rasgos estructurales del procedimiento penal han sido objeto de una modificación considerable a través del Acto Legislativo No. 3 de 2002, en la medida en que: "(a) En cuanto a las etapas del procedimiento, se mantuvo la distinción entre la fase de investigación -encaminada a determinar si hay méritos para acusary la fase de juzgamiento, pero se otorgó una clara preponderancia, bajo el nuevo sistema, a ésta última; ya se vio cómo el Constituyente derivado de 2002 caracterizó el juicio penal como una etapa regida por la oralidad, la publicidad, la inmediación de las pruebas, la contradicción, la concentración y el respeto por todas las garantías fundamentales. La etapa del juicio se constituye, así, en el centro de gravedad del proceso penal bajo el sistema instituido por el Acto Legislativo, a diferencia del sistema de 1991, que conservó la importancia de la etapa de investigación€. En efecto, bajo el sistema preexistente, es durante la investigación que lleva a cabo la Fiscalía que se practican y valoran las pruebas que 5 Cfr. Sentencia C-873103 y C-591105. En este sentido, en la Exposición de Motivos del proyecto de Acto Legislativo se expresó:

"...mientras el centro de gravedad del sistema inquisitivo es la investigación, el centro de gravedad del sistema acusatorio es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado. Así pues, la falta de actividad probatoria que hoy en día caracteriza la instrucción adelantada por la Fiscalía, darla un viraje radical, pues el juicio sería el escenario apropiado para desarrollar el debate pr