CSJ - SP32180(12-05-2010)MENOR VICTIMA

República de Colombia 01 Corte Sur.enia de Justicio Ley 906 cle 20b1

Cosacic: n No32.180

Esteban Colierrez M'ad:llano

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 152 Bogotá, D. C., doce (12) de moyn de 1101, (cid:9) ! diez (2010). DECISIÓN Kesuelve la Sala el recursol de casación, interpuesto por ei representante de la víctima ...ontra proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Vepartamento Archipiet'ago de San Andrés, Proviilencir y Sr!:ta Cotaiinn2, que revocó la decisión de condena de 64 nv.nes prisión3 impuesta a ESTEBAN GUTIÉRREZ MARTIUANO por el Juzgado Primero Pena! del Circuito de la misma d'hin -1 y er. su lugar lo absolvió, por el punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. En la audiencia de sustentador; mal, lo Prtwoillgtva Trrorm 01.1".04r .mi:? 1,1:9r• • (cid:9) abNi9"1 Ite sustentar el libe:o presentado por ol Procurad:ir judieiol Panal 11 número S5 han Lis decisiones de primera y rlegubli trasfondo se prtifirieron el 22 dz febrero y el 13 de mor.toti. 11.9. :espectivamente. F.ntre otras perias principales v areccnriari. República de Colombia Corte Suprema de justicia

Ley 906 de 2004 Casación No. 32.180 Esteban Gutiérrez Martiliano HECHOS En la madrugada del 25 de enero de 2008, arribaron a la Isla Archipiélago de San Andrés, las siguientes parejas: (i) Gloría Esperanza Marín Martínez y Carlos Andrés Carvajal Porras, (fi) Jhon Álvarez y Alejandra Álvarez y (iii) Diana María Delgado Saavedra y Carlos Eduardo Leguizamón Velásquez, con el fin de disfrutar de sus vacaciones, motivo por el cual, se hospedaron en el Hotel "On Vacation Beach", donde les asignaron las habitaciones 507,505, 504, respectivamente. En el aludido hospedaje, laboraba como auditor nocturno, el inculpado

ESTEBAN GUTIÉRREZ MARTILIANO.

La noche de arribo al sitio de destino señalado, los viajeros iniciaron -al amanecerel disfrute de sus fiestas ingiriendo licor, después en la playa, luego en un velero en un escenario de baile y alcohol hasta las 7 de la noche, momento en el cual regresaron al Hotel para alimentarse y, una vez más, continuar con la juerga, junto con el barman del referido Hotel, Tomás Emilio Pérez Núñez, persona que los acompañó desde las 11:30 p.m. hasta las 2 de la mañana del siguiente día (26), en un bar cercano: en el intermedio regresaron al Hotel por más licor. 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.180 Esteban Gutiérre¿ Martiliano Gloria Esperanza Marín Martínez y su

compañero sentimental retornaron al hospedaje a la hora de la madrugada indicada y en la habitación, su cónyuge decidió bajar a la recepción por más licor, pero no llevó la llave de la puerta porque no se iba a demorar, al rato se devolvió, llamó a su mujer con el fin de que le abriera la puerta, pero ella no lo escuchó, pues se encontraba profundamente dormida por el cansancio, el trasnocho y la ingesta de licor. Esos momentos fueron aprovechados por el procesado ESTEBAN GUTIÉRREZ MARTILIANO, -para trasladar a la habitación 510, del mismo piso, a Carlos Andrés Carvajal Porras, persona que se hallaba en una silla al lado del cuarto 507, dormidoy enseguida entrar subrepticiamente al lugar donde pernoctaba Gloría Esperanza, para accederla carnalmente. Gloría Esperanza Marín Martínez, se dio cuenta de los actos eróticos antijurídicos que se estaban consumando en su humanidad -según lo declaró- porque se despertó por el sonido del timbre del teléfono y se percató - enseguidaque un hombre extraño a su compañero la estaba copulando, sujeto que resultó ser el empleado del hotel mencionado, ESTEBAN GUTIÉRREZ MARTILIANO, quien descolgó el auricular y salió de la habitación, sin decir palabra alguna. 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.180 Esteban Gutiérrez Martiliano

ACTUACI ÓN PROCESAL

1. El 21 de mayo de 2008, ante el juzgado

Tercero Promiscuo Municipal de San Andrés, Isla, la Fiscalía 50 Seccionaf le imputó a ESTEBAN GUTIÉRREZ MARTILLAN° el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, en calidad de autor material y solicitó medida de aseguramiento; diligencia concentrada en la que el inculpado no aceptó los cargos formulados y tampoco se le concedió algún beneficio administrativo.

2. El 20 de junio siguiente, el Fiscal 50 referido, presentó el respectivo escrito de acusación, que fue repartido al Juzgado Primero Penal del Circuito de ese Departamento; el 2 de julio, realizó la correspondiente audiencia de formulación de acusación y fijó nueva fecha para la preparatoria celebrada el 15 de septiembre del mismo año, al finalizar está, convocó el 20 de octubre siguiente, para el respectivo juicio oral y una vez feneció, anunció que el sentido del fallo sería condenatorio.

3. Por tal razón, en la audiencia de individualización de pena declaró responsable al inculpado ESTEBAN GUTIÉRREZ MARTILIANO, en calidad de autor material del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de

4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.180 Esteban Gutiérrez Martillan° resistir y, lo conminó, con base en ello, a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y a la accesoria de interdicción' de derechos y funciones públicas por el mismo lapso;

sin reconocerle ningún beneficio administrativo. Además, no lo condenó por daños y perjuicios materiales y tampoco al tercero civilmente responsable sociedad T.V.G., S.A., por el mismo concepto.

4. El 13 de marzo de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, desató el recurso de apelación interpuesto tanto por el defensor como por el apoderado de la víctima, en donde resolvió revocar la sentencia condenatoria para en su lugar absolver al inculpado ESTEBAN GUTIÉRREZ MARTILIANO, por el delito que fue acusado.

5. El Procurador Judicial Penal número 85y el representante legal de la víctima, inconformes con la citada decisión, la impugnaron en casación; libelos admitidos por la Sala, -por cuanto declaró superados los múltiples y complejos defectos lógico argumentativos que presentaban-, y una vez concluido el trámite de rigor, se procede a fallar. 'El vocablo refendo fue derogado por el acttud Cedía° Penal por el de inhatnlitación. según lo ordena el artículo 52 de la Ley 599 de 2000. Inciso V; aclaraelón que se hará en la parte resolutíva de este proveído.

5 República de Colombia 11. 1 . Corle Sisprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.180 Esteban Gutiérrez Martiliano

DEMANDAS

1. La presentada por el Procurador Judicial Pernil II, 85 de San Andrés y Providencia, no fue sustentada por la

Procuraduría General de la Nación, motivo suficiente que releva a la Sala de su estudio y, de contera, como en efecto se hará, en la parte respectiva de esta decisión, se declarará desierto el recurso de casación propuesto por el funcionario adscrito a la Procuraduría de San Andrés y Providencia, pues el Organismo al que le correspondía asumir la carga legal de sustentación del libelo, no acató el mandato previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, último inciso, el cual fue incumplido en todo su contexto.

2. La exhibida por el representante legal de

la víctima Gloria Esperanza Marín Martínez. El actor en el título "FALLOS A REMAR (sic)", afirmó que -es de imperiosa necesidad para este apelante, recalcar que el fallo de primera instancia en razón al tercero civilmente responsable fue totalmente desacertado toda vez que no apreció el material probatorio de manera adecuada". Así mismo, la sentencia del Tribunal "se baso <50 en apreciaciones meramente subjetivas, pues fueron más fuertes las apreciaciones 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.180 Fstetnin Gutiérrez Nlartiliana del procesado en la respectiva audiencia de alzada que la realidad vivida por la víctima quien se encontraba en circunstancias de doble indefrilsión, por un lado la incapacidad fisica de reaccionar y defenderse producto del cansancio, el licor ingerido, los días de trasnocho y rumba que la llevaron a un estado de sueño profundo".

Luego el libelista transcribe varios párrafos del fallo del Juez Colegiado. a) Cargo primero: causal cuarta. Lo elevó por falta de aplicación del artículo 107 de la Ley 906 de 2004, sobre la responsabilidad civil, al superar "los límites de la cuantía establecida". Indicó que el Juez de primera instancia, no obstante, haber condenado al aquí procesado -más allá de toda duda razonabley quien era empleado del Hotel On Vacation Beach, en calidad de recepcionista -y como MI utilizo (sic) el cargo encomendado sobre la victima (sic) para ultrajarla sexualmente, no LO CONDENO (sic) NI AL ÉL Ni A LA SOCIEDAD ANONIMA (sic) al pago de los daños lisicos y morales en razón de los perjuicios por el daño causado que se ostentaban por perjuicios materiales daño emergente hasta ese momento procesal en TREINTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS (5 36.234200) y por daños morales y sicológicos la cantidad de MIL (1.000) salarios legales mensuales vigentes". 111fili11105 7 República de Colombia (cid:9) • (cid:9) , t•I . 81 tlt (cid:9) • . • ' .(cid:9) . .s .,• Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.180 Esteban Gutiérrez Martillan° No les "importó" y olvidaron las instancias, que toda la acción ilícita recaída contra la víctima, hoy su mandante, debía tener corno contraprestación la reparación integral a favor

de la misma, pues el inculpado no tiene capacidad económica y por su condición de empleado de la firma aludida, ellos (el Hotel On Vacation Beach), tienen que salir a responder solidariamente, con fundamento en la Sentencia de la Corte Constitucional C423/06, por responsabilidad de hecho ajeno de carácter excepcional, en consonancia con el artículo 2347 del Código Civil. También ignoraron los funcionarios el artículo 533 del Código de Comercio, en lo atinente al arrendamiento, usufructo y anticresis de establecimiento comercial, los cuales pueden ser objeto de diversos contratos como los arriba señalados. En la sentencia condenatoria se desconoció la ley sustancial al no debatir la responsabilidad civil de la inquilina TVG S.A., quien debe responder por los hechos ilícitos aquí juzgados, "y no soto por ta CLAUSULA DECIMA (sic) SEXTA del Contrato de arrendamiento celebrado por la Sociedad TVG y que en virtud del mismo asumió todos los riesgos comerciales, jurídico legales y de todo orden en razón de la EXPLOTACION (sic) ECONOMICA (sic) que realiza en condición de ARRENDATARIO". No vieron, igualmente, el certificado de existencia y representación de la Sociedad Anónima TVG expedido por la Cámara de Comercio, el que jamás muestra como inquilino al Hotel On Vacation Beach, sino la calidad de propietario; 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley906 de 2004 Casación 1\o. 32.1210 Esteban Gutiérrez Martillan° desconociéndose la responsabilidad por culpa del arrendatario (artículo 1999 del Código Civil).

Por tanto, las instancias, en concepto del libelista, no "tuvieron en cuenta las apreciaciones arriba afeSiionatios ni las pruebas aportadas al proceso, y COMO lo manifesté antes, el Honorable Tribunal... de San Andrés Isla no se pronunció sobtv el tercero Civilmente Responsable a la hora del fallo, pues PIO tuvieron en cuenta la condición de víctima, no se percataron a mirar las pruebas ofrecidas durante todo el proceso pues de lo contrario hubiesen ("buido al pago de los daños y perjuicios a favor de la víctima en las cifras ya citadas por los respectivos daños materiales y morales". b) Cargo segundo: falso juicio de legalidad. En la audiencia llevada a cabo ante el Tribunal, el defensor hizo caso omiso de la actuación realizada por el acusado, "para 'autodecretarse" (sic) a su fiwor un sin numero (sic) de elementos probatorios y evidencia .fisica, testimonios y además que Hirma fueron descubiertos en ninguna de las audiencias anteriores, llámense estas preparatoria ni de sustentación de la misma". El hoy sentenciado y su abogado presentaron en la citada diligencia, las siguientes pruebas: 1) la declaración del mismo inculpado, 2) otra extrajuicio de un testigo que no hizo parte del proceso, 3) un manojo de llaves correspondientes a las habitaciones del hotel, en especial la 507, donde se hospedaba la ofendida y 4) el teléfono del cuarto el cual fue descubierto por el 9 República rle Colombia 111 Corte Suprema de justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.180

FAteban Gutiérre7 Martillan° defensor con la aquiescencia de los Magistrados del Tribunal de San Andrés, anunciando que el referido aparato no sonaba tan duro como para que Gloria Esperanza se despertara. Con base en lo precedente, los funcionarios de segundo grado fundaron la sentencia absolutoria, sobre las pruebas traídas en la sustentación de la apelación del fallo condenatorio de primera instancia, transgrediendo la normatividad vigente, artículos 374 y 377 de la Ley 906 de 2004, por violación al debido proceso. Por este motivo, solicitó: "absoluta nulidad_ incurriendo sin duda algunae n un serio error de derecho por falso juicio legal por todo lo expuesto... Sin la ocurrencia de esto seguramente el fallo habría sido el de confirmar totalmente la sentencia impugnada... y hubiese llevado al procesado a la pena de 64 meses de prisión cumpliendo así con dos de los tres elementos y objetivos de la ley penal, como son la justicia y la verdad, e igualmente hubiese condenado al pago de daños y peijuicios al Tercero Civilmente Responsable debidamente vinculado al proceso". (Subrayado por la Sala). c) Cargo tres: falso juicio de existencia. Anunció que el Juez Colegiado no valoró "una serie de pruebas decretadas dentro del proceso del respectivo juicio oral". Míreseagregó el libelistael estado de desamparo de la víctima, el que el 10 República de Colombia 111 Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.180 Esteban Gutiérrez Martiliano

Tribunal rechazó teniendo en cuenta que ella no se encontraba en un sueño profundo ni embriagada y, por supuesto, si ello es así, la indefensión tampoco marcó la pauta, cimentado en el informe del médico Ronald Valencia, quien dictaminó la ausencia de hallazgos que determinaran tal estado de ebriedad, la cual fue constatada por los diversos testigos que hicieron presencia en el juicio oral a fin de declarar el verdadero grado de alicora miento de la víctima. El Tribunal basó su decisión en el relato del procesado, olvidando los testimonios de los empleados del Hotel Villa y Pérez, quienes aseguraron todo lo contrario, vulnerando de contera el artículo 373 del actual Código de Procedimiento Penal. Tampoco recapacitaron sobre el tiempo transcurrido desde la ingesta del licor hasta la hora de realización del examen, amén de todo lo vivido por ella. Y, en atención al médico, debe recordarse su afirmación cuando expresó su poca experiencia en esta clase de situaciones, "que seguramente» hicieron que el examen no se practicara en debida forma". Repsiblica de Colombia 1.11 Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.180 Esteban Gutiérrez Martiliano SUSTENTACIÓN En aquellas actuaciones en las que la Sala haya admitido demandas que reúnan un mínimo de presupuestos o los hubiese superado, corno en el actual evento, deberá continuarse el proceso en sede extraordinaria, con base en lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en donde es absolutamente indispensable -para perfeccionar la acometida

contra el fallo de segundo nivella concurrencia de las partes impugnantes y facultativa la presencia de los que no lo atacan, en el debate a la legalidad del proceso, a fin de exponer sus criterios y puntos de vista jurídicos, dentro de los límites, como es obvio, del libelo; siendo ello así, las siguientes fueron las intervenciones que se realizaron en la audiencia de argumentación oral del recurso de casación seleccionado:

1. Recurrentes: a) Escrito exhibido por el Procurador Judicial

Penal II Número 85 de San Andrés. La Corte advierte que, en atención a la demanda elevada por el Procurador Judicial Penal II Número 85, adscrito al Ministerio Público del lugar donde se consumaron los 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32-180 Esteban Gutiérrez Maniliano actos ilícitos, se excluirán todas aquellas manifestaciones relacionadas con este libelo plasmadas por los no recurrentes, por cuanto la señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, indicó que (1) el demandante solicitó para la sustentación de la misma otro Procurador Judicial, (ii) en su concepto, estudiadas las censuras, deben ser desestimadas, lo cual choca contra la "unidad de criterio institucional", motivo suficiente para relevarse del asunto y sólo inmiscuirse como interviniente no recurrente respecto a la segunda postulación y (iii) aludió, para motivar lo precedente, a la sentencia de la Corte Constitucional 1260 de 2005, en relación con el artículo 275 de la Constitución Política en armonía con la

resolución número 214 de 10 de agosto de 2006, emanada por la Procuraduría General de la Nación. Con todo, indicó a renglón seguido, que como en el presente caso, los dos libelos comparten dobles censuras iguales o coinciden en sus aspectos esenciales, se pronunciará sobre todos los reproches a la sentencia admitidos por la Sala, los que ameritan -en su criterioun pronunciamiento en conjunto. b) Libelo sustentado por el representante legal de la víctima señora Gloria Esperanza Marín Martínez. 13 República de Colombia . (cid:9) .1 Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.180 Esteban Gutiérrez Martillan° El apoderado citó nuevamente las normas que en su concepto fueron vulneradas en los tres ataques formulados contra el fallo de segundo grado. Después, insistió en el derecho a la reparación integral con ocasión del delito consumado contra su mandante; así mismo, aludió a la calidad de empleado del Hotel del procesado y al vínculo de éste con la Sociedad Anónima TVG, añadiendo que en la decisión de primera instancia se obtuvo verdad y justicia pero con ausencia absoluta de la reparación. Lo precedente, por cuanto el Tribunal Superior de San Andrés y Providencia, con base en nuevas pruebas -practicadas en la sustentación oral de la apelación elevada contra el fallo condenatorio emanado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudadlas cuales permitió introducirlas con total desconocimiento de los contenidos consagrados en el sistema acusatorio previstos en la Ley 906 de

2004 y, por ello, "vulneró el debido proceso", corno lo especificó en la demanda, atrás resumida. (Subrayado por la Sala). Insistió, por último, que se case el fallo impugnado, declarando penalmente responsable al inculpado Esteban Gutiérrez Martiliano del punible por el que se le acusó y, como resultado de ello, por ser él, empleado del Hotel On 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.180 Esteban Gutiérrez Martillan° Vacation Beach, se condene también a la Firma TVG, por daños y perjuicios morales y materiales como lo requirió ante el funcionario de conocimiento.

2. No recurrentes: a) Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de

Justicia. Mediante Resolución Número 0-02% expedida el 15 de febrero de 2010, el señor Fiscal General de la Nación (e) designós "especialmente" al Fiscal Tercero Delegado, para intervenir aquí, como sujeto procesal no recurrente. Informó el ente instructor que una vez superados por la Sala, los innumerables defectos lógicos argumentativos, lo único real que subsiste, son los ostensibles yerros conculcados a la ley sustancial, por parte del Tribunal de San Andrés y Providencia, con la expedición del fallo de segunda instancia que absolvió al procesado Esteban Gutiérrez Martillan°. i) Falso juicio de legalidad. Frente a este primer ataque, indicó que es rigurosamente cierto que el Tribunal apreció como pruebas una serie de medios de 5 Ver folio 21, c. o.

15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.180 Esteban Gutiérrez Martillan° convicción que no fueron materia de válida introducción en el juicio oral y que terminaron por influenciar, decisivamente, al Tribunal para que procediera a revocar la sentencia de condena". Ello aconteció, en primer lugar, cuando el Juez Colegiado le concedió la palabra al procesado, quien aprovechó su intervención para"foir_ ecerse como testigo y así proclamó, arrepentido por su infidelidad conyugal, que era inocente de la imputación atribuida", todo ello fue aceptado por el Tribunal sin inmutarse siquiera al saber, que él no convino en declarar en juicio; por ello, anunciaron los funcionarios de segundo grado, que los planteamientos expuestos por el procesado eran más razonables que los de la víctima, a quien cuestionó con gran asombro, por su no reacción ante la "invasión de su cuerpo", alegando un sueño profundo causado por el consumo excesivo de alcohol. En segundo lugar, se refiere a la exhibición de "un ielefono" -en la sustentación de la apelación del falloque jamás fue tornado como evidencia en el juicio oral, y del que se informa el despertar de la ofendida cuando sonó en el preciso instante de ser agredida sexualmente. Un nuevo elemento fue tenido en cuenta por la instancia superior, el atinente a un "manojo de llaves", con el fin de demostrar a los Magistrados del Tribunal que él no tenía ningún 16 República de Colombia Corte Suprema de justicia Ley 906 de 2004

Casación No. 32.180 Esteban Gutiérrez Martajan." dominio sobre las mismas para doblegar la puerta donde se encontraba la víctima. Aunado a lo precedente, se ubica una insólita declaración extraprocesal de Cristian Álvarez, que no fue ofrecida, ni recibida en el juicio. Luego. concluye en relación con este cargo: "Entonces, sin que sea menester abundar, es palpable que el Tribunal si incurrió en evidente falso juicio de legalidad al abrir un inadinisible espacio probatorio, apropiárselo, admitido y valorarlo, para luego apalancado a la sentencia de segundo grado". ii) Falso juicio de existencia por omisión. También está llamado a prosperar, por cuanto el Juez Colegiado, limitó toda crítica sobre el estado de alicoramiento de la víctima, al informe pericial; olvidándose, por tanto, de los testimonios de Omar Lugo Villa y Tomás Pérez Núñez, empleados del Flotel, quienes confirmaron lo expresado constantemente por la ofendida: que ella se encontraba bajo los efectos del licor. Le era imperioso al Tribunal cuestionado también valorar de manera conjunta las referidas declaraciones, bajo la "perspectiva del 'Principio de libertad probatoria, de la ebriedad de la ríctinm 17 Repiiblira de Colombia Corte Suprema de Justicía Ley 906 de 2004 Casación No. 32.180 Esteban Gutiérrez Martiliano y por esa vía de la apreciación crítica producir el análisis que correspondiera", pero no le era posible desconocer tales testimonios. Adujo, en igual forma, que la regla 56, citando

a Chiesa, indica que la pericia se puede criticar por cualquiera de los factores de apreciación probatoria en igualdad de condiciones y no sólo por el hecho de ser un medio de referencia. iii) Vía directa: falta de aplicación del artículo 107 de la Ley 906 de 2004, frente a la responsabilidad Este cargo, también alegado por el representante de la ofendida, no tiene vocación de éxito, "pues en irriiad la liberación en condena en perjuicios al hotel donde se presentaron los hechos, no sobreviene por la declaratoria de inocencia en segunda instancia del acusado, sino porque ciertamente no se probó, se demostró, no se acreditó la vinculación 1I0 laboral". Por ello, afirmó el Fiscal no recurrente, "debe recobrar vigencia la seniencia de primera instancia, en los precisos términos en que fiw producida". 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 21)04 Casaci 6n No. 32.180 Esteban Gutiérrez Martiliano iv) Petición subsidiaria: nulidad. La cual debe impartirse desde la audiencia de sustentación de la apelación en el Tribunal de San Andrés, por desconocimiento de la estructura del proceso. Se presentó en la actuación que se estudia "un grosero, por no decirlo fe manera más fiierte, desquiciamiento del debido proceso, en tanto se pervirtió la dialéctica propia a ese tipo de actos procesales para dar cabida, en cambio y a ciencia y paciencia del Tribunal, a la intromisión de toda suerte de impropiedades y desatinos que iniuestionablemente vinieron a surtir indebido efecto sustantivo en el pronunciamiento de Fa colegiatura

de segunda instancia". El punto para destacar tiene que ver con la actuación del defensor, quien para nada sustentó el recurso de apelación que interpusiera contra la sentencia de primera instancia de condena, pues en los cuarenta minutos que se tomó, expuso una serie de cuestionamientos apartados de un verdadero ataque contra tal proveído, por ello, "le correspondía al Tribunal declarar desierto el recurso por la potísimn razón de ausencia de sustentación del recurso"; tampoco se percibió una argumentación de oposición, sólo presentó "elereOS cánticos, de la decisión que Se tiene que confrontar, que Se tiene que o-tintar, que se tiene que contradecir". Son, en consecuencia, seis (cid:9) violaciones frontales contra el debido proceso: 19 República de Colombia Carie Suprema do Jusi kin Ley 906 de 2004 Casación No_ 32.180 Esteban Gutiérrez Martiliano (1) El defensor en la sustentación del recurso de apelación del fallo de primera instancia, presentó una hipótesis en donde la pareja, incluida la víctima, urdieron un plan para que ella fuera agredida sexualmente, para por esa vía obtener, en forma posterior, una indemnización. Sin embargo, "más allá de lo inadmisible y del repudio que se hace a la lógica y al sentido común, lo relevante o trascendente en punto al resquebrajamiento al debido proceso es que el Tribunal le otorgó licencia para que hiciera un alegato de apertura que, por principio e incluso regla, esta reservado al inicio del juicio oral". (ii) También le permitió el Juez Colegiado, discurrir sobre el manojo de llaves, las que supuestamente tenía la

camarera, para demostrar que le era imposible entrar a la habitación donde pernoctaba la ofendida. -Así, con total menosprecio por como la cadena de custodia y principios el de nusmidad, el Tribunal no se eClitrIS COMO inmutó ante semejante. despropósito pues que ni siquiera le llamó a inquietud que no fue evidencia introducida al juicio y que, en esa medida, se ofrecía un elemento espurio en cuanto desprovisto de testigo de acreditación". (iii) Con el beneplácito del Juez Plural, el defensor, descubrió "declaraciones extraproceso" 1 sin que se hiciera nada para evitar esta clase de actuaciones, desconociendo todo lo relativo a la introducción de la prueba en el juicio oral; "de manera ostensiblemente desquiciadora del debido proceso se ofrendó reverencia a unos documentos que en sí mismos nada dicen y nada acreditan y que, ya concluido juicio oral, hicieron presencia en estado posterior, el incidente de reparación integral". 20 República de Colombia ; Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.180 Esteban Gutiérrez Martiliano (iv) Fue ajena al juicio la supuesta adicción de fármacos del compañero de la víctima, como también la utilización de estudios de Medicina Legal en ternas de drogadicción, "cuando lo cierto es que no fue_ materia de discusión o controversia alguna, no ,fue demento que allí ingresara". (1.7) "Eso, señores nuigistrados, no es lodo. Una vez más

pisoteando cadena de custodia y mismidad, mágicamente el abogado saca del sombrero un teléfono, impresionando al Tribunal porque ese teléfono, y no otro, no tenía un timbre para despertar a la huésped. Otra vez: al juicio no se introdujo como COMO evidencia, ningún teléfono. Ninguna pericia o constatación se hizo sobre la intensidad de su timbre. Pero, con todo, lo que causa mayor perplejidad y afrenta al debido proceso, es que se dio por sentado que ese era, justamente, el aparato que estaba instalado en la habitación utilizada por la víctima y se dio como supuesto acreditado, un dislate más del fallo del segundo grado". (vi) Por último, el Tribunal escuchó al inculpado como un auténtico testigo (acusado), el que jamás fue ofrecido en instancia, "pero no a la manera de la intervención de una parte recurrente, o descorriendo un traslado en sede de defensa material... luego, por esa capital razón, no resulta admisibk y si altamente censurable que la magistrada lo recibiera en esa particular condición, al punto, extremo e insospechado, de otorgarle credibilidad por encima de la versión de la víctima, quien de acuerdo con el fuera de lugar y tardío testimonio del acusado consintió una relación sexual". Principios como el de preclusividad de los actos y ritos procesales fueron vulnerados por los Magistrados del 21 República de Colombia Corle Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.180 Esteban Gutiérrez Martiliano Tribunal de San Andrés, pues en desconocimiento frontal de las

reglas al debido proceso y su estructura, se terminó por revocar una decisión condenatoria "con base y sustento en lo que no ocurrió en el desarrollo del caso". Por lo expresado solicitó que de no acogerse la petición principal, se acuda a la subsidiaria a fin de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado y !a misma recobre plena vigencia o, por otro lado, se anule lo actuado en el debate oral aludido, con el objeto de ser el propio Tribunal de origen, el que remedie tantos desatinos. b) Procuradora Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Aclaró que exclusivamente se referiría a los cargos propuestos por el representante de la víctima. i) Falso juicio de legalidad: Adujo que este reproche fue presentado por el actor en la modalidad de error de derecho, por vía indirecta, porque en su criterio, se