CSJ - SP32196(09-09-2009)

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CASACIÓN 32196

LAURA CUELLAR BERBEO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado: Acta No. 283

Bogotá. D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de LAURA CUELLAR BERBEO, contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Así resumió el Tribunal la cuestión fáctica: “María Lorenza Jiménez de Sarmiento otorgó poder a la abogada y aqui procesada Laura Cuellar Berbeo, para reclamar ante el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés Islas una sustitución de pensión a cargo de la Policía Nacional y como consecuencia del fallo a su favor, se ordenó el pago de la suma de $199'747.208.38, la cual fue consignada a e

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LAURA CUELLAR BERBEO la cuenta de la abogada en mención el 3 de marzo de 2006. Al no tener noticia la beneficiaria y enterarse del pago a través de la pagaduría de la Policia, le reclamó a la abogada quien le consig1ó en su cuenta tan solo la suma de $30.000.000 el 7 de junio de 2006. Instaurada denuncia penal por la apropiación del dinero y por tratarse de delito de iímpulso querellable, el 24 de octubre de 2006 se realiza

diligencia previa de conciliación ante Fiscalía (sic) 162 Seccional en la cual la abogada Cuellar Berbeo expresa que el 15 de noviembre de 2006 consignará la suma de $110.000.000 en la cuenta de la denunciante, suma de la cual, dice la Fiscalía, canceló $40.000.000, sin que reintegrara los $70.000.000.00 restantes. Posteriormente se tiene conocimiento que la abogada para cubrir los $110.000.000 había girado a la agraviada un cheque por igual suma que el banco no pagó por ausencia de fondos'”.

2. A solícitud de la Fiscalía 162 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, el 9 de enero de 2007 se llevó a cabo audiencia preliminar, en la que el Juzgado 28

Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantias declaró en contumacia a la señora LAURA CUELLAR BERBEO, reconoció personería al defensor y, una vez formulada la imputación por la conducta de abuso de confianza consagrada en el artículo 250 del Código Penal, le impartió aprobación por encontrarla ajustada a derecho?.

3. El 10 de abril de 2007, el Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento realizó la audiencia de formulación de acusación, en el transcurso de la cual la fiscalía aclaró que se trataba del delito de abuso de confianza agravado - artículos 249 y 267 del !F 14 C. Tribunal. ? Fs 72 y 73 Carpeta.

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Código Penalrazón por la cual el despacho declaró su incompetencia y dispuso remitir el asunto al Tribunal para que resolviera lo pertinente. En cumplimiento de lo decidido por la Colegiatura, el Juzgado 9 Penal Municipal de Bogotá avocó el conocimiento de las ditigencias y realizó las audiencias de formulación de acusación, preparatoria, de juicio oral y de incidente de reparación de perjuicios. El 7 de noviembre de 2008, dictó el fallo de primer grado en el que condenó a LAURA CUELLAR BERBEO como autora responsable del delito de abuso de confíanza. En consecuencia, le impuso la pena principal de treinta (30) meses y diez (10) días de prisión, multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena privativa de la libertad. Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le ordenó cancelar la suma de ochenta y tres millones trescientos sesenta y nueve mil pesos ($83'369.000), a título de indemnización de daños y perjuicios ocasionados a la víctima”.

4. El Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la procesada, confirmó en su integridad ta decisión del A quo, y la adicionó en el sentido de compulsar copia del fallo a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para los fines pertinentes. F1115 id. “ Fis 126, 139, 148, 278, 286 y 293 id.

F1 329 íd. FI 11 y 55, C Tribunal. N

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LAURA CUELLAR BERBEO LA DEMANDA Con fundamento en el numeral segundo del artículo 181 de ta Ley 906 de 2004, se formulan dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, asi: Primero. Afirma el casacionista que se vulneró el debido proceso, toda vez que los principios de la justicia restaurativa consagrados en el artículo 522 del Código de Procedimiento Penal fueron desconocidos, “ya que si se aceptare que las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio se debió archivar el expediente por hacer tránsito a cosa juzgada” y en ese caso su incumplimiento prestaba mérito ejecutivo, es decir, generaba la posibilidad de ejercer la acción civil. Además, se tiene constancia que el acuerdo conciliatorio se surtió respecto del punible de infidelidad a los deberes profesionales, no por el de abuso de confianza. En ambos casos, no se agotó el requisito consagrado en el citado precepto, con lo cual se afectó la estructura del proceso. La Corte Constitucional, en sentencia C-591 de 2005, señaló que la conciliación ante el fiscal es viable dentro del nuevo sistema para los delitos que requieren querella de parte, y en la actuación no consta que se haya adelantado por el delito por el cual fue condenada la procesada. Por ello, le asistía razón al abogado defensor que recurrió el fallo del A quo en apelación. N

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LAURA CUELLAR BERBEO Afirma que las siguientes hipótesis llevan a la misma conclusión: (1) Si fue válida la conciliación efectuada ante la fiscalía, quiere decir

que se llegó a un acuerdo conciliatorio entre las partes; en consecuencia, de acuerdo con el artículo 522 del Código de Procedimiento Penal, se debió archivar el expediente y por tanto no era viable continuar con el ejercicio de la acción penal. Aunque el acta de conciliación legalmente celebrada presta mérito ejecutivo, también se debe tener en cuenta que se giró un título valor que, si bien fue impagado por fondos insuficientes, como se demostró en el juicio, abría la posibiltidad de ejecutarlo mediante el ejercicio de la acción civil. Las causas por las cuales la procesada no pagó el cheque “con el cual se había novado la obligación contraida en el acuerdo conciliatorio”, nunca se debatieron y además se olvidó, que ésta consignó una considerable suma de dinero a la cuenta de la ofendida, dando fe de su intención de cumplir lo pactado. Si se hubiera sustraido totalmente de ese acuerdo, el caso sería distinto, pues ahi si quedaría demostrado el dolo y, la asistiría razón al Tribunal en cuanto al engaño y mendacidad que predica. En todo caso, como las partes sí concurrieron a la audiencia de conciliación y se llegó a un acuerdo - aunque por otra conductano se cumplió con lo prescrito por el artículo 522 que obliga al ejercicio de la acción penal, siempre y cuando no haya acuerdo entre las partes o ellas no concurran a la citación del fiscal. (I) La conciliación se surtió por un delito distinto al de la imputación. Aunque el juez que dirigió el juicio oral permitió la incorporación del acta conciliatoria objeto de debate, “es una verdad probada que ella

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LAURA CUELLAR BERBEO contenía un acuerdo referido a la hipotética conducta de infidelidad de los deberes profesionales” igualmente querellable que requería de la actuación preprocesal del artículo 522. Al respecto destaca que en desarrollo del juicio oral, el señor William Gonzalo Lozano Olarte señaló enfáticamente que la investigación había sido adelantada por el delito de 'falsedad en documento y falsedad en los deberes profesionales” dando a entender que el acta así confeccionada no fue producto de un error mecanográfico, como se intentó justificar, sino el resultado consciente de una audiencia de conciliación referida a esa conducta típica. El yerro es trascendente, porque la ley prohibe el ejercicio de la acción penal cuando no se ha cumplido con el requisito de procedibilidad consagrado en la norma; dicho de otra manera, la audiencia de formulación de imputación no se podia adelantar por falta del requisito previo legalmente verificado. Este es un defecto de estructura procesal que solo puede corregirse declarando la nulidad de lo actuado, desde la audiencia preprocesal que se echa de menos. En ese sentido solicita se case el fallo impugnado. Segundo, La sentencia de segunda instancia se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento de los principios de concentración, inmediación e inmutabilidad judicial, y de lo dispuesto en el artículo 454-3 de la Ley 906 de 2004, toda vez que el funcionario judicial que N

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LAURA CUELLAR BERBEO presidió el juicio no fue el mismo que valoró la prueba y dictó

sentencia condenatoria contra la procesada. Argumenta, al respecto, que como el debate probatorio fue adelantado ante un juez distinto del que profirió el fallo, se vulneró la garantia fundamental al debido proceso, así como los principios de inmediación y concentración consagrados en los artículos 16 y 17 de la Ley 906 de 2004. El señor Juez 9% Penal Municipal que dictó el fatlo de primera instancia debió ordenar la repetición del juicio oral, como lo dispone la ley, pues las pruebas se practicaron en presencia de otro funcionario judicial y, por tanto, no se materializó el principio de inmediación. Luego de citar la sentencia de casación 27192 proferida el 30 de enero de 2008, y la C39% de 2007, concluye el libelista que al ser el juez de conocimiento quien dirige el debate probatorio y dirime la responsabilidad del acusado, su permanencia hasta el momento de valorar las pruebas es obligatoria, por lo cual resulta evidente el menoscabo de las garantias de su representada, producto del cambio de funcionario judicial cuando, precisamente, la función jurisdiccional se debia ejercitar en el campo de la valoración de las pruebas practicadas en el juicio. La misma Corte Suprema, en casos similares, ha entendido que además del debido proceso también se vulnera el derecho a la defensa. Comenta que en el presente caso los registros audiovisuales confirman que el debate probatorio fue dirigido por un juez distinto

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LAURA CUELLAR BERBEO al que emitió el fallo de condena y que si bien el sentido de la decisión, y el mismo conforman una unidad inescindible, no se puede

perder de vista que en la expedición de la decisión se hace la valoración probatoria de todo lo sucedido en el juicio oral. i bien es cierto el funcionario que presidió el juicio oral debió valorar la prueba para definir el sentido del fatlo, no lo es menos que en ese momento procesal sólo argumentó “que en virtud del principio de inmediación que se materializó en la audiencia, el despacho considera que el sentido del fallo a proferir es de carácter condenatorio por el delito de abuso de confianza agravado' lo cual significa que ese ejercicio intelectual quedó en su fuero interno, sin exteriorizarlo a las partes, ni al funcionario que le sucedió en el cargo, lo cual hacía imperativo volver a practicar las pruebas. La percepción personal del primer juez pudo ser distinta de la del funcionario que emitió el fallo, razón por la cual la procesada tenía derecho a que el mismo juez que percibió directamente las pruebas, emitiera el falto, matenializando así el debido proceso, los principios rectores de inmediación y concentración y lo dispuesto en el inciso 3 del articulo 454 de la Ley 906 de 2004. Si en gracia de discusión se argumentara que el funcionario puede acudir a los registros audiovisuales de la actuación, esta postura, que concuerda con lo dispuesto en el articulo 146 de la misma normativa, no elimina la inmediación. Frente al pronunciamiento de la Corte, ya citado, argumenta que en este caso no existen circunstancias excepcionales y que si bien en algunas actuaciones procesales la fuente de conocimiento se analiza a través de los registros, como la

segunda instancia y la casación, esto no significa que igualmente esté

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LAURA CUELLAR BERBEO permitido para el tramite del juicio oral, especialmente, porque el objeto de los recursos - ordinario y extraordinarioes distinto. Adicionalmente, no se puede perder de vista la existencia del llamado “lenguaje no verbal' que para efectos de definir, por ejemplo, la credibilidad del testimonio, hace imprescindible la inmediación probatoria, no siendo suficientes los registros audiovisuales de lo ocurrido en el juicio. Con fundamento en lo anterior solicita se case la sentencia recurrida y, en consecuencia, se declare la nutidad de lo actuado desde el inicio de la audiencia de juicio oral, inclusive.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo dispuesto en el articulo 180 de la Ley 906 de 2004, la finatidad del recurso de casación es asegurar la efectividad del derecho material, el respeto a las garantias de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia.

En ese orden, la posibilidad de obtener que la Corte ejerza el control constitucional y legal del fallo de segundo grado, a través de la impugnación extraordinaria, comporta para el actor la carga de acreditar la necesidad de cumplir con alguna de tales finalidades y atender a los requerimientos de coherencia, precisión y claridad que gobiernan este mecanismo, formulando cada reproche a través de una argumentación que patentice la real ocurrencia del error N

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LAURA CUELLAR BERBEO denunciado en el marco de la causal invocada y su trascendencia en

la decisión recurrida. La Sala, sin embargo, puede superar los defectos del libelo y ocuparse de su estudio cuando advierta la necesidad de cumplir con las finalidades del recurso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 184 inciso 3”.

2. El cargo primero formulado por el apoderado de la procesada LAURA CUELLAR BERBEO contra la sentencia de segunda instancia, por presunta vulneración al debido proceso, no sólo adolece de los argumentos que evidencien la necesidad de cumplir con alguna de las finalidades del recurso de casación, sino que no acredita la real ocurrencia de un yerro de estructura que conduzca a declarar la nulidad de lo actuado.

La causal segunda de casación consagrada en el articulo 181 del Código de Procedimiento Penal, que recoge el motivo de nulidad a causa de errores in procedendo, por los taxativos motivos consagrados en los artículos 23 y 455 a 458, posibilita el ataque cuando se hayan afectado las bases esenciales del proceso o las garantias de alguno de los sujetos procesales y obliga a invalidar lo actuado a partir del momento en que se presentó la irregularidad de carácter sustancial, Por manera que no es posible invocar cualquier irregularidad; la afectación debe ser trascendente, esto es, con capacidad para socavar la estructura del proceso o afectar las garantías debidas a los intervinientes, de tal manera que no exista otro medio para subsanar el dislate, conforme a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. 10 NN

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3. Asegura el demandante que en este caso se desconocieron los

principios de la justicia restaurativa porque no se agotó el requisito consagrado en el artículo 522 del Código de Procedimiento Penal, y por tanto, no se podía adelantar la diligencia de formulación de imputación. Antes de incursionar en el examen de la propuesta, debe señalarse que de conformidad con el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, algunos delitos, como el de abuso de confianza, requieren querella como condición de procesabilidad de la acción penal, so pena de verse afectada la garantía fundamental al debido proceso “por falta de legitimidad del Estado para adelantar el proceso y dirimir el conflicto”. Á su turno, el artículo 522 en cita preceptúa que: La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal. En el primer evento, el fiscal citará a querellante y querellado a diligencia de conciliación. Sí hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias. En caso contrario, se ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación. Si la audiencia de conciliación se realizare ante un centro o conciliador reconocidos como tales, el conciliador enviará copia del acta que así lo constate al fiscal quien procederá al archivo de las diligencias si fuere exitosa o, en caso contrario, iniciará la acción penal correspondiente, si ? Cfr sentencia de casación No 25273 del 18 de julio de 2007. 1el

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fuere procedente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación. La inasistencia injustificada del querellante se entenderá como desistimiento de su pretensión. La del querellado motivará el ejercicio de la acción penal, si fuere procedente. En cualquier caso, si alguno de los citados fuere incapaz, concurrirá su representante legal. La conciliación se ceñirá, en lo pertinente, a lo establecido en la Ley 640 de 2001. Observa la Sala que en este caso, una vez la víctima formuló la correspondiente querella, la fiscalía programó una audiencia de conciliación que se llevó a cabo el 25 de octubre de 2006. En el acta respectiva se consignó el siguiente acuerdo: Seguidamente la señora LAURA CUELLAR BERBEO manifiesta que está en disposición de consignar la suma de 110.000.000 (ciento diez millones de pesos) el próximo quince (15) de noviembre, dineros que depositará en la cuenta de la Caja Social de Ahorros sucursal Kennedy número 23000811917 a nombre de la señora MARÍA LORENZA, propuesta que es aceptada por la querellante. Se deja constancia que la señora MARÍA LORENZA se encuentra representada por su apoderado de confianza (...). El presente acuerdo será verificado por esta Delegada. Se le advierte a la dra. LAURA CUELLAR BERBEO que de no dar cumplimiento a dicho acuerdo se continuará con el trámite propio de la investigación. Tiempo razonable para cumplir el acuerdo: Noviembre 15 de 2006, hora 300 P.M. . Cfr 78 Carpeta. 12 N

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LAURA CUELLAR BERBEO Al respecto, argumenta el libelista que si esa conciliación fue válida, entonces quiere decir que se llegó a un acuerdo conciliatorio y, en consecuencia, se debió archivar el expediente pues, además, el acta de conciliación presta mérito ejecutivo y como su defendida giró un cheque que fue impagado por fondos insuficientes, era posible ejecutarlo mediante el ejercicio de la acción civil. Con esa propuesta, desconoce que en tratándose de delitos querellables, el ejercicio de la acción penal se activa una vez agotado el mecanismo preprocesal de la conciliación, bien sea porque el querellado no asistió, o las partes no llegaron a un acuerdo, o porque convinieron en el arreglo pero este no se cumplió. En tal caso, el instructor tiene la obligación de seguir adelante con la investigación y, si es del caso, acusar a los infractores de la ley penal. De allí que en el sub exámine la fiscalia hubiese continuado con el ejercicio de la acción penal, ante el incumplimiento por parte de la procesada, de cancelar el dinero a la señora María Lorenza Jiménez de Sarmiento, en la fecha señalada en la diligencia correspondiente. La naturaleza y alcance de la justicia restaurativa, en el marco del nuevo sistema de procesamiento que nos rige, han sido objeto de examen por la Corte Constitucional, señalando lo siguiente”: ...el legislador reguló en el Libro VI de la Ley 906 de 2004 (Arts. 518 a 527) la materia relativa a la justicia restaurativa, definiéndola como aquél proceso en que la víctima y el imputado, acusado o sentenciado,

participan conjuntamente y de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito. Su objetivo es el de buscar un resultado Cfr sentencia C-979 de 2005. 13 XN

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LAURA CUELLAR BERBEO restaurativo, Dicho proceso se puede adelantar con o sin la participación de un facilitador (Cfr. Art.518). Conforme a la Ley, el resultado restaurativo consiste en el acuerdo logrado, orientado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y el infractor en la comunidad. Objetivos que se buscan a través de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad (Cfr Art. 518, inc 20). Los mecanismos a traves de los cuales opera la justicia restaurativa, en el sistema procesal colombiano, son la conciliación preprocesal, la conciliación en el incidente de reparación integral y la mediación (Art. 921). (...) La conciliación preprocesal

49. Conforme al nuevo estatuto procesal penal la conciliación constituye uno de los mecanismos de justicia restaurativa a traves del cual la víctima y ofensor acuden ante un tercero imparcial a fin de lograr un acuerdo conciliatorio, en el que a través de una participación activa y cooperante, plasman compromisos reciprocos orientados a superar el conflicto en que se vieron involucrados.

La conciliación preprocesal opera respecto de delitos que requieren Querella para la iniciación de la acción penal (Art. 74 C.P.P.), los cuales conforme a la tradición jurídica colombiana son desistibles. Siguiendo

criterios que conforme a la Ley 640 de 2001, se aplican a la conciliación en áreas jurídicas diferentes a la penal, se exige como requisito de procedibilidad el agotamiento de la conciliación. De manera que, nforme al nuevo sistema procesal penal elit erellables demandan la instauración de laq uerella agotamie de la conciliación para la Iniciación de la acción penal. La conciliación se puede 14 o

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LAURA CUELLAR BERBEO realizar ante el fiscal que corresponda, en un centro de conciliación, o ante un conciliador reconocido como tal. Si hubiere acuerdo, el fiscal procederá a archivar las diligencias; en caso contrario, este funcionario ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación (subraya fuera de texto). De las anteriores reflexiones, se colige que la justicia restaurativa es el procedimiento en el que participan la víctima y el infractor de una conducta punible, con miras a obtener un resultado concreto que atienda las necesidades y responsabilidades e las partes y su reintegración en la comunidad, bien sea a través de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad. Si uno de los mecanismos a través de los cuales opera esta figura, es la conciliación preprocesal, y las partes acuden a ese escenario con miras a lograr un acuerdo conciliatorio para superar el conflicto en el que se encuentran involucradas, surge incuestionable que si el querellado no cumple con lo pactado, no hay opción distinta a la de continuar con el ejercicio de la acción penal. Por tanto, no es posible admitir que en casos como el que ocupa la atención de la Sala, es

suficiente que el victimario y la victima acudan a la audiencia de conciliación y simplemente hagan manifiesta su voluntad de llegar a un arreglo, para considerar resuelto el conflicto y, por esa vía, obtener que la fiscalía proceda al archivo de las diligencias, tal como lo sugiere el libelista. Con ese entendimiento no sólo se auspicia que los infractores de conductas querellables evadan su responsabilidad penal, suscribiendo un acuerdo que bien pueden no cumplir, en abierta contradicción con la filosofía del actual esquema procesal penal en punto de la 15 N

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LAURA CUELLAR BERBEO posición privilegiada que otorga a las víctimas y, por esa vía, la satisfacción plena de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, que traducen el derecho a conocer qué fue lo que realmente ocurrió, a que no haya impunidad y a obtener una reparación integral del daño causado. La Corte Constitucional” ya había precisado que la conciliación es “una institución en virtud de la cual se persigue un interés público, mediante la solución negociada de un conflicto jurídico entre partes”. En ese orden, es importante precisar que la conciliación, como mecanismo para la solución de conflictos, debe entenderse como un acto complejo, integrado por el acuerdo entre las partes y el efectivo cumplimiento de lo pactado, porque de otra forma, si se limita su ejercicio al cumplimiento de una formalidad, o si se entiende agotada con el simple acuerdo de voluntades y no se materializa lo convenido, la aspiración de la víctima a obtener la reparación del

agravio ocasionado con la conducta punible, se torna inocua.

4. También reprocha el recurrente, que la conciliación se surtió por un delito distinto al de la imputación, esto es, por infidelidad a los deberes profesionales, por lo cual se configura un defecto de estructura procesal que solo puede corregirse declarando la nulidad de lo actuado.

Del registro de audio correspondiente a la audiencia de juicio oral celebrada el 17 de julio de 2008, se extracta que ese aspecto fue debatido en esa oportunidad, cuando el entonces defensor de la 10 Cfr Sentenela C-160 de 1999. 16 N

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LAURA CUELLAR BERBEO procesada solicitó no aprobar el acta conciliatoria incorporada por la Fiscalia, por las mismas razones que esgrime el casacionista. Al respecto, luego de escuchar a la representante del la fiscalía, quien señaló, entre otros argumentos, que se trató de un error mecánico por parte de la asistente, el Juez de conocimiento resolvió que el acta debía ser incorporada al material probatorio, no sólo porque se contaba con la declaración de la víctima, como testigo de acreditación, sino porque al darle la trascendencia que reclama la defensa, se vulneraban los derechos fundamentales de la afectada, persona de la tercera edad que debió afrontar esta situación merced a la conducta que se investiga. Además, señaló que se pudo haber tratado de un error al incluir en el acta de conciliación un delito por el cual no se venía adelantando investigación. Acto seguido, notificó

la decisión en estrados y todos los intervinientes, íncluida la defensa, se mostraron conformes con ella"'. Los argumentos que ahora esgrime del demandante no tienen la aptitud de desarticular esa realidad procesal, porque en lugar de acreditar la ocurrencia de la irregularidad anunciada, simplemente se limitó a sobreponer un criterio subjetivo en torno a la manera como debió resolverse el asunto, en abierta contraposición a las finalidades del recurso de casación como control constitucional y legal del fallo de segundo grado. En consecuencia, de conformidad con el artículo 184 del Cáódigo de Procedimiento Penal del 2004, la Sala inadmitirá este reproche por ausencia de los requisitos previstos en su inciso 2". " Cfr Cd's 1 y 2 Juicio oral records 40:0 y 3:40, respectivamente. 17 X

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LAURA CUELLAR BERBEO Habida cuenta que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legistación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación'?, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especíal que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) diías siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo deciJo. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio

Público para la Casación Penal - siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial -, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) 1La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. ili) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. ? Providencia del 12 de diciembre de 2005, Rad. 24322. N

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LAURA CUELLAR BERBEO iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencía de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conileve a la admisión de la demanda."

5. En el cargo segundo, que también formula con estribo en la causal de nulidad, el demandante aduce que se vulneraron los principios de concentración, inmediación e inmutabilidad judicial, así como lo dispuesto en el articulo 454-3 de la Ley 906 de 2004, porque el funcionario judicial que presidió el juicio no fue el mismo que valoró

la prueba y dictó sentencia condenatoria contra la procesada. Como la censura se ajusta a las exigencias legales del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, se admitirá. En consecuencia, se realizará la audiencia de sustentación allí prevista, para que las partes se pronuncien únicamente sobre la queja seleccionada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

RESUELVE

1. Inadmitir el cargo primero de la demanda de casación.

Contra esta decisión procede el recurso de insistencia, en los términos del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. 19 v

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2. Admitir