CSJ - SP32201(21-04-2010)

Popitlica de Eolombia Págma 1 de 28 ? Casación No. 32201

NELSON HERNÁN ANGARITA QVALLE a¡/r %¡?Mrd n'r'…¿/¿¿f?iv?¡

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 120. Bogotá, D.C., veintiuno de abril de dos mil diez. VISTOS Examina la Corte en sede de casación, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior Militar, el 23 de febrero de 2009, confirmatoria de la dictada por el Juzgado de Primera Instancia de la Policia Metropolitana de Bogotá, el 23 de septiembre de 2008, por medio de la cual se condenó al patrullero NELSON ANGARITA OVALLE, a la pena principal de 3 meses de arresto, multa de 5 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por 3 meses, en calidad de autor del delito de peculado culposo. Allf mismo se otorgó al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por un término de 2 años. HECHOS Como quiera que se le comisionó para trasladar a un civil en el vehículo oficial de placas OBF 088 y siglas policiales 04-7507, 5?¿'x¡”úw de ?Mt!)!¿f?f e. “ Página 2 de 28 Casación No.32201

NELSON HERNÁN ANGARITA OVALLE

Z»m— %”?/frl A Í//&3WYÍI adscrito a la Policia Metropolitana de Bogota, el Patruliero NELSON ANGARITA OVALLE, tomó la dirección del automotor y condujo a la persona a su sitio de destino. Empero, ya de regreso, a eso de las diez de la mañana del 5 de febrero de 2003, cuando se desplazaba por la calle 65, buscando la intersección con la carrera 8, zona céntrica de la ciudad de Bogotá, el uniformado hizo caso omiso de una señal de “Pare" que lo obligaba a detener la marcha, dado que los vehículos que discurrían por la carrera gozaban de prelación, ocasionando ello que una camioneta particular, de placas BDK 563, chocara contra el automotor al mando del patrullero, el cual sufrió daños por valor de $4.553.105.00. ACTUACIÓN PROCESAL La investigación fue iniciada con ocasión del informe presentado por el Jefe de Vehículos de la Fuerza Disponible de la Policia Metropolitana de Bogotá, quien allegó el correspondiente croquis de la colisión. El día 28 de julio de 2003, el Juzgado 186 de instrucción Penal Militar, dictó auto de apertura de indagación preliminar, en cuyo decurso se recoagió la hoja de vida del procesado y se le recibió versión libre. Ú?A 7IMZ¿W; de %i/'¿'o”!¿fd e - Página 3 de 28 1 Casación No 32201 .

' NELSON HERNÁN ANGARITA OVALLE Cr ,¿j9n—//za re Ljfoj¡v)¡

El 19 de julio de 2004, fue proferido el auto de Formal Iniciación de Investigación, significandose alli la necesidad de escuchar en indagatoria al uniformado, diligencia realizada el 5 de octubre de 2005. El 13 de diciembre de 2005, fue resuelta la situación juridica de ANGARITA OVALLE, en contra del cual se impuso medida de aseguramiento de conminación, por el delito de peculado culposo. El 5 de diciembre de 2007, fue cerrada la investigación. Consecuentemente, el 11 de enero de 2008, se calificó el mérito del sumario, formulándose resolución de acusación en contra de NELSON ANGARITA OVALLE, por el delito de peculado culposo. El interlocutorio en cuestión fue apelado por la defensa, razón por la cual se repartió el asunto. para resolver en segunda instancia, a la Fiscalía Primera Pena! Militar ante el Tribunal Superior Militar. En curso de elilo, la defensa solicitó extinguir la acción penal por prescripción, pues, en su sentir, desde la fecha de los hechos hasta ese momento, 10 de abril de 2008, habian discurrido los cinco años que establece para el efecto el artículo 83 del Código Penal Militar. Ello. en consonancia con lo alegado por el Ministerio Público. 5 (/ !) &'.n7/¡w: de ? -v-¿- dePágina 4 de 28 - ¡ - Casación No.32201 - : NELSON HERNÁN ANGARITA OVALLE €Árvñ" (_UfMH"/¡MI /Á; /íº]/k?(/

El 19 de mayo de 2008, la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar, emitió la providencia de segundo grado en la cual confirmó integramente lo dispuesto por el A quo. Respecto de lo solicitado por el Ministerio Público y la defensa en torno de la prescripción de la acción penal, el Ad quem advirtió que el delito atribuido al procesado debe entenderse común y por ello la norma regulatoria de la prescripción no lo es el Código Penal Militar, sino el articulo 83 de la Ley 599 de 2000, que dispone incrementar en una tercera parte el término normal de prescripción, cuando se trate de funcionario público el vinculado penalmente. Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado de Primera Instancia de la Policia Metropolitana de Bogotá., despacho que el 16 de julio de 2008, decretó la Iniciación a Juicio. El 11 de septiembre de 2008, se realizó la Corte Marcial. El 23 de septiembre de 2008, fue proferido el fallo de primer grado. En su contra interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación la defensa. La impugnación fue resuelta por el Tribunal Superior Militar a través de proveíido emitido el 23 de febrero de 2009, que confirmó sin modificaciones lo determinado por el A quo. %x/ hr de (aº¿'-máin a Pagina 5 de 28 . " 5" Casación No. 32291 + M NELSON HERNÁN ANGAR'TA OVALLE %I/f' %/&'W/d' ¡9'f"já7/.?v)/

Oportunamente la defensa, por la vía discrecional, presentó y sustentó recurso de casación contra el fallo de segundo grado. El expediente fue repartido a esta oficina judicial el 10 de julio de 2009. El 15 de julio se admitió la demanda por estimarse ajustada. Este mismo día se corrió traslado a la Procuraduría para la emisión de su concepto. El $ de abril de 2010, se recibió el correspondiente concepto del Ministerio Público. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Un único cargo plantea la defensora del procesado a fin de derrumbar la condena proferida en contra de éste. Cargo único Al amparo de la causal tercera consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista acusa a la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad. Al efecto, parte por destacar cómo el Código Penal Militar contempla en su artículo 83 que los delitos prescriben en el máximo de pena prevista para el mismo, pero nunca antes de 7I“ El £ ES A P',f'/ñ" ffl/¡ff Casación No. 32201

NELSON HERNAÁN ANGARITA OVALLE

Enrte CHyarrae Ae Jaitivi PD “ cinco años, ni después de 20, agregando que los delitos comunes prescriben de acuerdo con las previsiones dispuestas en el Código Penal erdinario para los servidores públicos. Trae a colación el contenido del artículo 195 del régimen penal castrense, en cuanto consagra: “Delitos comunes. Cuando un miembro de la Fuerza

Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa delito previsto en el Código Penal Ordinario o en leyes complementarias, será investigado y ¡uzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar.” Destaca la recurrente, a renglón seguido, que el delito atribuido a su representado legal, peculado culposo, se halla directamente consagrado en el artículo 182 de la Ley 522 de 1999. vale decir, no se trata de un delito común, por consecuencia de lo cual la normatividad aplicable para regular el término prescriptivo, es la dispuesta en el Código Penal Militar. Así las cosas, prosigue, si los hechos ocurrieron el 5 de febrero de 2003, la prescripción se materializó el 5 de febrero de 2008, dado que para ese momento no se hallaba ejecutoriada la resolución de acusación. En consecuencia, agrega la impugnante, el Tribunal incurrió en un yerro de selección de la norma aplicable al caso g?;&:'M?a de “Cotumbia Es - Página 7 de 28 . 4 Casación No.32201 : NELSON HERNÁN ANGARITA OVALLE g':w'r &!¡ó/mwd Te __íº.;'//?r'(; —aplicación indebida de ta ley sustancial-, pues, en lugar de hacer uso de la norma expresa consagrada en el Código Penal Militar, que consagra un término de prescripción, para el caso concreto, de 5 años, acudió a la normatividad ordinaria, artículo 83 de la Ley 599 de 2000, que para los servidores públicos incremente ese término a 6 años y 8 meses.

Para sustentar su tesis, cita la demandante lo referido en su jurisprudencia por la Corte Constitucional acerca de los principios de legalidad y seguridad jurídica. A renglón seguido, destaca que el delito de peculado culposo por el cual se vinculó penalmente a su representado legal, se le acusó y fue condenado, no es el consagrado en la Ley 599 de 2000, sino el que expresamente contempla el Código Penal Militar. Elio significa que se trata de una conducta que el legislador consideró necesario delimitar en la codificación especial, razón suficiente para apartarla del concepto de delito común. Y si ello es así, prosigue la recurrente, la normatividad aplicable para definir la prescripción, necesariamente, en respeto del principio de legalidad, es el Código Penal Militar Añade que si el Tribunal consideraba inconstitucional ese trato especial otorgado por la norma castrense, debió acudir a la f,/ 89'w?Mhr de ?í)-¿r-m/xk: K — Página 8 de 26

• JRECasación No.32201

NELSON HERNÁN ANGARITA OQVALLE €&m'r 5&/7wnf “ _%a.;'/fz'v¡? excepción de inconstitucionalidad. para de esa manera justificar el desconocimiento de lo que la ley dispone. Seguidamente, la casacionista transcribe parcialmente jurisprudencia de la Corte Constitucional' en la cual se aborda el tema de la prescripción y su diferenciación cuando se trata de empleados públicos militares y no militares. De ella concluye que a pesar de advertir la Corte

Constituciona! una diferencia de trato, no separa del ordenamiento jurídico la norma "por no haber sido demandada por vía de constitucionalidad. Advierte la impugnante, de otro lado, que el artículo 18 de la Ley 522 de 1999, sólo consagra la posibilidad de integración con la legislación ordinaria, cuando la materia no se halla expresamente regulada en el código castrense, asunto que difiere del examinado, en tanto, reitera, ésta regulación si desarrolla directamente el fenómeno de la prescripción. En consecuencia, afirma, el Tribunal no podía acudir al Código Penal Ordinario. Mucho menos, agrega, si la Ley 57 de 1887, claramente establece que se debe preferir la norma especial sobre la general. ' Sentencia C-345 de 1995 áf—9'!f7/¿?ú de %Á mbia < Página 9 de 28 E . , — Casación No 32201 J

Z NELSON HERNAN ANGARITA OVALLE — y

• ., g'vfr (%Wr/i /'Á:__ )Z&Íf?r'¡¡ Finalmente, respecto de la trascendencia del yerro, advera la casacionista que el proceso se encuentra viciado de nulidad, dado que prescribió la acción desde la etapa de la investigación y así debió deciarario el Tribunal. En consecuencia, depreca de la Corte casar la sentencia para que se declare la nulidad de lo actuado y se decrete la cesación de procedimiento por prescripción.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA

PARA LA CASACIÓN PENAL Cargo Único Estima la representante del Ministerio Público que, conforme

lo demandado por la defensora del procesado, dos son las cuestiones que deben dilucidarse: 1. Si el delito de peculado culposo contemplado en el Código Penal Militar, es o no un delito común y; 2. Cuál es el término de prescripción aplicable en el caso concreto. Respecto de lo primero, parte por señalar la Procuradora que la normatividad castrense consagra tipos penales propios de la actividad militar y otros que si bien pueden ejecutar los miembros de la fuerza pública por ocasión de su actividad, comportan una descripción similar a la que se plasma en el Código Penal colombiano. f)' l$'w7%?w ed ?-í-/¡-m¿f?¡ . - Página 10 de 2E Caseción No.32201 NELSON HERNÁN ANGARITA OVALLE ?4:-//r' _6Í/)mw.—w .-Á-_ ];jh?; Esa última categoría de conductas, advierte la representación del Ministerio Público, deben entenderse delitos comunes, para lo cual parte de añeja jurisprudencia de la Corte Constitucional?, donde se hace ver el desfase que representaría establecer una diferenciación entre el tratamiento de las conductas consagradas en el C.P. y esas mismas reproducidas en el Código Penal Militar. Allí, se dejó sentado que el delito de homicidio consagrado en el CP.M., no difiere sustancialmente del contemplado en la normatividad ordinaria, sin que pueda estimarse factor suficiente de distinción la ejecución por parte de un miembro de la Fuerza Pública, razón por la cual se estimó contrario a la constitución y

violatorio del derecho de igualdad, que el estatuto especial consagrase una menor punición. Acorde con ello, significa la Procuradora el yerro en el cual incurre la demandante cuando trata de delimitar especial el delito de peculado culposo, pasando por alto con ello que su consagración típica y bien jurídico tutelado asoman similares a los que se inscriben en el tipo penal ordinario. Aliega como soporte de su aserto, la representación del Ministerio Público, decisión de la Sala“en la cual se deja claro que el C.P.M.. no sólo consagra delitos tipicamente militares. Sentercia C-358 0e 1997 ? Sentencia del 3 ce julio ce 2003, radicado 18409 Ó?&xx%M: de %—Áº-m/x?¡ << a Pégina 11 de 286 1 Casación No 32201 NELSON HERNÁN ANGARITA OVALLE í;2rv/f %nwxa 7 jf-,;'//¡v?¡ Establecido que el delito de peculado culposo es común, la procuradora advera que el Tribunal, para responder el asunto, no se separó de lo dispuesto por el C.P.M., sino que siguió su preceptiva, en particular, el artículo 83 de la Ley 522 de 1999, en cuanto dispone, su parágrafo, que los delitos comunes prescriben de acuerdo con lo establecido en el C.P. respecto de hechos punibles cometidos por servidores públicos. Y precisamente, agrega, el delito de peculado culposo prescribe en 6 años y 8 meses, como así lo dispone el artículo 83 de la Ley 599 de 2000. En consecuencia, depreca la Delegada no casar la sentencia

impugnada, pues, no se presentó el fenómeno prescriptivo en la fase instructiva, que pregona la casacionista. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como proemio del asunto central que se debate, la Sala entiende tempestivo, por su directa vinculación con el objeto central de discusión, reiterar lo que recientemente ha dicho acerca del fuero militar y, en particular, de los delitos que deben entenderse propios del servicio o especiales: “La Sala, a manera de refiexión, destaca como al día de hoy, por virtud de una tendencia regional que incluso se plasma en las decisiones de Sentencia del 26 de agosto de 2009. radicado 27455 f¡]?/w%'¿w de (?,v/r ;;¡Áf?f Página 12 de 28 Casación No 32201 NELSON HERNÁN ANGARITA OVALLE /¿'—'/'/f' C ú?mvvmv d /C/-..Z!)y)¡ la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte interamericana de Derechos Humanos, se bate en retirada la intervención de la Justicia Penal Militar, producto del fuero otorgado al personal castrense, en el entendido que esa forma especia! de tabulación de las conductas punibles cometidas por ellos, opera de manera restrictiva, sólo en aquellos casos en los cuales aparezca inobjetable que el hecho deriva consecuencia del cargo y la función, o mejor, que se represente un “acto propio del servicio”. Ya la Corte Constitucional y esta Corporación” han venido resaltando de manera reiterada y pacífica el criterio excepcional y restrictivo que debe operar al momento de evaluar si la conducta debe o no ser juzgada por la

Justicia Penal Militar, precisamente, para evitar que el fuero termine convirtiéndose en un privilegio. incluso, los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, advierten que debe estar excluido del ámbito de la junsdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”. En otros términos, el ideal, que se acompasa con la condición de un Estado Social y Democrático de Derecho, es que, a futuro, sólo los delitos tipicamente miilitares, digase el del centinela, la deserción, la cobardía, ataque al superior y ataque al inferior, para citar sólo algunos de ellos, puedar ser abordados por esa justicia excepcional. Véanse, para el efecto, las sentencias S 1184 de 2001 y C-358 de 1997, de la Corte Constitucional:; y los radicados 21923, del 25 de mayo de 2006, y 26077, del 1 de noviembre de 2007, de la Sala Penal de Ia Corte Suprema de Justicia. Sentencins del 18 de agosto de 2000 (Cuso Cantoral Benavides — Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras - Colombia), 5 de junio de 2004 (Caso 19 Comerciantes — Colombia), 25 de noviembre de 2004 (Caso Lori Berenson Mejia - Perú), 15 de septiembre de 2005 (Caso de la Masacre de Mapiripán — Colomoia), 22 de noviembre de 2005 (Caso Palamara Iribame -Chile), 31 de enero de

2006 (Casu de la Masacre de Pueblo Bello - Colombia), 26 de septiembre de 2006 (Caso Almonacid Areilano y otros —Chile), 29 de noviembre de 2006 (Caso La Cantuta (Perú), 11 de mayo de 2007 (caso de la Masacre de La Rochela), 4 de junio de 2007 (Caso Escué Zapata — Colombia) y 4 de julio de 2007 (Caso Zambrano Vélez y otros - Ecuador). g!?'xr%)a de %'¡.¡&. mba Págma 13 de 28 .-l( ACasación Na 32201 NELSON HERNAÁN ANGARITA OVALLE g'-w/)'f WM¡¡/! y a ¿%sdñ'.'—v'// Elfo, para significar que si bien, dentro de los presupuestos legales y jurisprudenciales que hoy imperan, las conductas punibles atribuidas a la procesada, facultan la intervención de la justicia Penal Militar —entre otras rezones porque al momento de los hechos esos delitos de falsedad ideológica y materal hallaban tipificación expresa dentro del Código Penal Militar vigente para la época-, ello no necesariamente tiene relación con las ilicitudes típicamente militares y los bienes jurídicos alli protegidos, visto que se trats, finalmente, de una labor administrativa que en razón de sus funciones se le asignó a la suboficial.” La Corte, para decirlo desde ya, no casará la sentencia atacada en ésta sede, por la potísima razón que la argumentación de la defensa parte de una premisa mayor errada, referida a que el delito por el cual se condenó a su representado legal debe

entenderse especial, o mejor, no común. A este efecto, pareciera elemental decirlo, el sólo hecho de que el Código Penal Militar, consagre expresamente dentro de las conductas pasibles de atribuir a los miembros de la Fuerza Pública, el delito de peculado culposo, no hace que esa conducta se torne especial o tipicamente militar. Asunto distinto se concluye con solo verificar los ingredientes del tipo regulado por el artículo 182 de la Ley 522 de 1999, y su contrastación con el articulo 400 de la Ley 599 de 2000. El primero de los artículos reza: (r? J) ¿6fr%?w ee fZ;'ro¿-m¿frf Página 14 de 28 í Casación No 32201 M NELSON HERNÁN ANGARITA OVALLE Cr ¿/í)izv»wr d sstinia “Art. 182. Peculado culposo. El que respecto a bienes del Estado o empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, custodía o tenencia se le hayan confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravien, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios minimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena principal impuesta”. A su turno, el artículo 400 de la Ley 599 de 2000, establece: Articulo 400. Peculado culposo. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en

que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravien, pierdan o dañen, incumirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado. De entrada se observa la correcta armonía típica que existe entre las normas confrontadas, sólo diferenciada por la obvia eliminación que el Código Penal Militar hace de la gg;'fo?'ade Calembia Ne 2 Página 15 de 26 . f Casación No 32201 y NELSON HERNÁN ANGARITA OVALLE $—M' _(%Ó/?W¡Ú r/f, %¿V/FV?¡ determinación concreta del sujeto activo calificado (“servidor público”), dado que en tratándose de miembros de la Fuerza Pública en servicio, la connotación surge automática. Junto con ello, el C.P.M., inserta el ¡licito estudiado dentro del Titulo 7%, referido a los “"Delitos contra la administración pública", nada distinto a lo que referencia el C.P., en cuanto, enmarca el punible en el Titulo XV, rotulado “Delitos contra la administración pública”. Inconcuso se evidencia no sólo la similitud descriptiva de las normas en contraste, sino la comunidad en el bien juridico tutelado. Nada, por fuera de que lo reseñado en el C.P.M., limita su marco de acción a los miembros de la Fuerza Pública. a efectos

de entender que, en efecto, esa conducta punible comporta unos rasgos característicos que la separan del delito de peculado cometido por servidor público diferente. Y si se estimó recoger ese delito común para transliterarlo en el régimen especial, ello obedeció exclusivamente a la pretensión, eminentemente procedimental, de favorecer con el fuero de investigación y juzgamiento a los militares y policías que, dentro de su función y por razón del servicio, los ejecutan. A este efecto, cabe relevar, el que, a pesar de la tendencia arriba señalada de expurgar del C.P.M., delitos comunes, algunos f£?x:M'rw de ?;rá 2udia — Página 16 de 28 . : Casación No.32201 NELSON HERNÁN ANGARITA OVALLE Cn CHyreas ee Jastivia de ellos permanezcan alli, de ninguna manera configura argumento suficiente para soportar la tesis de especialidad que sirve de soporte a la Casacionista para reclamar respecto de su defendido un trato diferente que no solo se opone a lo que la normatividad penal militar consagra como naturaleza y finalidad del régimen exceptivo, sino que vulnera evidentemente derechos de caro acento constitucional como el de iguaildad. Ello precisamente ha sido motivo de análisis por parte de la Corte Constitucional, como lo sostuvo en el fallo de segundo grado el Tribunal y ahora lo prohija la Procuraduría, en decisión que conserva plena vigencia para lo que hoy se discute, pues. claramente se reseña que el delito de peculado consagrado en la normatividad especial bien poco difiere del ilícito contemplado en

el C.P., correspondiendo, en consecuencia, a un punible común y no a Ios_especiaies que sólo pueden ser ejecutados por la Fuerza Pública”: - “1. El artículo 14 del Código Penal Mililar establece que “Las disposiciones de este código se aplicarán a los militares en servicio activo que comelan hecho punible militar 0 común relacionado con el mismo servicio...”. La constitucionalidad de la anterior disposición fue examinada por esta Corte que la encontró ajustada a la Carta, señalando, de conformidad con reiterada jurisprudencia, que el Código Penal Militar no sólo consagra hechos punibles de indole militar, sino que también hace el reenvio a " Sentencia C-445 del 26 de agosto de 1998 f-5i9'xíá4'N! de %o¿¡¡¡;á'd : Página 17 de 28 Casación No.32201 É NELSON HERNÁN ANGARITA OVALLE %//f 6X)ózmwz //¡'º¿ Ái'áv?x determinados tipos penales previslos en la legislación penal ordinaria o simplemente recoge en su articulado ciertos delitos comunes en los que pueden incurrir los miembros de la fuerza pública, “al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado”, introduciendo regulaciones idénticas a las plasmadas en al código penal ordinario.[1]

2. El reenvio a la legislación penal ordinana o el traslado literal de tipos penales comunes al Código Penal Militar deben tener como fundamento la "relación directa del supuesto crimina! con la prestación del servicio militar o policial”. es decir, ha de tratarse de tipos penales comunes que admitan la

eventualidad de que los miembros de la fuerza pública los violen al cumplir las misiones inherentes al servicio que prestan, pues la falta de esa estricta relación con el servicio conduciria a extender el fuero penal militar más aliá de sus limites constitucionales, convirtiéndolo en una especie de privilegio estamental.[2]

3. En este sentido, la Corporación ha indicado que 'La justicia penal militar está montada sobre dos elementos que se equilibran mutuamente: uno de carácter personal -miembro de la fuerza pública en servicio activoy otro, de Indole funciona! -relación del delito con un acto del servicio-", sin que le sea permitido al legislador "alterar ese equilibrio”.[3]

(...)

5. El delito de peculado se encuentra establecido en el código penal común y en el código penal militar dentro del capítulo referente a los delitos contra la administraeción pública, siendo de interós advertir que las específicas conductas que lo configuran y, en oportunidades también el tratamiento punitivo coinciden en los dos ordenamientos, a punto tal que el legislador utiliza la misma redacción. Tal acontece, en lineas generales, con las modalidades denominadas peculedo por apropiación, peculado por uso. peculado por error ajeno, peculado por aplicación oficial diferente y peculado culposo. %MZ¿M de ?Mmá'rr — Página 18 de 28 ' : Casación No.32201

NELSON HERNÁN ANGARITA OVALLE %.n'f edaprraer 116 %.m'mw En cuanto al peculado por extensión la redacción del código penal miktar involucra elementos inherentes al servicio que presta la fuerza pública,

estableciéndose así una diferencia con la regulación que del mismo delito trae el código penal común. El código penal militar contiene, además, dos tipos de peculado que no aparecen en el código penal ordinano y que, por ende, constifuyen variaciones adaptadas al contexto de las funciones encomendadas a la fuerza pública: el peculado sobre bieries de dotación y el peculado por demora en entrega de armas y municiones.

7. El último de los aspectos, esto es, el relativo a la naturaleza militar o no militar de la conducta punible, ha quedado dilucidado en párrafos antenores, bastando ahora reiterar que el miembro de la fuerza pública, en relación con el cumplimiento de las funciones que le atañen, puede quedar incurso no sólo en hechos punibles tipicamente militares, sino también en delitos comunes que por virtud de esa relación con el servicio caen bajo la órbita de la jurisdicción especializada.

9. El subrogado de la condena de ejecución condicional es un beneficio y, según la Corte, “constituye un derecho del condenado si las condiciones se cumplen'(7] y, dado que en decantada jurisprudencia la Corporación ha insistido en que el tratamiento punitivo de los delitos comunes incorporados en el código penal militar ha de tener corespondencia con el que se les dispensa en el código penal común, conviene examinar el asunto tomando en consideración, por ahora, más que la conducta genérica, las distintas modalidades de peculado.

10. Un examen de las diversas especies permite observar, en primer témino, que tratándose del peculado por uso, del peculado por error ajeno y del peculado por aplicación oficial diferente, las regulaciones hechas en los

dos códigos coinciden tanto en la descripción de la conducta típica como en el monto de la pena de prisión que ha de imponerse que, en ambos códigos, a 7'x:'¿i4¡m de %9v4ºmá'fr Págma 19 de 28aJ Casación No.32201 NELSON HERNÁN ANGARITA OVALLE E %n'r a;/,—w-w”f d __/g;¡f??r?/ es de uno a cuatro años para el primero de los delitos, de uno a tres años para el segundo y de seis meses a tres años para el tercero. Siendo así las cosas, la exclusión del beneficio de la condena de ejecución condicional por el código penal militar plantea un problema de igualdad, por cuanto para idénticas conductas, en el régimen del código penal ordinario, bajo las condiciones a las que más arriba se aludió, está prevista la concesión del beneficio. Al respecto, conviene recordar que esta Corte ha insistido en que "Tratándose de delitos comunes recogidos hiteralmente en el código penal militar, ciertamente no existe razón alguna para que el principio de igualdad no sea objeto de análisis y detenida ponderación”.[8] La Corte advierte que en ambos códigos existe identidad en la conducta reprochable y en el bien protegido, mediando, de acuerdo con lo expuesto, una primera diferencia consistente en que en el caso del código penal militar se incurre en estos delitos en relación con el servicio encomendado a la fuerza pública, criterio funcional que, en sentir de la Corporación, no alcanza a justificar el tratamiento diverso, pues el bien jurídico tutelado no goza de una especial cualificación que

lo haga más importante, por la simple vinculación con las tareas propias de la fuerza pública La cuestión no surge asi de la Constitución ni de la ley, pues de haber considerado el legislador al expedir el código penal militar que, por alguna circunstancia, se hallaba ante bienes jurídicos que, pese a ser los mismos protegidos por el código penal ordinario, cobraban mayor entidad, razonablemente habria consagrado en el código penal militar penas superiores a las establecidas en el código penal común en lugar de haber dejado librada la necesidad de mayor protección a figuras que, como la condena de ejecución condicional, comportan cierto margen de apreciación judicial y que, como se verá, en ocasiones proceden con independencía de Qfif%M de “Colvmbra s Página 20 de 28 Casación No 32201 ; NELSON HERNÁN ANGARITA OVALLE 8v¡'t' _£%/fwzrr M %&Á'&'rv?x ese propósito de mayor protección y de la mayor severidad con que se reprman ciertos hechos punibles. La Corte observa que las conductas son la mismas, y que la igualdad en las penas previstas para cada una de ellas denota, en cada caso, una protección de idéntico bien jurídico que no es distinta en ninguno de los dos códigos. De otra parte, la segunda diferencia radica en el sujeto activo de los referidos delitos, que tratándose del código penal militar lo es un miembro de la fuerza pública, situación que, a juicio de la Corte, tampoco alcanza a ¡ustificar la exclusión del beneficio, ya que si bien es cierto que el criterio

persona! no puede ser tomado como pretexto para generar privilegios, también lo es que no resulta viable su cons