CSJ - SP32273(08-02-2010)

(5rOr tiÉna.cf 934oriviz Única Instancia f273

WILSON LADINO VIGO YA a ovo. «..~7.0a11:,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MÁRTÍNEZ Acta No. 35 febrero ocho (8) de dos mil diez (2010). VISTOS Instalada la audiencia preparatoria en la causa que adelanta la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en contra del ex Gobernador de Vaupés, WILSON LADINO VIGOYA, quien fue acusado por el Fiscal General de la Nación como presunto autor culpable de los delitos de contrato sin requisitos legales y peculado por apropiación, se resuelve la solicitud de nulidad postulada por su defensor.

ANTECEDENTES

1. El Fiscal General de la Nación profirió resolución de acusación en contra del ex Gobernador de Vaupés, WILSÓN LADINO VIGOYA, atribuyéndole la probable realización de los delitos de 2 gr9Pegéfityz fir calkin¿ia (cid:9)

Única Instancia 3227

WILSON LADINO VIGOY

01 0,1-miz 45456Wv;.7 peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en virtud de las irregularidades verificadas en el contrato 065 del 7 de abril de 2005, celebrado con el comerciante SERGIO CALDERÓN TRASLAVIÑA, por cuyo medio éste se comprometió con la administración a suministrarle 2.100

kilogramos de Fariña, para ser entregados en cantidad de 300 kilogramos por mes, directamente al establecimiento educativo José Eustacio Rivera, de la dudad de Mitú. Haciendo propias las glosas efectuadas por la Contraloría Departamental del Vaupés al citado contrato, se señaló en la resolución de acusación como hechos jurídicamente relevantes, base del reproche penal, en primer lugar, que el estudio de convenienda emitido por la Secretaria de Educación Departamental para soportar la compra de fariña, no se sustentó en investigaciones sobre la calidad del alimento, sus niveles nutricionales para la población escolar, las estadísticas de su consumo y la tasación de los precios del mercado; igualmente, que la escogencia del contratista se efectuó sin que la administración obtuviera propuestas distintas a la del señor CALDERÓN TRASLAVIÑA, quien además de tener su sede de negocio en Villavicencio, no figura en la Cámara de Comercio como vendedor de productos alimenticios; y, que se verificó un posible sobrecosto de $2.835.000 en la compra, dado que el precio promedio del kilo de fariña en la región es de $2.800, «19~ .4, (a-4 3 /.24a (cid:9) Única Instancia 3227#

• WILSON LADINO VIGOY , según cotización que la Contraloría recaudó, mientras que la gobernación pagó $4.150 por kilo.

Luego de una reseña descriptiva de las pruebas acopiadas en el curso de la instrucción y del resumen de los alegatos de

conclusión presentados por los sujetos procesales, en un capítulo denominado "Criterio de la Fiscalía" fueron expuestas las razones para convocar a juicio criminal al ex gobernador LADINO VIGOYA, las cuales corresponden, en esencia, a las siguientes: 1.1. El "tipo punible de PECULADO tiene como verbo rector la APROPIACIÓN ILÍCITA de los recursos públicos, consistente en la disposición arbitraria a través de actos con apariencia de legalidad, pero que inequívocamente están dirigidos a dicha apropiación de los caudales públicos'. 1.2. El estatuto de contratación, Ley 80 de 1993, consagra en su artículo 24 el principio de transparencia, norma reglamentada posteriormente por el gobierno nacional para los casos de contratación directa, donde se establece que para cumplir con el principio de selección objetiva, se requiere de la obtención previa de dos ofertas. 1.3. El gobernador LADINO VIGOYA tenía la disponibilidad jurídica de los recursos financieros de la gobernación, ostentaba 4 grfilítikwa.it(21,114,742z (cid:9) Única instancia 3227i WILSON LADINO VIGOY avrp (cid:9) dolAinciz la calidad de ordenador del gasto y estaba obligado a mantenerlos bajo su administración. 1.4. Con la irregular celebración y ejecución del contrato 065 de 2005 despojó a la administración de bienes públicos, en virtud de los sobrecostos evidenciados, que translucen "... el mal uso del poder administrador por parte del Dr. LADINO VIGO YA y para nuestro caso constituyen una conducta humana con

adecuación Upica en el ilícito del PECUL4D0 POR APROPIACIÓN en provecho de un tercero, el señor SERGIO CALDERÓN TRASLAVIÑA". 1.5. El anterior delito se cometió en concurso con el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales "porque también resulta notorio que se trató de un contrato alejado de la legalidad por las irregularidades producidas en el proceso de escogimiento del contratista, una actitud negligente que también golpeó la economía del Departamento". 1.6. Las conductas atribuidas al procesado "... admiten culpabilidad en la modalidad DOLOSA, por cuanto suponen que el servidor, en su alta función de Gobernador, sabía o conocía de la existencia del régimen de contratación estatal y pese a esa circunstancia, tramitó, aprobó, celebró y ejecutó el contrato de suministro sin cumplir con las condiciones legales para hacerlo, las solemnidades o formalidades'. 5 brOitéZmo: th4 caziosn ¿la (cid:9) Única Instancia 32274

WILSON LADINO VIGO

• •, 1.7. Las normas de la Ley 80 de 1993 representan la fuente de derecho de donde se extrae el ingrediente normativo del tipo penal de "contrato sin el cumplimiento de requisitos legales", para el presente caso las relativas a la selección objetiva del contratista, en igualdad de oportunidades, sin incurrir en subjetivismos de ninguna índole.

Con base en lo anterior se concluyó que "... 5/17 lugar a dudas, el camino que impone la suficiencia probatoria/ es el de presentar

en juicio al seifor WILSON LADINO VIGOYAA:

2. Llegado el proceso a esta Corporación, se dispuso correr el traslado contemplado por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, para que los sujetos procesales propusieran nulidades o solicitaran las pruebas que han de realizarse en el juicio, traslado en el cual sólo se pronunció el defensor del procesado demandando la declaratoria de nulidad de la resolución de acusación, por las razones que a continuación se extractan: 2.1. La Fiscalía sostuvo en la acusación que las normas de la Ley 80 de 1993 constituyen la fuente normativa que permite precisar los requisitos legales del contrato, más no integró a su análisis el articulo 7° de la Constitución Política, a través del cual el Estado se compromete a reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana, norma vinculante para el gobernador a la hora de optar por la compra geO 6 tidOra. a4 (atilom4ii

Única Instancia 32273 WILSON LADINO VIGOYA (91?-•-.7147 de la fariña, que es un producto ancestral que produce y consume la población indígena del Vaupés, entre ella la escolar a quien iba dirigida la compra. 2.2. En la exposición efectuada en la resolución de acusación, además de la utilización de expresiones sugerentes, tendenciosas e irrespetuosas que vulneran el derecho del procesado a presumir su inocencia hasta tanto sea vencido en juicio con el lleno de los requisitos legales, se advierte una "... falta de rigor, tan cercano a la falsa motivación, que surge en el

momento en que la fiscalía agrega elementos inexistentes al tipo penal de peculado descrito en el Código Penal, para cuadrar mejor la conducta reprochada...". 2.3. En la decisión adoptada, agrega el defensor, se echa de menos la ponderación de normas como el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, a cuyo tenor toda providencia debe fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada, y del 234 ejusdem, que obliga al funcionario a investigar con igual celo aquello que favorece o desfavorece al procesado. 2.4. Con ese derrotero, estima el defensor que en este caso aparece vulnerado el principio de presunción de inocencia, porque a su juicio, la Fiscalía optó por radicar al procesado en juicio criminal, pese a contar con elementos probatorios certeros que permiten concluir que no existió sobrecosto en la 7 (cid:9) grOultim, 4aftwnlva (cid:9) Única Instancia 32273

WILSON LADINO WGOYA .a, " • ar

03 44,,r4WWZ M 1441),414T4 adquisición de la fariña, en razón a que en momento alguno se acreditó en forma idónea el precio de referencia, dado que no existe ningún comerciante acreditado en Mitú con capacidad de concentrar grandes cantidades como las requeridas por la administración, ni se demostró el costo de este escaso producto agrícola al momento de perfeccionarse el contrato, Incumpliéndose así el postulado de la carga de la prueba, que compete al Estado. Y, agrega, de haber sido tenidas en cuenta las condiciones de

producción y comercialización de un producto escaso como la fariña, se habría concluido sin mayor esfuerzo que "... la actuación de la administración se ajusta perfectamente a los principios de transparencia y responsabilidad presentes en la Ley 80 de 1993, que la fiscalía Integró como fuente de derecho del presente proceso." 2.5. Asegura el defensor que la Fiscalía de manera injustificada reprochó al Gobernador haber contratado con un comerciante acreditado y no con uno de Mitú, cuando la decisión en ese sentido se ofrece lógica pues de ese modo la administración departamental traslada el riesgo de su eventual incumplimiento de los pequeños productores a un comerciante registrado. 2.6. Asimismo, estima el defensor que con la resolución de acusación se violó el debido proceso, por cuanto las pruebas - (olt 8 (cid:9) 69Wiliew dr (a./am&, Única Instancia 32173 WILSON LADINO VIGO YA Off>rwho KAJCV.».4/47 recaudadas no fueron analizadas en su totalidad, como sucedió con dos informes de policía judicial donde se afirma que en Mitú los indígenas producen la fariña para ser vendida en pequeñas cantidades y los comerciantes que la compran pertenecen al régimen simplificado o son informales, no estando en condiciones de contratar con el Estado. Tampoco se consideró la indagatoria del procesado, quien afirmó desconocer la forma en que la Secretaria de educación contactó al contratista. Igualmente, la Fiscalía dio por probados hechos tales como el sobrecosto, o la violación del principio de transparencia en el

contrato, sin apego total al caudal probatorio. 2.7. Además, la Fiscalía incurrió en valoración defectuosa de la prueba, al tener por probados los sobrecostos con base en dos informes del CTI, donde no se evaluaron fas condiciones de escasa producción de la fariña, ni se tuvo en cuenta los gastos adicionales en los cuales incurre un comerciante al suscribir un contrato con el Estado, tales como pólizas e impuestos, ni sobre otros costos indirectos, como almacenamiento y transporte.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: En punto a la petición postulada por la defensa, sea lo primero 9 gir7fwil44 ra4rutia

‘it Única Instancia 32273 W1LSON LADINO VIGOYA ›;.?5,414yge7 aftil»ii4r destacar que buena parte de ella se dirige a persuadir a la Sala acerca del presunto carácter atípico de las conductas por las cuales se radicó en juicio criminal al procesado, tema de suyo extraño en la fundamentación de una solicitud de nulidad de lo actuado. No obstante lo anterior, también se advierte cómo tal postura argumentativa se ofrece consecuente con una realidad incontrastable revelada en la actuación, cual es el silendo absoluto de la Fiscalía en torno a los argumentos defensivos expresados por ese sujeto procesal en el memorial precalificatorio, cuya respuesta no ocupó un sólo renglón de la resolución de acusación proferida por el Fiscal General de la Nación en este asunto. En efecto, expuso el defensor que el contrato no demandaba más de una oferta por su naturaleza y cuantía, como tampoco

reportó sobrecostos, dada la volatilidad de los precios del producto alimenticio adquirido, sujetos a factores como el dima, las épocas de cosecha por parte de los indígenas y la ausencia de comerciantes formales en Mitú, con capacidad de venderlo en las cantidades requeridas por la gobernación, temas por manera alguna abordados en la acusación, donde, a lo sumo, se resumió el memorial precalificatorio. De esa forma, con independencia del mayor o menor aderto de 10 grgI ad° víairt.- 1-4 < Única Instancia 32273 WILSON LADINO VIGO YA 09,49,17 alu.rl.„x/m7 los argumentos expuestos en defensa del procesado, es evidente que el Fiscal General de la Nación obvió el deber que le asistía de exponer motivada y razonadamente por qué no los estimaba válidos, asunto que mal puede concebirse como un simple formalismo, en tanto resulta de la esencia del derecho de contradicción porque permite conocer la postura del funcionario, para de allí planificar adecuadamente el ejercicio del derecho de defensa. En otros términos, aunque esta Sala ha precisado en diversas ocasiones que la exigencia de dar respuesta a las alegaciones de las partes no puede ser llevada al extremo de pretender la reproducción y respuesta a cada planteamiento, también ha llamado la atención acerca del esfuerzo analítico que debe hacer el funcionario judicial en decisiones como la calificación del mérito sumarial, para extractar los aspectos centrales de la tesis que se ponen a su consideración y ofrecer una motivación clara de por qué los acoge o no. Además, la lectura de la acusación pone al descubierto otra

falencia insalvable, correspondiente a vicios en su motivación sutilmente perfilados por el defensor, que obligan a acceder a su petición de nulidad. En efecto, es sabido que los pronunciamientos judiciales requieren de una motivación explícita, a fin de garantizar el 09~7 11 fr Única Instancia 32273 U WILSON LADINO WGOYA itrrir 4 .4~0 akYír derecho de contradicción en todas sus expresiones, tanto para direccionar las peticiones probatorias en aras de controvertir los hechos que van declarándose probados en el proceso, como para abrir la posibilidad de sustentar los recursos de ley, según se desprende de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política. A su turno, en la estructura del debido proceso, entendido como un conjunto de pasos ordenados y sucesivos, dispuestos progresivamente para hacer efectivas las garantías que permitan la controversia y el ejercicio del derecho de defensa, la resolución de acusación, ha dicho la Sala', reviste una trascendental importancia, al constituirse en el acto condición que determina y fija los ámbitos personal, material y jurídico, sobre los cuales habrá de versar el juicio y que constituyen marco de referencia obligado para la realización del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia. Por esa misma razón, la resolución de acusación debe ofrecer una motivación tanto fáctica como jurídica, que no deje dudas sobre el contenido de la conducta reprochada al procesado, ni acerca de sus circunstancias, exigencia que explica el contenido normativo del artículo 398 de la Ley 600 de 2000, a cuyo tenor

esa determinación debe contener: (1) la narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, Sentencia del 13 de septiembre de 2006, radicado 19955. jroltalma. 12 dr (cid:9) Única Instancia 32273 • WILSON LADINO VIGOYA tiempo y lugar que la especifiquen; (ii) la indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación; (iii) la calificación jurídica provisional; y (iv) las razones por las cuales se comparten o no los alegatos de los sujetos procesales. En el presente evento, a más de no hallarse respuesta a las alegaciones de la defensa, la resolución de acusación no cumple con la segunda de las exigencias mencionadas, referida a la evaluación de las pruebas allegadas a la investigación. En efecto, véase cómo en el capítulo de la acusación destinado a exponer el "criterio de la Fiscalía" en torno a la sindicación elevada contra WILSON LADINO VIGOYA, no se elaboró un sólo juicio de valor acerca del mérito suasorio otorgado a las distintas pruebas practicadas, ni se especificó en cuales de ellas se apoyan las inferencias efectuadas para dar por descontado que la conducta del gobernador, al celebrar el contrato 065 de 2005, se actualizaron los tipos penales de peculado por apropiación y contrato sin requisitos legales. A su turno, esa falencia no aparece superada en el capítulo de la misma resolución denominado "actuación probatoria", como quiera que allí se efectuó una simple relación, avalorada y acrítica, de las diferentes probanzas traídas a los autos, la cual

al hallarse despojada de cualquier mención sobre su capacidad probatoria, impide deducir cuáles de ellas sirvieron de fi 13 r9Itail"« rie.deorniva (cid:9) Única Instancia 32273 ,• • • (cid:9) WILSON LADINO MOYA INF e9p.:n.wa' fundamento a las conclusiones plasmadas por el Fiscal General de la Nación y sus motivos. Esa misma falencia determina que la acusación aparezca soportada en juicios éticos acerca de los deberes y responsabilidades del procesado, como también en afirmaciones y negaciones indefinidas referidas a su incumplimiento, sin la debida explicación de cuáles fueron los hechos probados que demuestran su trasgresión. En esa dirección, respecto al delito de peculado por apropiación, no se efectuó un análisis de sus elementos estructurales de cara al acervo probatorio recaudado e incluso, como lo refiere el defensor, fue tergiversado el contenido mismo de la prohibición típica, para adecuar la pérdida de recursos del erario, al evento contractual al que se acomodan los hechos. Nada se dijo de cómo se materializó la apropiación de caudales públicos a favor del tercero, e incluso no se precisó su monto, sólo mencionado en el acápite de los hechos, donde el instructor se limitó a reproducir el sobrecosto de $2.835.000 reportado por la Contraloría al inicio de las diligencias, sin reparar que esa suma no coindde con la reflejada en el peritaje practicado por el Cuerpo Técnico de Investigaciones por orden

del Fiscal General de la Nación, último en el cual se menciona una sobrefacturación de $2'545.200. 14 §(71544.:ext ?14m6ia. Única Instancia 32273

WILSON LADINO WGOYA

/L'e ,Off~ra .91:•540.~ Lo anterior, por supuesto impide el normal ejercicio de la defensa, pues ese sujeto procesal estaría ante la disyuntiva de elegir si dirige sus esfuerzos a rebatir el estudio de costos de la Contraloría, que en estricto sentido no obra en la actuación, o al peritaje ya mencionado, cuyo contenido no fue abordado ni valorado por el instructor. A su vez, no corren con mejor suerte los argumentos que sirvieron de apoyo al Fiscal General de la Nación, para acusar al procesado como autor del delito de contrato sin requisitos legales. En este sentido, aparte de la mención y trascripción de algunas disposiciones básicas de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 2170 de 2002, reglamentario de la contratación directa, para efectos del proceso de integración de ese tipo penal en blanco, ningún argumento, ni probatorio, ni jurídico, expuso el Fiscal General de la Nación para demostrar la violación del principio de selección objetiva. Lo anterior porque, de cara a la celebración de un contrato por escasos $8715.000, era deber elemental de la Fiscalía especificar el tipo de procedimiento precontractual que debió seguirse para la compra, previa mención de la cuantía del presupuesto de la entidad para la vigencia de 2005, a efectos de determinar las sumas correspondientes a la menor y a la

fir 15 Otile9ra de. e?iohlort412 Única Instancia j2273

WILSON LADINO MOYA

01 ,44.9,49,0454-.09va mínima cuantía, toda vez que cada una de ellas desencadena procedimientos contractuales diversos. Particularmente, no se explicó en la acusación si la compra supera o no el 10% de la menor cuantía, tema de trascendental importancia pues de ser ello así, el principio de selección objetiva se entiende normativamente satisfecho con la obtención de una sola oferta, siempre que medie un estudio de las variables del mercado, según se precisa en el parágrafo del artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, estudio aquél que aun cuando se realizó en el procedimiento contractual reprochado y fue allegado a la investigación2, tampoco ocupó la atención del señor Fiscal General. De otra parte, en reladón con este mismo delito, resulta notoria la falta de explicación respecto del contenido de la conducta atribuida al ex Gobernador, esto es, si se basa en prueba indicativa de que él dirigió personalmente la fase precontractual obviando requisitos de la esencia del contrato, o sí, por el contrario, lo demostrado fue que lo celebró sin verificar su cumplimiento, precisiones indispensables para el subsiguiente debate en la fase del juicio y en la sentencia. Finalmente, a la par con el defecto de motivación por ausencia total de ésta, se conjuga un nuevo vicio que afecta la validez de 2 Cfr. Folios 2, 3 y 4 cuaderno de anexos 3; folios 180 y 181 del cuaderno 1. Fiscalía

l gr9Palka s Idel O//Vi?, Única Instancia 32273 WILSON LADINO VIGOYA ,O:orrov,9 aFig";_khv» la resolución de acusación, acaecido a través de argumentos anfibológicos en punto al tipo subjetivo de injusto, al mencionarse sincrónicamente que el gobernador actuó de manera negligente en la escogencia del contratista y que su comportamiento fue doloso, dadas las altas responsabilidades a su cargo, de las cuales se extrae que conocía el régimen contractual y pese a ello, tramitó, celebró y ejecutó el contrato. Así las cosas, los defectos de la resolución de acusación mencionados en precedencia, afectan su validez y lesionan gravemente la estructura del proceso penal y el derecho de defensa, pues como lo ha precisado la Sala3, la motivación de una decisión judicial no puede corresponder a un simple formalismo, o a una ritualidad intrascendente que supla el fondo de la controversia con genéricas afirmaciones o tácitos supuestos, (cid:9) que de suyo posibiliten equívocas conclusiones. Motivar no es nada distinto a la exposición argumentativa, %alca y jurídica, de las pruebas y de los fenómenos sustantivos pertinentes al caso por resolver, confrontados con los razonamientos y propuestas, igualmente fácticas y jurídicas, de los sujetos procesales, para de allí colegir la decisión que con el respectivo fundamento legal se imponga proferir, teniendo para ello siempre en cuenta que se trata de un debate de lo valorativo y no de lo experimental. 3 Sentencia del 4 de julio de 2.002, Radicado 18364

17 brOtIM..."2 l'arklotrtba Única Instancia 32273 WILSON LADINO VIGO YA Oirdttanwa 0445~ En consecuencia, se impone la invalidación de la resolución acusatoria proferida en este asunto, dada su ineptitud para servir de marco de referencia al juicio y a la sentencia, como por impedir el cabal ejercicio del derecho de defensa, por su ausencia total de motivación y por argumentación anfibológica. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO. Decretar la nulidad de la resolución de acusaciónproferida por el Fiscal General de la Nación en contra del ex Gobernador de Vaupés, WILSON LADINO VIGOYA, en virtud de los defectos de motivación precisados en la parte motiva. SEGUNDO. En firme esta decisión, devuélvase la actuación aldespacho del Fiscal General de la Nación, para lo de su cargo. Contra la presente decisión procede el recurso de reposición. DEGDoNztrUz Del L OSAR EMOS ?OSÉ LECADAS BUSTOS MARTÍNEZ LEZ ardf iStievi de Única Instancia 32273 , z•..• t WILSON LADINO VIGO YA (cid:9)

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUG110 ItAEZ MAN

CITA MEDIC,

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Teresa Ruiz Núñez Secretaria