CSJ - SP32386(14-10-2009)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta: 324

Bogotá, D. C, catorce (14) de octubre de dos mil nueve (2009). DECISIÓN Con el fin de verificar si reúnen los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala las demandas de casación presentadas por los defensores de NELSY

FRANCO POLO y FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

contra la sentencia expedida por el Tribunal Superior de Bogotál, la cual confirmó2 el fallo adoptado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, quien los condenó como coautores materiales de los punibles de peculado por apropiación agravado, concierto para delinquir y uso de documento público falso, en concurso heterogéneo sucesivo. Las decisiones de primera y segunda instancia se profirieron el 15 de diciembre de 2006 y el 4 de agosto de 2008, respectivamente. 2 El Juez Colegiado absolvió a Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González, por los delitos de concierto parta delinquir y uso de documento público falso, al primero y, en relación con el segundo, sólo por el punible contra la seguridad pública. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González HECHOS El coronel Heriberto de jesús Naranjo Cardona, Director de Bienestar Social de la Policía Nacional,

denunció el desvió de grandes sumas de dinero, mediante la figura de auxilios que otorgaba la Institución a personas señaladas por afiliados activos como beneficiarias, civiles o pensionadas fallecidas. Para lograr el desfalco los procesados utilizaron documentos de identificación (cédulas) de ciudadanos que jamás pertenecieron al Establecimiento, otros uniformados fueron suplantados, un nuevo grupo de individuos no aparecían como asociados y aquellos policiales presentados como muertos en realidad no lo estaban. En la dirección de Bienestar Social se constató que existía una sub-división cuya función principal era realizar todos los procedimientos previstos para el pago del denominado "auxilio mutuo", en la cual laboraba la Sargento NELSY FRANCO POLO, como Coordinadora y Jefe, junto con el patrullero FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien hacía las veces de secretario. El modus operandi comprendió a varios policías (vinculados o retirados del establecimiento), quienes junto a particulares consolidaron actividades ilegales para preparar documentos falsos con el fin de otorgarles los beneficios espurios, 2 República de Colombia í11,1 Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Femando Rodríguez González mediante la creación de todo un proceso administrativo, para una vez pasar los controles jurídicos pertinentes, se desembolsara el peculio por intermedio de las oficinas de tesorerías a nivel nacional de la policía, a los infractores de la ley penal. La investigación logró establecer que DESIDERIO LUNA BETANCOURT3, era uno de los defraudadores, quien tenía como tarea reclutar ciudadanos en la

ciudad de Cali, con el fin de que facilitaran sus documentos de identidad para confeccionar el expediente apócrifo. Una vez el capital se hallaba en poder del mentado mediador, él de inmediato les cancelaba a los supuestos beneficiarios una suma determinada de pesos, cogía su parte y el excedente se lo entregaba a un tercero. Se estableció, en esas circunstancias, que durante los arios 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, el caudal usurpado al Fondo de Cooperación Mutua de la Policía Nacional, fue: 1) por afiliados inexistentes la suma de $ 2'651.343.000, 2) en el ario 2000, por la misma causa, se detectaron 82 asociados aparentes, por los que se canceló $ 288.750.000, 3) para el ario 2003, fueron 313 ciudadanos a quienes se les pago $ 1'352.750.000 y 4) en el 2004, estaba pendiente un desembolso de $ 3 DESIDERIO LUNA BETANCOURT, fue condenado anticipadamente por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá, el 31 de julio de 2006, en calidad de autor interviniente del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo "continuado" y heterogéneo con concierto para delinquir a la pena de cuatro (4) años, dos (2) meses y y doce (12) días, entre otras sanciones principales y accesorias. 3 República de Colombia (cid:9) í Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González

72'000.000 a 16 personas, los que no se entregaron por la denuncia del oficial. Según dictamen de perjuicios avalado por las instancias se determinó que en el tiempo comprendido entre los arios 1993 a 2003, el monto total de la defraudación fue de tres mil doscientos trece millones doscientos noventa y cinco mil seiscientos pesos ($ 3.213'295.600); de los cuales para la época de funciones de los inculpados, esto es, 2001 a 2004, al servicio la Policía Nacional, Oficinas de Auxilio Mutuo, se pagaron en forma ilícita la suma de dos mil millones setenta y dos mil novecientos quince pesos ($ 2'072.915.000).

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 31 de enero de 2005, la Fiscalía 15

Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, dictó resolución de acusación contra NELSY FRANCO POLO y FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, por los delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía, concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con uso de documento público falso. A su turno, les precluyó la instrucción por el punible de enriquecimiento ilícito. 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González

2. El 9 de junio del mismo año, la Unidad Delegada ante el Tribunal, confirmó la imputación recurrida por la defensa técnica de RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.

3. El 15 de diciembre de 2006, el Juzgado

Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión de la misma ciudad, condenó a los inculpados FRANCO y RODRÍGUEZ, a las penas principales de 214 meses de prisión, multa de $ 2'072.915 millones de pesos y en relación con los perjuicios materiales por la suma de $ 2'072.915; como coautores materiales de los delitos de peculado por apropiación agravado, concierto para delinquir y uso de documento público falso, en concurso heterogéneo y sucesivo. Además les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

4. El 4 de agosto de 2008, la anterior decisión, fue apelada por los defensores y el Ministerio Público, motivo por el cual, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la revocó parcialmente, en los siguientes términos: 4. 1. Absolvió a NELSY FRANCO POLO de los cargos de concierto para delinquir y uso de documento público falso. 4.2. Absolvió a FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, por el delito de concierto para delinquir.

5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González 4.3. Condenó a NELSY FRANCO POLO, por el punible de peculado culposo, a la pena de 34 meses de prisión, multa de 36.66 smlmv.

4.4. Condenó a FERNANDO RODRÍGUEZ

GONZÁLEZ, a la pena de 200 meses de prisión y multa de 2.000 smlmv, como autor de la infracción de "peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo sucesivo y en concurso heterogéneo con el punible de uso de documento público falso". 4.5. Les impuso además a los procesados, la inhabilitación de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de cada sanción privativa de la libertad. Los defensores impugnaron la decisión del Juez Colegiado y mediante la presentación de libelos separados, sustentaron el recurso de casación, que hoy examina la Corte.

DEMANDAS

I. La promovida a favor de NELSY FRANCO

POLO. Bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, el actor atacó la decisión de segundo nivel, "por haber violado la ley sustancial de manera indirecta por error de hecho, consistente enf also 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González juicio de existencia por exclusión, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 400 del código penal; y a la vez una falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Nacional, artículo 20 del código penal y 0 artículo 7 del código de procedimiento penal". (Subrayado fuera de texto). Sustentó la censura indicando que "el sentenciador omitió una prueba existente en el proceso y, en segundo término por cuanto tergiversó el contenido táctico (sic) de varias pruebas testimoniales". Se refirió a varias circunstancias, que en su

criterio, son anormales en atención a las funciones de la Policía Nacional, pues la Oficina de Auxilio Mutuo, era la encargada de entregar el capital a las viudas o a las personas inscritas dentro de los registros que autorizaba el beneficiario; además, únicamente los policías que hacían parte de tal subdirección de auxilio recibían el beneficio, por tanto, si el dinero era descontado de los salarios de cada uniformado, entonces, "ese Auxilio mutuo, no tenía origen oficial, no salía de las arcas del presupuesto de la Policía Nacional". El Tribunal se equivocó cuando afirmó que su prohijada "se encontraba en capacidad de superar el supuesto error invencible a que se había sometido", teniendo en cuenta la actividad de la oficina, donde eran dos los funcionarios, la sargento NELSY y el patrullero RODRÍGUEZ; ellos "recibían las solicitudes del 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco rolo y Fernando Rodríguez González auxilio, y una vez se verificaban los documentos el encargado de elaborar las planillas lo era... Fernando Rodríguez". Al atribuirle el Juez Colegiado a NELSY, el delito culposo, no tuvo en cuenta que ella se desempeñaba en una "doble labor", la primera, como Coordinadora de la Oficina de Auxilio Mutuo "donde tenía como función el manejo de la misma". Agregó, que su mandante confiaba plenamente en FERNANDO RODRÍGUEZ, quien a su vez, se comunicaba de manera asidua con el Director de bienestar social de la policía quien en últimas era quien autorizaba con su firma el pago de los dineros a los familiares del

policial fallecido". Expuso que si el Tribunal tuviera razón ha debido judicializar al Coronel Heriberto de Jesús Naranjo Cardona (el aquí denunciante), por cuanto era el Director del Bienestar Social y él "debe responder igualmente por el delito, toda vez que... tenia la obligación y el deber de cuidado de revisar toda la documentación que le era entregada como soporte de cada una de las planillas", pues las planillas presentadas para cada reclamación de auxilio mutuo, iban signadas por el patrullero FERNANDO RODRÍGUEZ, luego por la sargento NELSY FRANCO y finalmente por el oficial Naranjo Cardona. 8 República de Colombia y ! 1 V Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González Acto seguido citó dos jurisprudencias de esta Sala4 en las que se expusieron nociones sobre el deber objetivo de cuidado (transcribió específicamente conceptos de causalidad material); con base en lo anunciado, indicó: "Cada uno de estos generadores de culpa debe tener transcendencia a efectos de que permita configurar el criterio general y técnico del deber objetivo de cuidado, lo cual no puede predicarse en el actuar de Nelsy Franco Polo, quien como lo reconoce la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, basada en los testimonios allegados al voluminoso expediente", ella hizo hasta lo imposible por corroborar toda la información incorporada en las diversas solicitudes con el fin de cancelar el aludido auxilio, desplazándose, inclusive, a la oficina de archivo de la policía, para constatar los datos plasmados en los requerimientos monetarios. La segunda función de su protegida jurídica,

era "pertenecer al escuadrón de vigilancia, sí así puede decirse, de la Policía", cuya tarea era preventiva y se realizaba en las calles del Distrito Capital, en retenes, patrullaje y requisas e "igualmente fue trasladada a otros sitios fuera de la ciudad de Bogotá, justo en días en que se suponía debía estar desarrollando su labor como Coordinadora del Grupo de apoyo mutuo. Esta situación no fue tenida en cuenta por la Sala porque de haber sido así, había llegado a la conclusión que la confianza que la Sargento Nelcy (sic) Franco había depositado en Fernando Rodríguez tenía como fundamento el hecho que pese a que Se refirió a los radicados 25.040 (6-04-06) y 25.166 del (24-1-07). 4 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González había sido designada como Coordinadora de la Oficina, su función no podía ser desarrollada de manera continúa". Luego detiene su discurso para señalar que su mandante "Fernando Rodríguez produjo en Su (sic) jefe inmediato y Coordinadora de la Oficina de Auxilio Mutuo Sargento Nelcy (sic) Franco Polo un error, que para ese momento era invencible. El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún cuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia". Los declarantes María Edila Pérez Chaparro y Gustavo Verdugo Garavito, sostuvieron que su prohijada

concurría a la oficina de archivo para constatar la veracidad de los documentos aportados en las solicitudes de auxilios, por tanto, ella cumplía de manera diligente su trabajo, "y por ello no dudaba que lo propio hacia el patrullero", porque tenía concentradas las labores de recibir las peticiones, elaborar las planillas, obtener la firma de su Jefe inmediata y certificar en su calidad de secretario la veracidad de los mismos. Por tanto, le era imposible a su defendida sargento Nelsy Franco Polo, enterarse de los delitos que se estaban perpetrando en la subdivisión, pese a su actividad laboral diligente, "como el propósito de la consignación de la información República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González apócrifa tenía como destino la apropiación de manera ilegal e injusta, de unos dineros que eran descontados de los salarios de los miembros de la policía nacional vinculados al auxilio Mutual". El segundo yerro demandado, lo hizo consistir en la tergiversación de "los sentidos de las pruebas testimoniales arrimadas al proceso, y en consecuencia les asignó calidades diversas a las plasmadas dentro del diligenciamiento" , aseverando que su prohijada, según las declaraciones de Edilma Pérez, "hizo lo pertinente para que se iniciara la correspondiente investigación disciplinaria, así como que ella regularmente acudía a CASUR y CA GEN para verificar la veracidad de los documentos aportados por los reclamantes, se les atribuyó un grado de certeza que no se ajusta a la realidad probatoria"; igual, como lo mencionó atrás el actor, se

predica del testimonio de Gustavo Verdugo. Con base en lo precedente, el fallador de último grado "olvidó pruebas de importancia suma en el análisis comportamental ... atribuido a la sargento Nelcy (sic)... constituyéndose con tal actitud un falso juicio de existencia por omisión que concluyó con la toma de una determinación de responsabilidad penal distante de la realidad procesal y probatoria, puesto que se demostró que la actividad realizada por la sargento Nelcy (sic)... estaba enmarcada dentro de las funciones legítimas de su cargo público, el cual desempeñaba con buena fe y necesariamente exenta de responsabilidad penal". I I República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González Se violó la Ley sustancial cuando se condenó a su protegida jurídica, con menoscabo de las normas, por un falso juicio de existencia por "exclusión" por aplicación indebida del "artículo 400 del código penal y falta de aplicación de los artículos 29 de 0 la Constitución Nacional, 2° del código penal y 7 del código de procedirniento penal". En consecuencia, solicitó casar la sentencia impugnada "y en su lugar se dicte la que en derecho corresponda".

II. Libelo presentado a favor de FERNANDO

RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.

Una vez identificó los sujetos procesales, la sentencia recurrida y procedió a resumir los hechos como la actuación procesal, para luego, bajo la égida de la Ley 600 de 2000, presentar tres (3) ataques -dos por el cuerpo segundo de la causal primera y uno por vía directacontra el fallo expedido por el

Tribunal de Bogotá; los cuales se sintetizan de la siguiente manera: a) Falso juicio de legalidad: Considera el actor que aquí existe un error manifiesto, protuberante y ostensible por cuanto al testigo Manuel Antonio Gil Forero, "en tratándose de una indagatoria, el funcionario que la recepcionó (sic) no le tomó el juramento al indagado no obstante 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González que le hacía cargos a FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, conforme exigencias del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, el cual enlista las reglas para la recepción de la diligencia de indagatoria". Por tanto, el Tribunal, "jamás podía haber valorado el 'testimonio' de MANUEL ANTONIO GIL FORERO como en efecto lo hizo y de qué manera en la sentencia". Entiende el libelista que en el contexto de la ampliación de la injurada de Manuel Antonio Gil Forero, visible en el cuaderno 13, él le formula cargos a su prohijado, "como la persona que lo contactó para que cobrara el cheque, por lo que le dio la suma de quinientos mil pesos"; sin embargo, jamás el funcionario le tomó el juramento, como lo ordena la ley. Luego, dirige sus consideraciones al valor probatorio que le brindó el Tribunal al referido medio de prueba, para lo cual transcribió varios apartes del citado fallo y después concluyó que el error es trascendente, por cuanto en el peculado por apropiación su mandante "jamás tuvo a disposición la forma de

verificar que los beneficiarios del auxilio mutuo en efecto pertenecían o no a la institución policial, pues jamás tuvo acceso al sistema SIATH, tan sencillo por que (sic) se probó que la oficina de auxilio mutuo y ni siquiera en la de Bienestar Social dicho sistema se había instalado para la fecha de los hechos, contrario a lo sostenido por el denunciante y la Fiscalía". 13 República de Colombia #11 Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González Siendo ello así, "el 'testimonio' de MANUEL ANTONIO GIL FORERO se muestra como la prueba que en últimas le sirve al Tribunal para apalancar en ella la condena frente a FERNANDO". Por otro lado, si el Juez Colegiado, no hubiese valorado la referida diligencia, necesariamente el fallo tendría que ser absolutorio, "pues dicho 'testimonio' se constituyó en últimas en lo que se llama coloquialmente la "prueba reina". Borrada del expediente la declaración atacada, el libelista afirmó que "la situación de FERNANDO RODRIGUEZ (sic) hubiese sido igual, sino menor que la de la sargento NELSY FRANCO POLO, a quien en últimas el Tribunal condena en la modalidad culposa, por no haber hecho las verificaciones en los archivos de la policía, no obstante haber tenido el deber funcional de hacerlo como jefe de la oficina de auxilio mutuo".

Como normas vulneradas citó: los artículos 29

(requisitos de la denuncia), 276 (reglas para la recepción del

testimonio) y 337 (indagatoria) de la Ley 600 de 2000, recayendo el vicio "sobre la imputación, o acto de denuncia, por haber sido realizado sin el cumplimiento de las formalidades legales, no sobre la injurada". b) Falso raciocinio: Motivó la censura aduciendo que el Tribunal realizó la deducción lógica, sobre las declaraciones de Abraham 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González Aponte Sánchez (Tesorero de Bienestar Social), Gustavo Verdugo Garavito (Jefe Oficina Archivo), "de las que infiere que FERNANDO RODRIGUEZ GONZALEZ (sic) sí tenía otros mecanismos para venficar si el reclamante del auxilio mutuo tenía derecho o no al mismo, no obstante el no contar para la época con el sistema SIATH para ello". Acto seguido se refirió al indicio traído por el Juez colegiado, para degradarle responsabilidad penal a su prohijado, afirmando que siempre y en todos los casos se podía determinar en los archivos de la policía, si el solicitante del auxilio podía o no reclamarlo, a su turno, comprobar si la persona fallecida estuvo vinculada con la Institución. En un nuevo apartado que el actor denomina postulado de la lógica y reglas de la experiencia desconocidas en la inferencia", asume que en la construcción indiciaria el Tribunal erró al no tener presente "el hecho probado... de que... jamás se cobró doblemente un auxilio mutuo frente a un mismo supuesto fallecido". Según el libelista, el fallador edificó el indicio,

en los siguientes términos: "Que NELSY ... y... FERNANDO... tenían a su alcance el sistema de la oficina de Tesorería de Bienestar Social para verificar si el supuesto fallecido tenía derecho o no al auxilio, toda vez que al digitar el nombre o cédula del 'fallecido' si ya había reclamado el auxilio, así lo informaba el sistema por que (sic) ya había sido creado cuando se canceló la inicial reclamación". 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González Toda la inferencia lógica del Juez Plural "se quiebra cuando se verifica que en la defraudación de la cual da cuenta la cartilla, jamás se cobró un doble auxilio frente a un mismo 'fallecido', por lo que la información que les arrojaba el sistema de la oficina de tesorería, de haberlo consultado, en nada les hubiera servido para la finalidad última de carácter omisivo... esto es la verificación de que quien reclamaba pertenecía o no a la institución y con base en ello determinar si tenía o no derecho al auxilio". El Tesorero "nunca afirmó que dicho sistema estuviese alimentado con todos los datos del personal activo, retirado y pensionado de la institución policial", el dijo que solamente tenían en sus bases a las personas a quienes ya se les había cancelado el auxilio, las otras no. Los funcionarios judiciales nunca se hubieran equivocado en la inferencia, si toda la información respecto de los uniformados, apareciera condensada en el sistema, para detectar dobles cobros. Remató el actor con la siguiente apreciación:

"si el Tribunal en la construcción indiciaria que venimos abordando, hubiese aplicado debidamente el principio de la lógica que le enseñaba que aunque los procesados hubiesen acudido al archivo de la oficina de Tesorería... nada allí les hubiese indicado frente al hecho de que el supuesto fallecido pertenecía o no a la institución, pues claro resulta que jamás habría afirmado como lo hizo en la sentencia, que los procesados no obstante no haber tenido acceso al sistema SIATH para la época (lo que 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 NeIsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González probó la defensa a través del proceso) sí tenían como verificar ese supuesto a través, entre otros medíos, del sistema de la oficina de Tesorería... y da tal inferencia irrogarles responsabilidad penal". En lo atinente al declarante Gustavo Verdugo Garavito (Jefe archivo), el ataque también lo lanzó respecto a la inferencia lógica, presentándola como "la indebida aplicación de las reglas de la experiencia"; por cuanto es inaplicable para el denunciante, el hecho de que el Tribunal le dedujo a su prohijado unas funciones a él jamás asignadas, pues FERNANDO no tenía la obligación de realizar tal verificación de la documentación arrimada a su oficina, sino -desde luegosu jefe inmediata, es decir, la sargento NELSY, como lo narró el mismo testigo. Por tanto, "el hecho indicador sobre el cual cimienta el Tribunal la inferencia, no es posible establecer que FERNANDO... debió haber acudido a la oficina de archivo.., a verificar

si en efecto el policial 'fallecido' había sido miembro o no de la institución, por que (sic) sencillamente tal pretensión, se reitera, desconoce las reglas de la experiencia, pues el Tribunal pretende que RODRIGUEZ (sic) cumpliera una función que jamás le fue encomendada ni tan siquiera por parte de su superior de manera verbal, ni por parte de ninguna otra persona". Si el fallador último se hubiese percatado de los yerros demandados, no podía haber valorado "los hechos 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González indicadores señalados" otorgándoles "un alcance que no le corresponde, les hace señalar a los mismos un hecho adverso a lo que realmente prueban", pues fue precisamente por eso el motivo de la condena. Como normas violadas cito la Ley 600 de 2000, preceptos 238 (apreciación de las pruebas) y 284 (indicios). c) Interpretación errónea. El precepto atacado (vía directa) por el profesional del derecho, se contrae al 61 de la Ley 599 de 2000, por cuanto en la operación dosimétrica los falladores, impusieron una sanción "que sobrepasa con creses el máximo de este cuarto mínimo referido, dándole así una interpretación errónea a la norma citada",a l apartarse de las reglas impuestas en el artículo citado. En la demostración indicó que el delito de peculaclo por apropiación tiene una pena de 74 a 270 meses, cuando el valor de lo apropiado supera los 200 smlmv, como es el

caso en estudio. Aplicado el referido canon 61, encuentra el actor que la sanción debe verificarse "dentro del primer cuarto de movilidad que oscila entre los 74 y los 121 meses y 15 días de prisión, por carecer el procesado de antecedentes penales". El juzgador no podía por causa de la intensidad del dolo y el daño causado, pasarse de un cuarto a 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González otros, "más allá de los 121 meses y 15 días, que son el límite máximo del cuarto mínimo", imponiendo de contera a su prohijado, una pena excesiva como en efecto sucedió". Solicitó para los dos cargos de la causal primera, casar la sentencia impugnada y en su lugar, absolver a su protegido jurídico, "por los delitos de peculado por apropiación agravado en concurso con el punible de uso de documento público falso y, corolario de ello se ordene su libertad inmediata y el archivo de las diligencias en lo que él respecta". Para el ataque restante, instó redosificar la pena, desde luego, de no aceptarse su anterior petición.

CONSIDERACIONES

1. La Corte advierte que los ataques formulados contra la sentencia de segundo nivel, no reúnen los mínimos presupuestos de coherencia y lógica-argumentativa descritos por la jurisprudencia para admitir las demandas, pues si bien se alegaron vías directas e indirecta de violación de la ley sustancial como punto de partida para lograr su infirmación; en el

desarrollo y demostración de cada reproche, incurrieron los defensores en graves, múltiples y exacerbadas falencias, las cuales 5 El actor apoyó su ataque en la jurisprudencia del 27 de abril de 2005, sin identificar el radicado. 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González atentan contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario de casación.

2. Menos aún puede entenderse las censuras como nuevas rutas para confeccionar escritos de libre factura y, ensayar, por ese camino, derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad inherente a las decisiones concebidas en los proveídos; tampoco consiste en añadir un cúmulo de ideas disgregadas y fragmentadas en el libelo en búsqueda de fines jurídicos subjetivos o hipotéticos para asegurar un posible éxito, tal como lo plasmaron los recurrentes.

3. Como metodología, la Sala abordará el estudio en bloque de cada escrito, estableciendo aquellos puntos más preponderantes, a fin de determinar de manera precisa los desatinos de mayor impacto, con el objeto de brindarles a los juristas suficiente claridad en torno a los dislates presentados en sus ataques.

4. Errores plasmados en la demanda instaurada a favor de NELSY FRANCO POLO. 4.1. El profesional del derecho olvidó sustentarla como lo tiene establecido la jurisprudencia desde arios atrás, en punto de cada ataque propuesto; por ejemplo, el falso juicio de existencia, tiene que ser argumentado bajo específicas

20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González pautas, sin las cuales la censura se muda en un alegato ligero y espontáneo, de ningún recibo en sede extraordinaria. 4.2. El error de hecho por falso juicio de existencia, se presenta cuando los falladores omiten apreciar un determinado medio probatorio legalmente aportado al proceso o suponen uno, que por el contrario, no fue validamente incorporado al expediente y, en esas condiciones, fundamentan la decisión de responsabilidad penal o inocencia. Por tanto, es imprescindible: (i) determinar la prueba dejada de apreciar o imaginada por los funcionarios que administran justicia, (ii) acreditar la trascendencia del daño expresando los motivos de manera objetiva del por qué la ausencia de valoración de ese medio de prueba, presentada como tal o aquella objeto de fantasía, incidieron de forma decisiva en el sentido del fallo. En estos términos, es un desafuero identificar el sentido del ataque como lo hizo el recurrente como "falso juicio de existencia por exclusión", pues ello lo equipara de manera antí- técnica con la exclusión evidente propia de las normas dejadas de aplicar, no siendo preciso referir el aludido concepto a las pruebas omitidas en su persuasión racional. Ahora, respecto al falso juicio de existencia por suposición -desde luego y también de los mediosello sería un contrasentido anunciar excluida una prueba cuando ella, justame